Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 05АП-3845/11

г. Владивосток

Дело

30 июня 2011 г.

N А59-313/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 23 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Н.В. Алфёровой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.В. Ивановой

при участии:

стороны не явились - извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Администрации г.Южно-Сахалинска в лице управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа, Муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" в лице администрации г.Южно-Сахалинска, Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска

апелляционные производства N 05АП-3845/2011, 05АП-3846/2011, 05АП-3847/2011

на решение от 27.04.2011 по делу N А59-313/2011 Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, третьи лица: Администрация г.Южно-Сахалинска в лице управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа, ЗАО "Обновление-Трейд" об оспаривании решения и предписания.

УСТАНОВИЛ:

Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (далее по тексту - заявитель, ОКС администрации г. Южно-Сахалинска) обратился в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - управление, УФАС по Сахалинской области, административный орган) о признании недействительным решения от 15.12.2010 по делу N 312/10-к и предписания от 15.12.2010 N 05-126/10.

Определением суда от 17.02.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ЗАО "Обновление-Трейд" и Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 27.04.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, Администрация г.Южно-Сахалинска в лице управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа, Муниципальное образование городской округ "город Южно-Сахалинск" в лице администрации г.Южно-Сахалинска, Отдел капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционных жалоб сводятся к тому, что в действующем законодательстве о размещении заказов отсутствует прямой запрет включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа проектно-сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка.

Суд первой инстанции, по мнению, заявителей жалоб не дал правовой оценки доводам заявителя, изложенным в дополнении к заявлению относительно того, что положения документации об аукционе о наличии у застройщика проектно-сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка - это требования к условиям выполнения работ по контракту на строительство жилья с привлечением средств инвесторов.

Заявители жалоб также считают, что антимонопольный орган при выдаче предписания от 15.12.2010 N 05-126/10 превысил свои полномочия, выразившиеся в принятии и рассмотрении жалобы ЗАО "Обновление-Трейд", не являвшегося участником открытого аукциона на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно-Сахалинске.

Отдел капитального строительства г. Южно-Сахалинска также указывает в жалобе на невозможность исполнения предписания антимонопольного органа N 05-126/10 от 15.12.2010 в части возврата заявок участников размещения заказа, поскольку последнее выдано ненадлежащему лицу. По мнению ОКС администрации г. Южно-Сахалинска именно на администрацию г. Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа заказчиком возложены функции по приему и возврату заявок участников размещения заказ. Поэтому предписание антимонопольного органа N 05-126/10 от 15.12.2010 в части возврата заявок участников размещения заказа, адресованное муниципальному заказчику - Отделу капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, является несоответствующим требованиям действующего законодательства и подлежит отмене, поскольку последний такими полномочиями не обладает.

Заявители жалоб считают, что судом первой инстанции также нарушены нормы процессуального права, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайств, заявленных администрацией г. Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа о вступлении в настоящее дело в качестве соответчика и объединении дел N А59-313/2011 и А59-1561/2011 в одно производство.

Заявитель жалобы Муниципальное образование городской округ "город Южно-Сахалинск" в доводах апелляционной жалобы указывает, что его права нарушены оспариваемым решением, на основании следующих доводов:

1) муниципальное образование городской округ "город Южно-Сахалинск" является единственным исполнителем инвестиционного проекта - областной целевой программы "Повышение сейсмоустойчивости жилых доводов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года" в рамках которой заключается муниципальный заказ;

2) предметом аукциона выступало право заключения муниципального контракта на обеспечение строительства жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно-Сахалинске, а именно строительство муниципального жилья в многоквартирном доме за счет бюджетных средств Заказчика и с долей участия в строительстве застройщика за счет собственных вкладов в виде права застройки на земельном участке, проектно-сметной документации, разрешения на строительство, обеспеченной инженерной инфраструктурой и других вещных прав. Проведение вышеуказанного аукциона напрямую связано с реализацией положений областной целевой программы "Повышение сейсмоустойчивости жилых доводов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года", утвержденной постановлением администрации Сахалинской области от 31.112.2008 N 423-па, в соответствии с которой проведение мероприятий по строительству новых сейсмостойких объектов является одной из ключевых задач данной программы;

