Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 09АП-18541/11

город Москва

дело N А40-120210/10-116-467

05.09.2011 г.

N 09АП-18541/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 05.09.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2011 г.

по делу N А40-120210/10-116-467, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "НПО Энергомаш" ОГРН (1025006169704), 141400, Московская обл, Химкинский р-н, Химки г, Бурденко ул, 1

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области ОГРН (1047702060075), 129110, Москва г, Гиляровского ул, 47, 3

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Саперов С.А. по дов. от 10.03.2011, Щеклеин А.В. по дов. N 119 от 05.03.2011

от заинтересованного лица - Липинская Н.С. по дов. N 02-18/00978 от 05.08.2011

УСТАНОВИЛ

ОАО "НПО Энергомаш" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 30.06.2010 г.. N 09-23/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления сумм налога на прибыль, НДС, ЕСН, земельного налога на общую сумму 56 719 446 руб., в томе числен налог на прибыль за 2007 г. - 14 790 284 руб., НДС за период 2007-08 гг. - 14 985 724 руб., ЕСН - 75 466 руб. (за 2007 г. - 49 959 руб., за 2008 г. - 25 507 руб.), земельный налог по головной организации за период 2007-08 гг. - 26 867 972 руб., в части начисления пени по состоянию на 30.06.2010 г. за несвоевременное перечисление налогов на общую сумму 8 274 926 руб., в том числе пени по налогу на прибыль в размере 3 000 898 руб., по НДФЛ в размере 775 733 руб., по НДС в размере 3 072 руб., по земельному налогу (головная организация) в размере 4 495 223 руб., в части начисления штрафа на общую сумму 5 188 340 руб., в том числе за неполную уплату налога на прибыль в размере 1 932 172 руб., за неполную уплату земельного налога (головная организация) в размере 3 055 784 руб., за невыполнение налоговым агентом обязанностей по перечислению НДФЛ в размере 200 384 руб., в части предложения удержать и перечислить как налоговому агенту НДФЛ в сумме 1 001 921 руб. (за 2007 г. - 496 431 руб., 2008 г. - 505 790 руб.), в части предложения уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2008 г. на сумму 24 529 320 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы Заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 30.06.2010 г.. N 09-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по пунктам 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 2.1, 2.2, п.3, п.4, п.7.1.1 , доначисления в связи с этими выводами налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, земельного налога, пени по ним и сумм штрафа.

Налоговый орган не согласился с принятым судом первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города \москвы отменить, в заявленных требованиях обществу отказать.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Судом установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам рассмотрения материалов которой и представленных заявителем возражений на акт проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение от 30.06.2010 г.. N 09-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1,л.д.16-85), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 5 206 663 руб., заявителю начислены пени в общей сумме 8 302 045 руб., доначислены налог на прибыль, НДС, ЕСН, водный налог, земельный налог в общей сумме 56 811 059 руб., предложено удержать и перечислить как налоговому агенту НДФЛ в сумме 1 001 921 руб., предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль в сумме 24 529 320 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 30.06.2010 г.. N 09-23/25 обжаловано заявителем в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в УФНС России по Московской области в соответствии со ст. 101.2 НК РФ.

Управлением Федеральной налоговой службы по Московской области указанное решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения (решение N 16-16/28695 от 13.09.2010 г.. - т.1,л.д.86-117).

Налогоплательщик оспаривает решение в части выводов по пунктам 1.1.1,1.1.2, 1.1.3, 2.1, 2.2., 3, 4, 7.1.1.

Налоговый орган пришел к выводу о необоснованном завышении расходов, связанных с производством и реализацией, по начислению амортизации по легковым автомобилям ГАЗ-22171, ГАЗ-2217. По данным автомобилям в налоговом учете завышен коэффициент амортизации.

В соответствии с п.9 ст.259 НК РФ по легковым автомобилям, имеющим первоначальную стоимость более 300 тысяч рублей, основная норма амортизации применяется со специальным коэффициентом 0,5.

Налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно отнес автомобили ГАЗ-22171 и ГАЗ-2217 к легковым автомобилям, приняв во внимание лишь указание в паспорте транспортного средства категории "В", и при начислении амортизации применил специальный коэффициент 0,5.

Документом, действующим на территории Российской Федерации для регистрации и допуска транспортных средств к эксплуатации, является паспорт транспортного средства, подтверждающий в том числе наличие Одобрения типа транспортного средства (Постановление Госстандарта России от 01.04.1998 N 19 "О совершенствовании сертификации механических транспортных средств и прицепов").

Тип транспортного средства, указанный в паспорте транспортного средства, должен соответствовать сведениям, указанным в Одобрении типа транспортного средства (сертификате соответствия).

Согласно Положению о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств, утвержденному Приказом МВД России N 496, Минпромэнерго России N 192, Минэкономразвития России N 134 от 23.06.2005, в строке 4 "Категория ТС (A, B, C, D, прицеп)" паспорта транспортного средства указывается категория, которая соответствует классификации транспортных средств, установленной Конвенцией о дорожном движении, заключенной в Вене 08.11.68 г. и ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 29.04.74 N 5938-VIII.

Согласно Приложению 3 к Положению о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств к транспортным средствам категории В (по классификации Конвенции о дорожном движении) относятся как механические транспортные средства для перевозки пассажиров, имеющие не менее четырех колес и не более восьми мест для сидения (кроме места водителя) (легковые), так и механические транспортные средства для перевозки грузов, максимальная масса которых не более 3,5 тонны (грузовые). Следовательно, указание в паспорте транспортного средства категории В не свидетельствует о том, что транспортное средство относится к легковому либо к грузовому транспортному средству.

В третьей строке "Наименование (тип ТС)" паспорта транспортного средства согласно вышеназванному Положению указывается характеристика транспортного средства, определяемая его конструкторскими особенностями, назначением и приведенная в Одобрении типа транспортного средства, например: "Легковой", "Автобус", "Грузовой - самосвал, фургон, цементовоз, кран" и т.п.

Аналогично в соответствии с Отраслевой нормалью ОН 025 270-66 "Классификация и система обозначения автомобильного подвижного состава, а также его агрегатов и узлов, выпускаемых специализированными предприятиями" и п. 26 Положения о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств в строке 2 паспорта транспортного средства "Марка, модель ТС" указывается условное обозначение транспортного средства, состоящее из буквенного, цифрового или смешанного обозначения. Вторая цифра цифрового обозначения модели транспортного средства указывает на его тип (вид автомобиля). Для определения типа транспортного средства применяется следующий порядок: "1" - легковой автомобиль; "2" - автобусы; "3" - грузовые; "7 " - фургоны; "9 " - специальные.