3) статьей 20 Закона Сахалинской области от 08.12.2009 N 112-ЗО "Об областном бюджете Сахалинской области на 2010 год" предусмотрено финансирование вышеуказанной целевой программы в объеме 2 401 893,2 тыс. руб. При этом предусмотрено, что распределение вышеуказанных средств производится по результатам конкурсного отбора. Муниципальное образование городской округ "город Южно-Сахалинск" в 2010 году стало победителем указанного конкурсного отбора. Остановка мероприятий, направленных на реализацию вышеуказанной программы, повлекла значительный ущерб для Муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск", в связи с не освоением выделенных средств субсидии до конца 2010 года, поскольку последние были истребованы главным распорядителем средств по программе, что в итоге привело к отказу от строительства социального значимого объекта.

Таким образом, не участвуя в настоящем деле, муниципальное образование городской округ "город Южно-Сахалинск" было лишено права реализовать свои процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 41 АПК РФ.

Определением суда первой инстанции от 22.04.2010 в привлечении его к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, отказано.

Таким образом, заявители жалоб считаю, что судом первой инстанции установлены не все обстоятельства которые необходимо было установить для правильного разрешения дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы процессуального права.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

УФАС по Сахалинской области предоставило письменный отзыв на апелляционные жалобы, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. Решение арбитражного суда Сахалинской области от 27.04.2011 просит оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - ОКС администрации города Южно-Сахалинска был объявлен открытый аукцион на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно-Сахалинске", а именно строительство муниципального жилья (квартир) в многоквартирном жилом доме за счет бюджетных средств заказчика и с долей участия в строительстве застройщика за счет собственных вкладов в виде права застройки на земельном участке, проектно-сметной документации, разрешения на строительство, обеспеченной инженерной инфраструктурой и других вещных прав (12 трехкомнатных квартир). Начальная цена контракта определена в размере 47 520 000 рублей.

Документация об аукционе с внесенными изменениями утверждена начальником отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска В.В. Никитиным 29.11.2010.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в газете "Южно-Сахалинск сегодня" от 25.11.2010 N 92 (733), размещено на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru 25.11.2010 и официальном сайте администрации города Южно-Сахалинска www.yuzhno-sakh.ru за номером 327-А.

30.11.2010 в газете "Южно-Сахалинск сегодня" N 93 (734), на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru и официальном сайте администрации города Южно-Сахалинска www.yuzhno-sakh.ru за номером 327-А размещено извещение о внесении изменений, в части объема выполнения работ.

В силу п. 17 информационной карты открытого аукциона датой начала срока подачи заявок на участие в открытом аукционе является 26.11.2010, согласно п. 18 информационной карты открытого аукциона дата окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе определена как до 10 часов 00 минут (время местное) 16.12.2010.

Процедура рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе проводилась с 16.12.2010 по 17.12.2010.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе

от 16.12.2010 N 327Р аукцион признан несостоявшимся, так как не подано ни одной заявки на участие в аукционе.

09.12.2010, то есть еще до рассмотрения заявок ЗАО "Обновление-Трейд" в антимонопольный орган подана жалоба о признании заказчика, аукционной комиссии нарушившими положения Закона N 94-ФЗ и Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" при проведении открытого аукциона.

УФАС по Сахалинской области принято решение о нарушение ч. 4 ст. 11, ч.2.1. ст. 34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - N 94-ФЗ) по результатам внеплановой проверки, проведенной по жалобе ЗАО "Обновление-Трейд" при проведении открытого аукциона на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно-Сахалинске", а именно строительство муниципального жилья (квартир) в многоквартирном доме за счет собственных вкладов в виде права застройки на земельном участке, проектно-сметной документации, разрешения на строительство, обеспеченной инженерной инфраструктурой и других вещных прав (12 трехкомнатных квартир).

На основании оспариваемого решения ОКС администрации г. Южно-Сахалинска выдано предписание от 15.12.2010 N 05-126/10, содержащее требования о внесении изменений в документацию об аукционе с учетом нарушений, указанных в решении по делу N 312/10-к, а именно: исключить из документации об аукционе требования п.п. 5,6 "Технического задания" документации об аукционе, п. 3.2 Раздела проекта муниципального контракта документации об аукционе, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на 15 дней с момента внесения изменений, вернуть заявки участникам размещения заказа, поданные на участие в данном аукционе, уведомив их о прекращении действия таковых.