В строке 2 паспортов транспортных средств ГАЗ-22171 и ГАЗ-2217 вторая цифра условного цифрового обозначения транспортного средства указана "2", означающая, что автомобили этих марок являются автобусами.

Согласно паспортам транспортных средств ГАЗ-2217 является специальным пассажирским транспортным средством категории В; ГАЗ-22171 является автобусом на 6 мест категории В.

Учитывая вышеизложенное, налогоплательщик правомерно отнес автомобили марки ГАЗ-2217 и ГАЗ-22171 к автобусам и при начислении амортизации по ним не применил понижающий коэффициент 0,5.

По мнению налогового органа расходы ОАО "НПО Энергомаш" на оплату услуг сторонних организаций: ФГУП "НИИ ПП", ФГУП "НПК "ГОИ им. С. И. Вавилова", ФГУП "РНЦ "Прикладная химия"", ФГУП "46 ЦНИИ МО РФ", ОАО "Протон-Пермские моторы", ФГУП ЦНИИ АГ, ООО "НИИЭМИ", ООО "Ассоциация Уплотнительная техника", Учреждение науки ИКЦ СЭКТ, Министерство обороны РФ, ОАО "РКК "Энергия" им. С.П. Королёва" были в нарушение ст. 254 и 318 НК РФ необоснованно включены Заявителем в состав косвенных расходов. Тем самым, как считает налоговый орган, в 2007 и 2008 годах ОАО "НПО Энергомаш" занизило прямые расходы, подлежащие учёту для целей налогообложения в составе незавершённого производства (стр. 4 Решения, табл. 1, 2).

В связи с чем, налоговый орган делает выводы о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль по данному эпизоду (стр. 8 Решения): в 2007 году на сумму 32.315.474 руб.; в 2008 году на сумму 24.486.250 руб.

Данные выводы налогового органа Судом отклоняются по следующим основаниям.

Указанные в п. 1.1.2 оспариваемого решения затраты ОАО "НПО Энергомаш" в 2007 году: - на оплату работ по проведению демонстрационного эксперимента, по сборке и наладке аппаратуры ИПС и ФОС, поставляемой на стенд 25, по проведению демонстрационных испытаний СКП в части отладки работоспособности устройства и элементов ИПС и ФОС по договору N 02-16/2007/980-07-346 от 01.04.2007, заключённому с ФГУП "НИИ ПП", принятых по акту N 02-153/2007 от 30.11.2007; - на оплату работ по отработке НХЛ и демонстрационных испытаниях СПК в части юстировки резонатора и проведения специальных измерений, разработке предложений в аванпроект по требованиям к оптическим элементам силового канала по договору N 76/НПК/21000/980-07-316 от 01.04.2007, заключённому с ФГУП "НПК ГОИ им. С. И. Вавилова", принятых по акту от 30.11.2007; - на оплату работ по исследованию эксплуатационных характеристик оборудования СКП и разработку рекомендаций по их улучшению, экспериментальному исследованию влияния конструктивных особенностей соплового блока и режимных параметров НХЛ на спектральный состав генерируемого излучения, составление аналитического обзора "Производство трифторида азота лазерной чистоты в стране и мире" по договору N 9941-07/980-07-271 от 29.06.2007, заключённому с ФГУП "РНЦ "Прикладная химия", принятых по акту N 1 от 20.09.2007; - на оплату работ по разработке научно-технической документации, подтверждённой экспериментальными данными и теоретическими расчётами по контракту N 980-06-242 от 20.07.2006, заключённому с ФГУП "46 ЦНИИ МО РФ", принятых по акту 30.10.2007 на общую сумму 3 993 900 руб. проведены у заявителя в налоговом учёте под шифром 22505, что подтвердил налоговый орган в оспариваемом Решении N 09-23/25 (стр. 5 Решения).

В соответствии с утверждённой на 2007 года системой шифров заказов ОАО "НПО Энергомаш" под данным шифром 22505 проведены затраты ОАО "НПО Энер-гомаш" на оплату работ и услуг других организаций, привлекаемых в связи с исполнением договора на выполнение НИОКР N 27/1509 от 29.04.1992, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с Минобороны РФ.

Затраты ОАО "НПО Энергомаш" в 2007 году: - на оплату поставок сборочных единиц с входящими деталями по договору N 6076/05/980-05-431 от 12.09.2005, заключённым с ОАО "Протон-Пермские моторы", принятым по актам от 20.12.2007; -на оплату работ по созданию аппаратуры управления агрегатами автоматики двигателя РД-191 по договору N 11-914/258-980-04 от 01.07.2004, заключённому с ФГУП ЦНИИ АГ, принятых по акту от 08.06.2007; - на общую сумму 32 321 573 руб. 73 коп. проведены у заявителя в налоговом учёте под шифром 08605, что подтвердил налоговый орган в оспариваемом Решении N 09-23/25 (стр. 6 Решения).

В соответствии с утверждённой на 2007 года системой шифров заказов ОАО "НПО Энергомаш" под данным шифром 08605 проведены затраты ОАО "НПО Энер-гомаш" на оплату работ и услуг других организаций, привлекаемых в связи с исполнением договора на выполнение ОКР N 64/980-98 от 31.12.1998, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с ФГУП "ГКНПЦ им. М. В. Хруничева".

Все вышеуказанные затраты за 2007 год на общую сумму 36 315 474 руб. (стр. 6 Решения) в соответствии с п. 2.3 выбранной ОАО "НПО Энергомаш" Учётной политики на 2007 год, утверждённой в соответствии со ст. 313 НК РФ Приказом по ОАО "НПО Энергомаш" N 438 от 28.12.2006, и приложением N 4 к ней учитываются как элемент затрат 10 "Выполненные работы".

В п. 2.3 Учётной политики на 2007 год указано, что прямыми расходами при распределении их на остатки незавершённого производства считаются расходы по основному производству, учтённые по элементам затрат: "Основная зарплата"; "Дополнительная зарплата"; "Сырьё и материалы"; "Премии"; "Топливо технологическое"; "Транспортно-заготовительные расходы"; "Отчисления с зарплаты"; "Материалы ПКИ ОЗ ЭМ".

Таким образом в соответствии с выбранной ОАО "НПО Энергомаш" Учётной политикой на 2007 год все вышеуказанные затраты на общую сумму 36 315 474 руб. (стр. 6 Решения), не могут быть отнесены на прямые расходы по незавершённому производству.