Заявитель полагает, что оспариваемое решение и предписание не основаны на нормах действующего антимонопольного законодательства, а доводы антимонопольного органа считает бездоказательными, в связи с чем ОКС администрации г. Южно-Сахалинска обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС по Сахалинской области.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывы на жалобы, коллегия считает решение Арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Согласно ст. 5 Закона N 94-ФЗ, под размещением заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статья 11 Закона N 94-ФЗ устанавливает обязательные требования к участникам размещения заказа. Таковыми являются: 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа -юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

В соответствии с ч.ч. 4 и 5 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Таким образом, указанный в частях 1-3 перечень требований является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Более того, в соответствии с ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как следует из пункта 9 Инструкции участникам открытого аукциона заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения, и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, а кроме того, сведения о качестве работ по форме N 7. В указанной форме заказчиком предложено участнику размещения заказа изложить сведения о качестве работ, в том числе, в разделе N 2 в форме таблицы основные характеристики объекта строительства. В указанной таблице в строках 3, 21, 22 и 23 указаны в качестве основных характеристик объекта строительства - проектно-сметная документация, разрешение на строительство, технические условия, земельный участок. Напротив этих характеристик объекта строительства имеются пустые места, в которых участник размещения заказа должен описать основные данные и требования этих характеристик объекта строительства.

В пункте 11 Инструкции указано, что заявка на участие в открытом аукционе должна быть оформлена по форме N 1 и содержать сведения и документы, указанные в настоящей документации. Формы, обязательные для включения в состав заявки на участие в аукционе, должны быть заполнены по всем пунктам, в соответствии с требованиями документации об аукционе, подписаны участником размещения заказа. При этом документы, для которых установлены специальные формы, должны быть составлены в соответствии с этими формами. Заявка и все приложенные к ней документы должны быть заполнены по всем пунктам. В предложении по качеству работ участник размещения заказа описывает соответствующие мероприятия, которые будут обеспечиваться в соответствии с нормами, правилами охраны труда и техники безопасности, а также требованиями технической части документации.

Проект муниципального контракта, который в силу Закона N 94-ФЗ является составной частью аукционной документации, в разделе N 3 содержит указание на наличие у победителя аукциона земельного участка на праве аренды или собственности, а в разделе N8 права и обязанности сторон, согласно которым застройщик обязан при подписании контракта передать уполномоченному представителю заказчика копии документа, подтверждающих право застройки на земельном участке, проектно-сметную документацию, копию разрешения на строительство и другие документы в доказательство своего участия в строительстве объекта.

Таким образом, проанализировав аукционную документацию, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные требования о наличии проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий и земельного участка, установленные заказчиком, предъявлены к участникам размещения заказа как дополнительные условия для подачи последними своих заявок на участие в торгах, поскольку необходимость указания данных сведений требует форма N 7 заявки перед подписанием муниципального контракта.

Следовательно, незаполнение всех указанных заявителем в форме заявки N 7 сведений и описании работ участником размещения заказа будет являться основанием для отклонения заявки такого участника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик предъявляет дополнительные требования к участникам размещения заказа, которые не подпадают под перечень требований, определенных ст. 11 Закона N 94-ФЗ. Более того суд первой инстанции обоснованно посчитал, что указанные требования не относятся к результату выполненных работ, поскольку результатом выполненных работ для заказчика будет являться не наличие у застройщика проектно-сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка, а постройка и передача в собственность 12 квартир в жилом доме, отвечающих установленным в документации требованиям.

В связи с вышеизложенным, заявитель нарушил положения ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает и вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем положений ч.2.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ, поскольку требование документации о наличии у участника размещения заказа проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде является не чем иным как требованием о наличии финансовых, производственных и иных ресурсов для выполнения работ по предмету аукциона, которыми участник размещения заказа может и не обладать на данной стадии размещения заказа.

Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрена возможность установления таких требований к участнику размещения заказа.