Кроме того, данная позиция является также и экономически обоснованной в соответствии с ч. 1 ст. 252 НК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 318 НК РФ к отнесению на прямые расходы рекомендуются затраты основного производства с особо выраженной непосредственной материальной составляющей, то есть затраты на перерабатываемые в основную продукцию сырьё, материалы и комплектующие, а также затраты, связанные с такой переработкой (зарплата работников и амортизация задействованного в этом оборудования). Из шести видов материальных расходов, предусмотренных ч. 1 ст. 254 НК РФ, частью 1 статьи 318 НК РФ только два рекомендовано относить к прямым (п. 1, 4 ч. 1 ст. 254 НК РФ). Затраты на приобретение от сторонних организаций работ и услуг производственного характера (п. 6 ч. 1 ст. 254 НК РФ) к возможным видам прямых расходов Налоговым кодексом не относятся.

Работы по договору на выполнение НИОКР N 27/1509 от 29.04.1992, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с Минобороны РФ - это научные исследования осуществляемые с целью изучения вопросов практического применения низкочастотных химических лазеров (НХЛ). Они проводятся на ОАО "НПО Энергомаш" с 1992 года этапами по мере выделения государственного финансирования и никак не связаны с приобретением сырья, материалов и комплектующих для основного производства и переработкой их в отгружаемую продукцию.

Работы по договору на выполнение ОКР N 64/980-98 от 31.12.1998, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с ФГУП "ГКНПЦ им. М. В. Хруничева" - это опытно-конструкторские разработки нового жидкотопливного ракетного двигателя РД- 191, в которых ОАО "НПО Энергомаш" совместно с ФГУП "ГКНПЦ им. М. В. Хруничева" выступает соисполнителем, получающим государственное финансирование. В ходе указанных работ по мере необходимости осуществлялась сборка опытных образцов двигателей РД-191 для испытания их на специальном стенде с целью изучения эксплуатационных характеристик узлов и агрегатов проектируемого двигателя (письмо 210 военного представительства Минобороны РФ N 270 от 7.12.2010). Указанные работы также осуществлялись с 1998 года этапами по мере выделения государственного финансирования и никак не связаны с приобретением сырья, материалов и комплектующих для основного производства и переработкой их в отгружаемую продукцию. Поэтому согласно принятой ОАО "НПО Энергомаш" учётной политики в 2007 году нет никаких оснований для отнесения упомянутых расходов к прямым, а не к косвенным.

Указанные в п. 1.1.2 Решения затраты ОАО "НПО Энергомаш" в 2008 году: на оплату работ по разработке РТД комплектующих двигателя РД-191 по договору N 3/94/980-07-197 от 11.12.2006, заключённому с ООО "НИИЭМИ", принятых по акту от 30.10.2008; на оплату работ по разработке новой резины, работоспособной в среде бутил в условиях эксплуатации двигателя РД-191, изготовление образцов резин и модельных РТИ, подготовку стендовой базы по договору N 1458/05/980-06-014 от 20.06.2005, заключённому с ООО "Ассоциация Уплотнительная техника", принятых по акту от 30.10.2008; на оплату работ по разработке средств и методик неразрушающего контроля серебряного покрытия под пайку на оребренных деталях из медных сплавов, включая разработку и изготовление средств метрологического обеспечения по договору N 29/306-07/980-07-424 от 02.07.2007, заключённому с Учреждением науки ИКЦ СЭКТ, принятых по акту N РД191.СП 78-29-08 от 07.03.2008; на оплату работ по созданию аппаратуры управления агрегатами автоматики двигателя РД-191 по договору N 11-914/258-980-04 от 01.07.2004, заключённому с ФГУП ЦНИИ АГ, принятых по акту от 28.04.2008; на оплату работ по изготовлению комплекта ДСЕ бустерного насосного агрегата и корпуса газогенератора по договору N 6076/05/980-05-431 от 12.09.2005, заключённому с ОАО "Протон-Пермские моторы", принятых по актам: от 18.01.2008, от 12.03.2008 и от 25.04.2008 на общую сумму 19 117 870 руб. 20 коп. проведены у заявителя в налоговом учёте под шифром 08605, что подтвердил налоговый орган в оспариваемом Решении N 09-23/25 (стр. 7 Решения).

В соответствии с утверждённой на 2008 года системой шифров заказов ОАО "НПО Энергомаш" под данным шифром 08605 проведены затраты ОАО "НПО Энер-гомаш" на оплату работ и услуг других организаций, привлекаемых в связи с исполнением договора на выполнение ОКР N 64/980-98 от 31.12.1998, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с ФГУП "ГКНПЦ им. М. В. Хруничева".

Указанные в п. 1.1.2 Решения затраты ОАО "НПО Энергомаш" в 2008 году: на оплату услуг Министерства обороны РФ по контролю качества изготовления и приёмки жидкостных ракетных двигателей (ЖРД), оказанных по договору N 980-05-260/089-Э.З.УВП-05 от 19.07.2005 года, принятых ОАО "НПО Энергомаш" по актам: N 2/180/45Т-2008 и N 3/180/46Т-2008 от 22.12.2007; на оплату услуг ОАО "РКК "Энергия" им. С. П. Королёва" по авторскому сопровождению и решению технических вопросов в процессе эксплуатации системы приводов и автоматики (СПА) и привода 353ГК, оказанные по договору N 22/043-2008 от 03.03.2008, принятые ОАО "НПО Энергомаш" по акту N 284/1527-08 от 24.12.2007, на общую сумму 5 368 380 руб. проведены у заявителя в налоговом учёте под шифром 47805, что подтвердил налоговый орган в оспариваемом Решении N 09-23/25 (стр. 7 Решения).

В соответствии с утверждённой на 2008 года системой шифров заказов ОАО "НПО Энергомаш" под данным шифром 47805 проведены затраты ОАО "НПО Энер-гомаш" на оплату работ и услуг других организаций, привлекаемых в связи с исполнением Контракта N 643/07557935/00000 от 28.03.97г., заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с зарегистрированной в соответствии с законодательством США компанией "РД АМРОСС ЛЛС", (RD AMROSS, LLC 1209 Orange Street, Wilmington, Delaware) на изготовление и поставку ракетных двигателей РД-180.

Все вышеуказанные затраты за 2008 год на общую сумму 24 486 250 руб. (стр. 7 Решения) в соответствии с п. 2.3 выбранной ОАО "НПО Энергомаш" Учётной политики на 2008 год, утверждённой в соответствии со ст. 313 НК РФ Приказом по ОАО "НПО Энергомаш" N 418 от 26.12.2007, и приложением N 4 к ней учитываются как элемент затрат 10 "Выполненные работы сторонними организациями".

Там же, в п. 2.3 Учётной политики на 2008 год указано, что прямыми расходами при распределении их на остатки незавершённого производства считаются расходы по основному производству, учтённые по элементам затрат: "Основная зарплата"; "Дополнительная зарплата"; "Сырьё и материалы"; "Премии"; "Топливо технологическое"; "Транспортно-заготовительные расходы"; "Отчисления с зарплаты"; "Материалы ПКИ ОЗ ЭМ".

Таким образом в соответствии с выбранной ОАО "НПО Энергомаш" Учётной политикой на 2008 год вышеуказанные затраты не могут быть отнесены на прямые расходы по незавершённому производству.

Кроме того, данная позиция, как и по затратам 2007 года, является экономиче-ски обоснованной в соответствии с ч. 1 ст. 252 НК РФ.

Работы по договору на выполнение ОКР N 64/980-98 от 31.12.1998, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с ФГУП "ГКНПЦ им. М. В. Хруничева" - это опытно-конструкторские разработки нового жидкотопливного ракетного двигателя РД- 191, в которых ОАО "НПО Энергомаш" совместно с ФГУП "ГКНПЦ им. М. В. Хруничева" выступает соисполнителем, получающим государственное финансирование. В ходе указанных работ по мере необходимости осуществлялась сборка опытных образцов двигателей РД-191 для испытания их на специальном стенде с целью изучения эксплуатационных характеристик узлов и агрегатов проектируемого двигателя (письмо 210 военного представительства Минобороны РФ N 270 от 7.12.2010.). Указанные работы также осуществлялись с 1998 года этапами по мере выделения государственного финансирования и никак не связаны с приобретением сырья, материалов и комплектующих для основного производства и переработкой их в отгружаемую продукцию.

Расходы на оплату услуг Министерства обороны РФ по контролю качества изготовления и приёмки жидкостных ракетных двигателей (ЖРД), оказанных по договору N 980-05-260/089-Э.З.УВП-05 от 19.07.2005 года и на оплату услуг ОАО "РКК "Энергия" им. С. П. Королёва" по авторскому сопровождению в связи с исполнением Контракта N 643/07557935/00000 от 28.03.97, заключённого ОАО "НПО Энергомаш" с компанией "РД АМРОСС ЛЛС", несмотря на то, что по этому договору реализуются ракетные двигатели, также никак не связаны с приобретением сырья, материалов и комплектующих для основного производства и переработкой их в отгружаемую продукцию. Поэтому согласно принятой ОАО "НПО Энергомаш" учётной политики в 2008 году нет никаких оснований для отнесения упомянутых расходов к прямым, а не к косвенным.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа в данной части не соответствует фактическим обстоятельствам дела и налоговому законодательству.

По мнению налогового органа, ОАО "НПО Энергомаш" неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции (работ, услуг), затраты, а также неправомерно приняло к вычету НДС по взаимоотношениям со следующими контрагентами: ООО "Лесконт", ООО "Меркурий- Металл-Групп", ООО "Технобестинвест", ООО "Профтехнология", ООО "Электролит".

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что деятельность указанных организаций фиктивна, а документы подписаны неуполномоченными лицами. На этом основании налоговый орган отказывает ОАО "НПО Энергомаш" в праве уменьшить на сумму этих расходов налоговую базу по налогу на прибыль, ссылаясь на ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учёте" и на ч. 1 ст. 252 НК РФ (стр. 9 Решения), а также ссылается на то, что счета-фактуры, на основании которых производились вычеты по НДС, были подписаны, по мнению налогового органа, неуполномоченными лицами с нарушением п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, а также на то, что указанные организации не уплатили в бюджет суммы налога, принятые к вычету ОАО "НПО Энергомаш".

Указанные выводы налогового органа Судом отклоняются по следующим основаниям.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ОАО "НПО Энергомаш" уменьшило полученные им доходы на сумму материальных расходов по хозяйственным операциям с ООО "Лесконт", ООО "Меркурий-Металл-Групп", ООО "Технобестинвест", ООО "Профтехнология", ООО "Электролит". При этом приобретение товаров у названных контрагентов Общество подтвердило первичными документами.

Представленные документы подтверждают приобретение Обществом товаров и оплату их стоимости. Расходы Общества отвечают критериям, установленным в статье 252 НК РФ, то есть являются обоснованными и документально подтвержденными.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности ОАО "НПО Энергомаш". Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган сделал вывод, что ОАО "НПО Энергомаш" при выборе контрагентов не проявило должной осмотрительности, счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны от имени руководителей поставщиков неуполномоченными лицами, что лишает общество права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. При этом налоговый орган полагает, что реальность осуществления хозяйственных операций не является определяющим условием для получения обществом налоговой выгоды в виде соответствующих вычетов по НДС.

Данный вывод налогового органа не соответствует позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 20.04.2010 г. N 18162/09 по делу N А11-1066/2009, в котором говорится, что вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В отношении взаимоотношений заявителя с ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" судом установлено следующее.

ОАО "НПО Энергомаш" является одним из трёх в России предприятий, необ-ходимо использующих в своём производстве химический компонент - хладон 113, который им нечем заменить.

Как пояснил заявитель, хладон 113 (трифтортрихлорэтан, ГОСТ 23844-81) относится к озоноразрушающим веществам, производство которых Россия прекратила в 2000 году в соответствии с международными обязательствами (Венская конвенция 1985 года по охране озонового слоя и Монреальский протокол по озоноразрушающим веществам 1987 года). В 2005 году запасы произведённого в России хладона 113 были исчерпаны. В 2006 году он в стране не производился и приобрести его можно было только из запасов, оставшихся у мелких предприятий, связанных с единственным производителем - ОАО "Кирово-Чепецкий Химический Комбинат им. Б. П. Константинова". Только в начале 2007 года на основании решения Совещания Сторон Монреальского протокола N XVIII/18 от 03.11.2006 производство хладона 113 в России было частично возобновлено с условием, что весь произведённый объём будет закупаться ФГУП "ЭХО" с последующим распределением между предприятиями авиакосмической отрасли. Первоначально рекомендованное использование заменителей, в том числе зарубежного производства, как показала практика оказалось невозможным. Все без исключения вышеуказанные обстоятельства подтверждаются письмами научных и государственных организаций, специализирующихся в данной сфере: ГОУ ВПО ГТУ "Московский авиационный институт", ФГУР РНЦ "Прикладная химия", ФГУП "ЭХО", Федерального космического агентства РФ.