Проверяя законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Сахалинской области и доводы заявителей жалоб о превышении полномочий УФАС по Сахалинской области при проведении внеплановой проверки по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Обновление-Трейд", судебная коллегия пришла к следующему выводу.

Согласно частям 2,3 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, плановые и внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов РФ или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

Пунктом 1 постановления Правительства РФ от 20 февраля 2006 года N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента РФ.

Частями 4 и 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, аукционной или конкурсной комиссии, так и в случае поступления информации о нарушении законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов.

Согласно п. 2 ч. 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в ч. 1 данной статьи лицами законодательства РФ о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении таких нарушений.

В силу п. 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействиях) заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Указанные норма права позволяют УФАС по Сахалинской области при проведении внеплановых проверок использовать любые сведения о нарушении законодательства РФ в сфере размещения заказов, не ограничивая источник их поступления. Таким образом, для вынесения антимонопольным органом предписания об устранении нарушений достаточно установить факт нарушения законодательства РФ о размещении заказов.

Кроме того, в соответствии со статьей 8 Закона N 94-ФЗ, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 57 Закона N 94-ФЗ, любой участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. Рассмотрение жалобы по существу регулируется статьей 60 Закона о размещении заказов.

Частью 2 статьи 57 указанного выше Закона установлено, что обжалование

действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Исходя из анализа приведенной нормы, учитывая содержание ст. 8 Закона N 94-ФЗ, следует, что участником размещения заказов может быть любое лицо, желающее заключить муниципальный контракт, а не только лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки), тем более, что жалоба ЗАО "Обновление Трейд" была подана в Управление по времени до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

С учетом такого истолкования ст.8 Закона N 94-ФЗ, а также из совокупности приведенных норм указанного закона суд приходит к выводу, что обжаловать действия (бездействие) муниципального заказчика, совершенные до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, в аукционе, котировочных заявок может любой потенциальный участник размещения заказа, а после момента вскрытия конвертов - только участник размещения заказа, подавший соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Основанием в данном конкретном случае считать ЗАО "Обновление-Трейд" участником размещения спорного заказа для муниципальных нужд является тот факт, что оно обжаловало действия муниципального заказчика в Управление.

Предметом проверки явилось установление фактов невыполнения проверяемым лицом обязательных требований, в данном случае - по соблюдению законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

По смыслу приведенных выше норм государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что именно факт обжалования действий муниципального заказчика, подтверждает данное обстоятельство.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Управление на законных основаниях, как контролирующий орган, приняло к рассмотрению жалобу ЗАО "Обновление-Трейд" и на основании, содержащейся в ней информации, провело по ней внеплановую проверку.

Действиями заказчика были нарушены права ЗАО "Обновление-Трейд", соответственно, основания для выдачи предписания имелись, тем более, что основанием для подачи жалобы в антимонопольный орган послужили именно положения аукционной документации, которые, по мнению ЗАО "Обновление- Трейд", явились препятствием для участия последнего в торгах.

Таким образом, судебная коллегия считает, что предписание УФАС по Сахалинской области вынесено в пределах предоставленных законом полномочий.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводом апелляционной жалобы Муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" в лице администрации г. Южно-Сахалинска о том, что ни один из участников аукциона, в том числе и ЗАО "Обновление-Трейд", не обращались за разъяснениями положений документации, что по его мнению, свидетельствует о четком представлении порядка оформления и подачи заявки, поскольку обращение участника размещения заказа к заказчику с запросом о разъяснении положений документации об аукционе является правом, а не обязанностью участника, следовательно, подача заявки на участие в аукционе не может быть поставлена в зависимость от направления или не направления запроса о разъяснении положений документации об аукционе.

Довод апелляционной жалобы ОКС администрации г. Южно-Сахалинска о невозможности исполнения предписания антимонопольного органа от 15.12.2010 N 05-216/10 по причине того, что проведение процедур размещения заказа на территории города Южно-Сахалинска входит в полномочия Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа и указанное предписание выдано ненадлежащему лицу суд апелляционной инстанции отклоняет на основании следующего.