В связи с изложенным ОАО "НПО Энергомаш" было вынуждено покупать хладон-113 в 2006 и 2007 годах у различных малоизвестных поставщиков.

Заявителем были получены коммерческие предложения от нескольких орга-низаций: ООО "Альба", ООО "Торговый дом РДО", ООО "Интех-сервис" и в том числе ООО "Лесконт".

Как пояснил заявитель, из всех предложений предложение ООО "Лесконт" было наиболее привлекательно (наличие необходимого количества 60 т до конца апреля 2007 года, 50 %-ная предоплата, доставка за счёт поставщика).

Кроме того, ООО "Лесконт" уже поставляло в 2006 году на ОАО "НПО Энер-гомаш" технологические химические вещества, в частности форан 141b DJX французского производства в количестве 12,9 тонн.

22.12.2010 между ОАО "НПО Энергомаш" и ООО "Лесконт" был заключён договор N 980-06-415 на поставку хладона 113. По указанному договору ООО "Лесконт" поставило на ОАО "НПО Энергомаш" в период декабрь 2006 - июнь 2007 года 64 тонны хладона 113. В течение всего этого времени стороны направляли друг другу письма, корректировали условия договора.

ООО "Лесконт" представил в декабре 2006 года ОАО "НПО Энергомаш" сер-тификат качества на поставляемый хладон 113, а в мае 2007 года ООО "Лесконт" получил и представил в ОАО "НПО Энергомаш" копию специально выданного ему заключения Института органического ситеза им. И. Я. Постовского, подтверждающее качество поставляемого ООО "Лесконт" хладона 113.

Всего по договору N 980-06-415 от 22.12.2006 было произведено пять поставок. Они оформлены товарными накладными по форме ТОРГ-12: товарная накладная N 316 от 25.12.2006 на сумму 5.914.490 руб., включая НДС в сумме 902.210 руб.; товарная накладная N N 94 от 12.03.2007 на сумму 14.496.300 руб., включая НДС в сумме 2.211.300 руб.; товарная накладная N 95 от 12.03.2007 на сумму 27.989.600 руб., включая НДС в сумме 4.269.600 руб.; товарная накладная N 109 от 24.05.2007 на сумму 27.289.860 руб., включая НДС в сумме 4.162.860 руб.; товарная накладная N 116 от 07.06.2007 на сумму 13.994.800 руб., включая НДС в сумме 2.134.800 руб.

Товар доставлялся автотранспортном ООО "Лесконт" непосредственно на территорию ОАО "НПО Энергомаш". Факты поставок по договору N 980-06-415 от 22.12.2006 отдельными автомашинами удостоверены служебными записками Директора по МТС ОАО "НПО Энергомаш": N 1021-956-06 от 25.12.2006, N 166-956-07 от 09.03.2007, N 414-956-07 от 25.05.2007, N 754-956-07 от 08.06.2007, на которых проставлены датированные отметки подразделения вневедомственной охраны Роскосмоса, охраняющей территорию ОАО "НПО Энергомаш" (обособленное подразделение отряд 191 вневедомственной охраны Роскосмоса ФГУП НТЦ "Охрана").

ФГУП НТЦ "Охрана" подтвердило все факты поставок указанными автомашинами, что подтверждается письмами ( Л.Д. 84,107 Т.4)

Свои обязательства перед ОАО "НПО Энергомаш" ООО "Лесконт" выполнило в полном объёме и надлежащим образом.

Вычеты по НДС в связи с поставками хладона 113 от ООО "Лесконт" по до-говору от 22.12.2010 N 980-06-415 были произведены на основании: счёта-фактуры N 94 от 12.03.2007 на сумму 14.496.300 руб., включая НДС в сумме 2.211.300 руб.; счёта-фактуры N 95 от 12.03.2007 на сумму 27.989.600 руб., включая НДС в сумме 4.269.600 руб.; счёта-фактуры N 109 от 24.05.2007 на сумму 27.289.860 руб., включая НДС в сумме 4 162 860 руб.; счёта-фактуры N 116 от 07.06.2007 на сумму 13.994.800 руб., включая НДС в сумме 2.134.800 руб.

Операции с ООО "Меркурий-Металл-Групп" в 2007 году, по которым налоговый орган также предъявил претензии к ОАО "НПО Энергомаш", связаны с закупками последним нержавеющего листового и сортового металлопроката.

Указанные операции совершались на основании договора N 21/03/170-980-03, который был заключён с ООО "Меркурий-Металл-Групп" ещё в 2003 году.

На основании этого договора ОАО "НПО Энергомаш" в течение нескольких лет периодически покупал у ООО "Меркурий-Металл-Групп" нержавеющий листовой и сортовой металлопрокат. Срок действия договора ежегодно продлевался.

Четыре поставки металлопроката в 2007 году, отраженные в оспариваемом решении, были произведены также, как и все иные поставки по договору от 13.02.2003 N 21/03/170-980-03. Они были оформлены товарными накладными по форме ТОРГ-12: товарная накладная от 27.03.2007 N 420 на сумму 2.391.752 руб., включая НДС в сумме 364.843,54 руб.; товарная накладная от 08.05.2007 N 668 на сумму 1.851.766 руб., включая НДС в сумме 282.472,78 руб.; товарная накладная от 14.08.2007 N 1255 на сумму 1.124.000 руб., включая НДС в сумме 171.457,64 руб.; товарная накладная от 10.10.2007 N 1474 на сумму 4.877.558 руб., включая НДС в сумме 744.034,28 руб.

Факты поставок по договору N 21/03/170-980-03 от 13.02.2003 отдельными автомашинами удостоверены служебными записками Директора по МТС ОАО "НПО Энергомаш": N 379/с-974-07 от 27.03.2007, N 491/с-974-07 от 08.05.2007, N 799/с-994-07 от 14.08.2007, N 1010/с-974-07 от 10.10.2007, на которых проставлены датированные отметки подразделения вневедомственной охраны Роскосмоса, охраняющей территорию ОАО "НПО Энергомаш" (обособленное подразделение отряд 191 вневедомственной охраны Роскосмоса ФГУП НТЦ "Охрана").

ФГУП НТЦ "Охрана" также письменно подтвердило все факты поставок ука-занными автомашинами.

Как пояснил заявитель, 18.10.2007 по предложению Волкова В.В. ОАО "НПО Энергомаш" заключило ещё один договор N 18/10-01-980-08-71 с ООО "Торговый дом Меркурий-Металл-Групп", аналогичный договору N 21/03/170-980-03 с ООО "Меркурий Металл Групп".