Предписание антимонопольного органа от 15.12.2010 N 05-216/10 было выдано муниципальному заказчику - администрации г. Южно-Сахалинска, а не администрации г. Южно-Сахалинска в лице управления по вопросам организации и размещению муниципального заказа в связи с тем, что документация об аукционе была утверждена заказчиком.

В соответствии с п. 1.3 Положения о муниципальном заказе в городском округе "Город Южно-Сахалинск", утвержденного решением городского собрания г. Южно-Сахалинска от 31.07.2009 N 1581/64-09-3, Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа является структурным подразделением администрации г. Южно-Сахалинска, и не является самостоятельным юридическим лицом.

В силу п.п. 3.2, 3.4 и 3.5 Положения, уполномоченным органом на осуществление функций по размещению заказов для муниципальных заказчиков является администрация города Южно-Сахалинска. Функции уполномоченного органа по размещению муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение

работ, оказание услуг для муниципальных заказчиков городского округа "Город Южно-Сахалинск" осуществляет Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа Комитета экономики администрации города Южно-Сахалинска.

В целях организации размещения муниципального заказа Управление: формирует конкурсную, аукционную и котировочную комиссии по размещению заказов для муниципальных нужд города Южно-Сахалинска. Управление вправе сформировать единую комиссию; организует проведение торгов путем организации конкурсов, аукционов; оформляет, согласовывает и направляет муниципальным заказчикам для утверждения конкурсную документацию и документацию об аукционе; публикует в официальном печатном издании и размещает на официальном веб-сайте информацию о размещении заказов.

При этом к полномочиям муниципального заказчика относится составление и направление в Управление заявки на размещение муниципального заказа путем проведения торгов и в форме запроса котировок с указанием начальной (максимальной) цены муниципального контракта и с приложением всех необходимых документов, в том числе проекта муниципального контракта; рассмотрение и утверждение конкурсной документации и документации об аукционе.

Положения аналогичного содержания содержатся и в Положении об отделе размещения муниципального заказа Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа Администрации города Южно-Сахалинска, утвержденного постановлением мэра от 11.03.2010 N 412.

В приведенных судом выше правовых актах не содержится полномочий Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа по совершению распорядительных действий, связанных с размещением заказа. Фактически все решения, связанные с утверждением аукционной документации, с принятием решения о проведении торгов, заключение контракта относятся к компетенции муниципального заказчика.

Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа вправе только готовить проекты документов в рамках размещения заказа, разрабатывать документацию, согласовывать ее, уведомлять участников размещения заказа, т.е. осуществлять техническую часть работы, однако решения, связанные с утверждением документации и иные распорядительные действия может совершать только заказчик. При этом, решение об отзыве заявок во исполнение предписаний контролирующих органов также принимает заказчик, если он соглашается с предписанием, а Управление по вопросам организации муниципального заказа исполняет поручения заказчика.

Согласно ч. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушений законодательства РФ о размещении заказов, выданное в соответствии с ч. 9 данной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Оспариваемым решением и предписанием нарушения Закона о размещении заказа выявлены в действиях заказчика, а не Управления по вопросам организации муниципального заказа.

Таким образом, поскольку Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа Администрации города Южно-Сахалинска не было признано нарушившим закон N 94-ФЗ, то и оснований у Управления выдавать последнему предписание не имелось.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доводы ОКС администрации г. Южно-Сахалинска о размещении муниципального заказа по спорным торгам заказчиком производилось, в том числе, и в соответствии с Федеральным законом РФ от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложении" несостоятельны в силу следующего.

В силу ст.4 Закона N 39-ФЗ, субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений могут выступать и органы местного самоуправления.

В соответствии со ст.19 Закона N 39-ФЗ, регулирование органами местного самоуправления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, предусматривается, в том числе, и прямым участием органов местного самоуправления в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, путем: разработки, утверждения и финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых муниципальными образованиями; размещения средств местных бюджетов для финансирования инвестиционных проектов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Размещение указанных средств осуществляется на возвратной и срочной основах с уплатой процентов за пользование ими в размерах, определяемых нормативными правовыми актами о местных бюджетах, либо на условиях закрепления в муниципальной собственности соответствующей части акций создаваемого акционерного общества, которые реализуются через определенный срок на рынке ценных бумаг с направлением выручки от реализации в доходы местных бюджетов; проведения экспертизы инвестиционных проектов в соответствии с законодательством Российской Федерации; выпуска муниципальных займов в соответствии с законодательством Российской Федерации; вовлечения в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в муниципальной собственности.

При этом расходы на финансирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений органами местного самоуправления, предусматриваются местными бюджетами.

В случае участия органов местного самоуправления в финансировании инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации, разработка и утверждение этих инвестиционных проектов осуществляются по согласованию с органами местного самоуправления.

Регулирование органами местного самоуправления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, может осуществляться с использованием иных форм и методов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст.14 Закона N 39-ФЗ, инвестиционные проекты, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, подлежат проверке на предмет эффективности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в случаях и в порядке, которые установлены соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

При этом, в ст.1 Закона N 39-ФЗ дано понятие инвестиционного проекта, под которым понимается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).

Как видно из материалов дела, постановлением Администрации Сахалинской области от 31.12.2008 N 423-па утверждена областная целевая программа "Повышения сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 года и на период до 2017 года" во исполнение которой, а также аналогичной муниципальной целевой программы, утвержденной постановлением мэра города г. Южно-Сахалинска N 112-03 "Об областном бюджете Сахалинской области на 2010 год" и постановления Администрации Сахалинской области от 08.05.2009 N 170-па "Об утверждении порядка отбора муниципальных образований на получение субсидий из областного бюджета на проведение первоочередных работ по сейсмоусилению (строительству) жилых многоквартирных домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения для участия в областной целевой программе "Повышение сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 года и на период до 2017 года" муниципальному образованию городской округ "Город Южно- Сахалинска" из областного бюджета была предоставлена субсидия, за счет средств которой и частично средств местного бюджета заявителем был размещен оспариваемый муниципальный заказ.

Проведя анализ положения областной целевой программы, а также муниципальной целевой программы суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные программы не являются инвестиционными проектами по смыслу Закона N 39-ФЗ, поскольку не содержат в себе необходимой проектной документации, разработанной в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).

Кроме того, заявитель не представил суду доказательства согласования указанной областной целевой программы с органами местного самоуправления муниципального образования "Город Южно-Сахалинск".

Возможность регулирования органами местного самоуправления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, с использованием иных форм и методов в соответствии с законодательством Российской Федерации не должна противоречить требованиям законодательства.

Между тем, согласно ст.2 Закона N 94-ФЗ, законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах, независимо от того в рамках какого Федерального закона происходит размещение заказа, положения такого закона не должны противоречит правилам Закона N 94-ФЗ.

Доводы заявителей жалоб о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайств, заявленных Муниципальным образованием городской округ "город Южно-Сахалинск" о вступлении в настоящее дело в качестве соответчика и объединении дел N А59-313/2011 и А59-1561/2011 в одно производство, не находят своего подтверждения в силу следующего.

В данном случае права и законные интересы Муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" не затрагиваются решением спора. Более того, в действиях Муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" отсутствуют нарушения положений закона N 94-ФЗ. В процедуре размещения заказа Муниципальное образование городской округ "город Южно-Сахалинск" участия не принимало, с данного лица ничего не взыскивается и ничего не присуждается.

В соответствии с п. 2 ст. 130 АПК РФ объединение дел в одно производство является правом суда, а не обязанностью. Отказ в удовлетворении заявленного ходатайства об объединении дел не повлияло на законность и обоснованность вынесенного решения. Кроме того, законность отказа в удовлетворении данного ходатайства Арбитражным судом Сахалинской области подтверждена постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011, которым жалоба администрации г. Южно-Сахалинска в лице управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа на определение от 22.04.2011 оставлена без удовлетворение, определение - без изменения.

С учетом всех вышеперечисленных обстоятельств, апелляционная коллегия считает правомерным и обоснованным решение суда первой инстанции, признавшим правомерным решение и предписание УФАС по Сахалинской области от 15.12.2010 по делу N 312/10-к.

Выводы арбитражного суда первой инстанции по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.04.2011 по делу N А59-313/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Н.В. Алфёрова О.Ю. Еремеева