В январе 2008 года на ОАО "НПО Энергомаш" из ООО "Меркурий-Металл-Групп" поступило письмо от 29.01.2008 N 878/01. Как следует из отметки внизу данного письма, его составил лично Волков В.В. Он же лично передал его Столярову Владимиру Ивановичу. Указанным письмом ОАО "НПО Энергомаш" было сообщено, что ООО "Меркурий-Металл-Групп" прекращает работу и что все дальнейшие операции будут производиться через ООО "Торговый дом Меркурий-Металл-Групп". Там же было предложено погасить задолженность по договору N 21/03/170-980-03.

Как указал заявитель, ООО "Меркурий-Металл-Групп" все свои обязательства в отношении ОАО "НПО Энергомаш" выполнило своевременно и надлежащим образом.

В настоящее время, ОАО "НПО Энергомаш" продолжает работать с ООО "Торговый дом Меркурий-Металл-Групп" и периодически закупает у него металлопрокат.

Вычеты по НДС в связи с поставками металлопроката от ООО "Меркурий-Металл-Групп" по договору от 13.02.2003 N 21/03/170-980-03 были произведены на основании: счёта-фактуры N 420 от 27.03.2007 на сумму 2.391.752 руб., включая НДС в сумме 364.843,54 руб.; счёта-фактуры N 668 от 08.05.2007 на сумму 1.851.766 руб., включая НДС в сумме 282.473 руб.; счёта-фактуры N 1255 от 14.08.2007 на сумму 4.877.558 руб., включая НДС в сумме 744.034,28 руб.; счёта-фактуры N 1474 от 10.10.2007 на сумму 1.124.000 руб., включая НДС в сумме 171.457,64 руб.

Все необходимые документы для исчисления налога на прибыль и НДС заявителем в налоговый орган представлены (что подтверждается текстом оспариваемого решения).

Налоговым органом не приведено доказательств, подтверждающих получение ОАО "НПО Энергомаш" необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" в 2007 году.

Нарушения ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" своих нало-говых обязательств не может являться доказательством получения ОАО "НПО Энергомаш" необоснованной налоговой выгоды, если только налоговый орган не докажет, что оно действовало без должной осмотрительности и добросовестности (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Изложенные выше обстоятельства совершения операций ОАО "НПО Энерго-маш" с ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" свидетельствуют о том, что неосмотрительности или недобросовестности со стороны налогоплательщика допущено не было. В ситуации с ООО "Лесконт" предприятие, выполняя гособоронзаказ, покупало необходимый для производства химический компонент - хладон 113 в условиях его крайнего дефицита на рынке при отсутствии возможных аналогов и заменителей. Поставщик - ООО "Лесконт" был выбран, так как предложил наилучшие условия поставок, зарекомендовал себя в предыдущих сделках с ОАО "НПО Энергомаш" и представил выданные на его имя документы о качестве товара. У ООО "Меркурий-Металл-Групп" предприятие покупало металлопрокат с 2003 года. ООО "Меркурий-Металл-Групп" являлось крупным поставщиком, членом Российской ассоциации металлоторговцев, ежегодным участником профильной выставки Металл Экспо. Информация об этой организации и её коммерческие предложения до сих пор представлены на рекламных интернет сайтах и сайтах бизнес-справочников. В настоящее время, ОАО "НПО Энергомаш" покупает металлопрокат у её преемника - ООО "Торговый дом Меркурий-Металл-Групп" по тем же адресам и телефонам, что и в ООО "Меркурий-Металл-Групп", взаимодействуя с теми же его работниками.

Реальный характер поставок от ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" подтверждается представленными документами, а также показаниями работников заявителя, принимавших эти поставки, и письмами ФГУП НТЦ "Охрана".

Налоговый орган не оспаривает реальность поставок, а также того, что куп-ленные товары использовались ОАО "НПО Энергомаш" для деятельности по получению дохода.

Из оспариваемого Решения следует, что налоговые органы не имеют никаких претензий к налоговой отчётности ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" за 2007 год, т.е. к тому периоду, когда ОАО "НПО Энергомаш" совершал с ними сделки (стр. 10, 11, 26, 31 Решения).

Все претензии налогового органа сводятся к подписанию документов от имени указанных организаций неуполномоченными лицами.

Однако при принятии затрат в целях исчисления налога на прибыль и принятия к вычету уплаченного НДС определяющим является именно вопрос реальности и обоснованности операций. Один лишь факт подписания документов неуполномоченными лицами при фактическом отсутствии иных претензий к налогоплательщику не может являться основанием для привлечения его к налоговой ответственности.

Невозможность делать выводы о получении необоснованной налоговой выгоды без установления факта реальности совершения сделок подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 г.. N 15574/09.

Как следует из указанного постановления ВАС РФ именно установление факта нереальности сделки, а не набора формальных признаков является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, и, как следствие, признание незаконным уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль, предоставления налогового вычета по НДС.

Данный вывод полностью корреспондирует и с положениями п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 53, согласно которому налоговая база не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Выводы налогового органа о необоснованности расходов заявителя в рамках взаимоотношений с ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" сделаны исключительно на фактах, не имеющих отношение к информации о фактическом (реальном) осуществлении операций спорными контрагентами.

В ходе проверки налоговым органом обнаружено всего 5 организаций, которые по его мнению, не исполняют своих налоговых обязанностей и документы которых, как считает налоговый орган, подписаны неуполномоченными лицами. Из них только две сделки на относительно крупные суммы (ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп"). При этом в 2007 году у ОАО "НПО Энергомаш" было более 600 действующих договоров с различными поставщиками товаров (работ, услуг).

Поскольку реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "Лесконт", ООО "Меркурий-Металл-Групп", ООО "Технобестинвест", ООО "Профтехнология", ООО "Электролит" подтверждается представленными в материалы дела документами, налоговый орган не опроверг реальность указанных сделок и документов, свидетельствующих о реальности совершенных ООО "Лесконт" и ООО "Меркурий-Металл-Групп" хозяйственных операций по возмездному приобретению товаров (работ, услуг), и не доказал того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, вывод налогового органа о документальной неподтвержденности спорных расходов, как понесенных именно в рамках сделки с конкретными контрагентами, не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 НК РФ.

Также налоговым органом при вынесении решения не принято во внимание, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных ст.169 НК РФ, возлагаются на продавца.

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо о противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Данная позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.10г. N 18162/09. Высший арбитражный суд РФ в данном постановлении прямо указывает на отсутствие обязанности компаний проверять подлинность подписей в счетах-фактурах от поставщиков, чтобы определить, уполномоченные ли лица их подписывали.

Высший арбитражный суд РФ также подчеркнул, что налогоплательщик вправе претендовать на получение вычета при соблюдении порядка, предусмотренного ст. 172 НК РФ, в которой говорится, что препятствий для вычета быть не должно, если в инспекцию представлены счета-фактуры, выставленные продавцом при приобретении товаров после принятия их на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Представленные заявителем счета-фактуры содержат все сведения и реквизиты, указанные в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Также, согласно Определению Конституционного суда от 02.10.03г. N 384-0 право на вычет НДС не может быть ограничено вследствие недостатков в оформлении счетов-фактур при фактической уплате налога поставщику. Счет-фактура в таком случае не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычета по НДС.

Доводы налогового органа о том, что договоры, первичные учетные документы, в том числе счета-фактуры, подписаны неустановленными лицами, носят предположительный характер, документально не подтверждены в соответствии с требованиями ч.5 ст.200 АПК РФ и не опровергают достоверность допустимых доказательств, представленных налогоплательщиком.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение N 09-23/25 от 30.06.2010 г.. в части выводов по контрагентам ООО "Лесконт", ООО "Меркурий-Металл-Групп", ООО "Технобестинвест", ООО "Профтехнология", ООО "Электролит", изложенных в пунктах 1.1.3 и 2.1, и доначисления в связи с указанными выводами соответствующих сумм налогов, пени и штрафа не соответствует фактическим обстоятельствам дела и налоговому законодательству.

Сделанный по данному пункту оспариваемого решения довод налогового органа о том, что ОАО "НПО Энергомаш" в проверяемом периоде осуществляло реализацию коммунальных услуг, услуг по содержанию и ремонту общежития является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является (признается) объектом обложения НДС.

В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией товаров, работ, услуг организацией признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Между тем, в рассматриваемом случае между ОАО "НПО Энергомаш" и проживающими в общежитии лицами заключались договоры найма жилого помещения.

Общество оказывало проживающим в общежитии услуги по предоставлению жилья, сбору коммунальных платежей для перечисления их обслуживающим организациям (плата за отопление, воду, газ, техническое обслуживание).

Оплата жилья и коммунальных услуг по договору найма устанавливается в размере, обеспечивающем возмещение издержек на содержание и ремонт жилья, а также на коммунальные услуги.

Граждане, проживающие в домах, относящихся к жилищному фонду, независимо от формы собственности, оплачивают коммунальные услуги (водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение, горячее водоснабжение, газоснабжение, электроснабжение, вывоз бытовых отходов, обслуживание лифтового хозяйства и др.).

Организации, осуществляющие эксплуатацию жилого фонда, производят за счет квартирной платы платежи соответствующим поставщикам (производителям работ, услуг) в общеустановленном порядке с учетом налога на добавленную стоимость, который возмещению из бюджета не подлежит, а относится на издержки производства организаций, эксплуатирующих жилой фонд.

ОАО "НПО Энергомаш" заключало договоры на водо-, тепло-, газо- и электроснабжение со специализированными организациями - МП "Химкинская теплосеть", ООО "Химэнергосбыт", ГУП МО "Мооблгаз", ОАО "Химкинский водоканал". Указанные услуги Общество не осуществляло и, взимая плату за пользование жилыми помещениями, возмещало понесенные им расходы.

ОАО "НПО Энергомаш" не осуществляло реализацию коммунальных услуг, а выполняло функции сбора с проживающих и перечисление обслуживающим организациям этих средств.

Таким образом, в данном случае у заявителя отсутствует реализация услуг, то есть объект налогообложения.

Согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Понятия "предоставление в пользование жилых помещений" и "жилищный фонд" в законодательстве о налогах и сборах не определены. С учетом изложенного, а также в силу положений пункта 1 статьи 11 НК РФ, данные понятия должны применяться в том значении, в каком они используются в иных отраслях законодательства (гражданском, жилищном).

Общежития относятся к жилым помещениям и входят в состав жилищного фонда, что предусмотрено в статьях 19 и 92 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Следовательно, плата за предоставление жилья подлежит освобождению от обложения НДС на основании подпункта 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ, а получаемые заявителем и перечисляемые обслуживающим организациям платежи за коммунальные услуги не подлежат обложению НДС в связи с тем, что не являются объектом налогообложения.

С учетом изложенного, ОАО "НПО Энергомаш" правомерно применило льготу по НДС при предоставлении услуг проживающим в общежитии.

По данному эпизоду заявителем в материалы дела представлены следующие подтверждающие документы: договор теплоснабжения N 139/980-09-009 от 01.01.2008 г..; договор энергоснабжения N 04300 от 01.10.2006 г..; договор на поставку газа населению N 10-6-ВД/08 от 18.01.2008 г..; договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 130/980-07-302 от 01.07.2007 г..

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа в данной части подлежит признанию недействительным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 238 НК РФ, в налоговую базу по ЕСН, в части сумм налога подлежащего уплате в ФСС, не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Согласно статье 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации - статья 57 ТК РФ), обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

По договору возмездного оказания услуг в соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Услуги, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель должен оказать лично (статья 780 ГК РФ).

Отличие трудового договора от договора возмездного оказания услуг в том, что предметом договора возмездного оказания услуг является "совершение определенных действий" или "осуществление определенной деятельности", результаты которой потребляются в процессе осуществления этой деятельности (действий), в то время как предметом трудового договора является выполнение работником определенной трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием) ежедневно без указания на определенный результат этой работы.

Договор возмездного оказания услуг оканчивается приемкой результатов осуществленной исполнителем деятельности (совершенных действий) указанной в договоре, удостоверяемой актом о приемке оказанных услуг, а также оплатой заказчиком суммы за работы. При выполнении трудовой функции по трудовому договору актов выполненных работ не составляется, поскольку задания выполняются ежедневно в соответствии с должностной инструкцией по мере их поступления.

Отсутствие во всех договорах возмездного оказания услуг конкретного объема оказываемой услуги (выполняемой работы), который необходимо выполнить исполнителю, не дает оснований квалифицировать данные отношения как трудовые. Согласно пункту 1 статьи 778 ГК РФ предметом договора возмездного оказания услуг может являться не только обязанность исполнителя совершить определенные действия (с возможным указанием конкретного объема этих действий), но также и обязанность осуществить определенную деятельность.

Произведение оплаты ежемесячно, а не после окончания действия договора не противоречит положениям главы 39 ГК РФ. Ежемесячная оплата по договору возмездного оказания услуг не делает этот договор трудовым, поскольку в силу требований статьи 136 ТК РФ заработная плата работнику по трудовому договору выплачивается два раза в месяц.

Таким образом, налоговый орган неправомерно квалифицировал указанные в пункте 3 Решения N 09-23/25 от 30.06.2010 г. договоры оказания услуг как трудовые договоры и начислил по данному пункту ЕСН в сумме 75 466 руб.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа в данной части не соответствует фактическим обстоятельствам дела и налоговому законодательству.

По пункту 4 оспариваемого решения (НДФЛ) налоговый орган пришел к выводу о неудержании и неперечислении НДФЛ за 2007-2008 г.. с разницы между стоимостью проживания в общежитии для сотрудников Общества и стоимостью по которой проживают в общежитии другие физические лица. Суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что ОАО "НПО Энергомаш" (Наймодатель) предоставлял своим сотрудникам, и другим физическим лицам услуги по размещению в общежитиях Общества по договорам найма жилой площади в общежитии с нанимателями. Наниматель вносил плату за оказанные услуги в размере, определенном и утвержденным генеральным директором Общества тарифам. Оплата производилась ежемесячно путем удержания с заработной платы по заявлениям работников и внесением денежных средств в кассу Общества. Для работников Общества установлена оплата за проживание в размере 380 руб., для сторонних лиц от 873,88 до 900 руб. в месяц. Налоговый орган исчислил НДФЛ с разницы в стоимости проживания.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 212 НК РФ доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от приобретения товаров (работ, услуг) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику.

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 г. N 441-О отмечается, что право признания судом лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). В противном случае применение п. 2 ст. 20 НК РФ не представляется возможным.

Наличие трудовых отношений само по себе не является доказательством взаимозависимости, поскольку работники Общества не имели административных и иных рычагов для воздействия на работодателя в целях уменьшения цены оказываемых услуг по размещению в общежитиях ОАО "НПО Энергомаш". Стоимость услуг в данном случае устанавливалась в одностороннем порядке с учетом финансовых возможностей общества.

Таким образом, отношения между ОАО "НПО Энергомаш" и работниками, с которыми заключены договоры на проживание в общежитии, не являются взаимозависимыми. Соответственно общество правомерно не исчисляло и не удерживало НДФЛ с работников предприятия, проживавших в общежитии. Налоговый орган не обосновал доначисление налога с учетом положений ст. 40 НК РФ.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение в данной части не соответствует налоговому законодательству.

Налоговый орган вменяет заявителю то, что ОАО "НПО Энергомаш" имело в 2007 и 2008 годах права на земельные участки, расположенные по адресам: Московская область, г. Химки, ул. Бурденко, д. 1, общей площадью 922 115 м2, Московская область, г.Химки, ул.Бурденко, д.3, общей площадью 6 039 кв.м., Московская область, г.Химки, ул.Чкалова, д.11, общей площадью 3 970 кв.м., но не оформляло их должным образом с целью избежать уплаты земельного налога (стр. 61-64 Решения). В связи с чем, не уплачен земельный налог в 2007 году на сумму 12 794 246 руб. и в 2008 г.. на сумму 14 073 726 руб.

Указанные выводы налогового органа Судом отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 388 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками земельного налога признаются организации, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненно наследуемого владения.

Согласно пункту 1 статьи 25 Земельного кодекса РФ право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования, право пожизненно наследуемого владения земельными участками возникает по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами и подлежит государственной регистрации в соответствии с ФЗ от 21.07.1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Из этого следует, что обязанность по уплате земельного налога возникает с момента государственной регистрации права собственности, права постоянного (бессрочного) пользования и права пожизненно наследуемого владения на земельный участок.

В соответствии со статьей 387 НК РФ при установлении налога нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований могут также устанавливаться налоговые льготы, основания и порядок их применения.

Земельный налог на территории городского округа Химки введен с 01.01.2006 года Постановлением Главы муниципального образования "Химкинский район" Московской области от 16.11.2005 N 186 "О земельном налоге".

В соответствии с пунктом 8.1 указанного постановления земельный налог не уплачивается в отношении земельных участков, находящихся в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, городского округа Химки, находящихся в государственной собственности до ее разграничения, до предоставления земельного участка лицу, являющемуся налогоплательщиком в соответствии со ст. 388 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, поскольку земельные участки под объектами недвижимости ОАО находились в федеральной собственности и обществу в период 2007-08 гг. на законном праве не были предоставлены, ОАО "НПО Энергомаш" вправе было не уплачивать земельный налог до предоставления земельных участков в собственность.

Ситуационный план земельного участка не является правоустанавливающим документом и не может являться основанием для уплаты земельного налога.

Относительно земельного участка, расположенного по адресу: Московская область, г. Химки, ул. Бурденко, д. 1, общей площадью 922 115 м2, за 2007 г.. -12.656.863 руб., за 2008 г.. - 13.992.605 руб. заявитель пояснил, что не имел прав на указанный земельный участок до июля 2009 года. Кроме того, проект границ земельного участка ОАО "НПО Энергомаш" был утверждён Постановлением Главы Городского округа Химки от 23.10.2008 N 1351, а его кадастровый план был составлен только 21.07.2009 г..

То есть все юридически значимые признаки, позволяющие определить указанный земельный участок в гражданском обороте, были установлены в конце 2009 года.

Как пояснил заявитель, данная ситуация является следствием того, что первоначальные документы на предоставление земли предприятию, правопреемником которого выступило ОАО "НПО Энергомаш" были утрачены при эвакуации во время Великой Отечественной Войны. После этого, вопрос об оформлении прав предприятия на землю не возникал до 1992 года, когда ОАО "НПО Энергомаш" (тогда ещё НПО Энергетического машиностроения) обратилось к администрации г. Химки с просьбой о предоставлении земли.

До 2007 года в связи с отсутствием каких-либо правоустанавливающих документов администрация г.Химки уклонялась от предоставления земли, несмотря на то, что ОАО "НПО Энергомаш" неоднократно обращалось в этой связи в муниципальную администрацию, администрацию Московской области и иные государственные органы .

В итоге ОАО "НПО Энергомаш" выкупило находящийся у него в пользовании земельный участок на основании ст. 36 Земельного кодекса РФ.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение в данной части подлежит признанию недействительным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2011 г. по делу N А40-120210/10-116-467 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько