Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. N 08АП-4903/11

город Омск

14 сентября 2011 г.

Дело N А70-10715/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мироновой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4903/2011) общества с ограниченной ответственностью "Коттедж" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 мая 2011 года по делу N А70-10715/2010 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Новый город" к обществу с ограниченной ответственностью "Коттедж" о взыскании 7914570 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Коттедж" - генеральный директор Латышев В.В. (паспорт, выписка из протокола собрания участников ООО "Котедж" N 2 от 10.02.2004), представитель Симонов Д.Ю. (паспорт, доверенность от 14.01.2011 сроком действия один год) после перерыва не явился, представитель Солянов Н.А. паспорт, доверенность от 14.08.2011 сроком действия один год) после перерыва не явился, после перерыва представитель Анохин А.А. (удостоверение N 1018 выдан 24.07.2009, доверенность от 06.09.2011 сроком действия по 31.12.2012);

от общества с ограниченной ответственностью "Новый город" - представитель Качева В.С. (удостоверение N 933 выдано 26.06.2008, доверенность от 29.04.2011 сроком действия по 31.12.2011), Путилин О.А. (паспорт, доверенность от 01.08.2011 сроком действия по 31.12.2011), Попов Ю.М. (паспорт, доверенность от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новый город" (далее - ООО "Новый город", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Коттедж" (далее - ООО "Коттедж", ответчик, заявитель) о взыскании (с учетом уточнения) стоимости работ по устранению выявленных недостатков работ в размере 24 039 008 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2011 по делу N А70-10715/2010 исковые требования удовлетворены в полном объёме; с ответчика в пользу истца взыскано 71 863 руб. расходов по оплате экспертизы. Данным решением с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 143 195 руб. 03 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Коттедж" в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора; необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля эксперта ООО "БУР-Сервис" Дудич А.В. для пояснений относительно качества установки оконных блоков в спорном доме; экспертное заключение ООО "БУР-сервис" не имеет доказательственной силы, поскольку расчёты произведены с применением утративших силу нормативных актов, экспертным заключением установлены ответы на вопросы, подлежащие исследованию судом, у экспертного учреждения отсутствует полномочие на проведение такой экспертизы; в экспертизе указано на выполнение балконных дверей и окон деревянным трехслойным стеклопакетом, а не платсконструкции, как указано в рабочем проекте, при обследовании эксперты могли попасть только в часть квартир, при этом монтажные швы не вскрывались для постановки вывода об отсутствии теплоизоляционного слоя; у директора экспертной организации имеется юридическое образование; при производстве экспертизы присутствовали только представитель ответчика Захаров О.П. и эксперт Косинская, однако остальные члены экспертной комиссии подписали экспертное заключение. Ответчик полагает необоснованным вывод о 100% браке в условиях выборочной проверки; им представлены доказательства, подтверждающие надлежащее выполнение работ (проектно-сметная документация, сертификаты соответствия оконных блоков, заявления от жильцов дома о том, что они не имеют претензий к ответчику по качеству выполненных работ); истец обратился к ответчику за пределами установленного гарантийного срока для предъявления претензий. Кроме того, ответчик указывает на подписание сторонами актов выполненных работ, в том числе актов на скрытые работы; суд первой инстанции самостоятельно вышел за пределы исковых требований, установив, что договор подряда N 6 от 02.08.2004 расторгнут в одностороннем порядке со стороны заказчика; замечания были устранены ответчиком самостоятельно; размер убытков не доказан истцом.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Новый город" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 31.08.2011, объявлялся перерыв до 07.09.2011.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что по имеющейся информации, ООО "Коттедж" в настоящее время выводит активы, не имеет возможности осуществлять свою хозяйственную деятельность, поскольку у него отсутствуют необходимые допуски, персонал, фактически неисполнимы гарантийные письма. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии экономических и правовых оснований для выполнения работ по устранению недостатков. Выявленный брак является грубым, поскольку недостаточная теплоизоляция здания приводит к нарушению в теплоснабжении, созданию негативных процессов для всех конструкций дома.

От ООО "Коттедж" поступили письменные ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного по существу спора по иску ООО "Коттедж" к ООО "БУР-Сервис" по делу N А70-6997/2011, о назначении строительно-технической экспертизы с целью определения соответствия выполненных работ установленным требованиям, определения стоимости устранения недостатков по договору строительного подряда, заключённому между истцом и ответчиком.

Как указывает ответчик, определением Арбитражного суда Тюмеснкой области от 28.07.2011 по делу N А70-6997/2011 принято к производству исковое заявление ООО "Коттедж" к ООО "БУР-Сервис" о признании недействительным заключения судебной комплексной (строительно-технической и оценочной) экспертизы от 07.03.2011 N 17/01 СТЭ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции не усматривает наличие оснований для вывода о невозможности рассмотрения настоящего дела до принятия итогового по существу судебного акта по делу N А70-6997/2011 об оспаривании заключения экспертизы, поскольку данное заключение является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами по правилам, установленным АПК РФ.

Кроме того, определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.08.2011 производство по делу N А70-6997/2011 прекращено по основанию того, что заключение эксперта согласно своему правовому статусу не носит обязательного характера и подлежит оценке судом при рассмотрении конкретного дела, а не в рамках самостоятельного искового производства о его оспаривании.

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции также полагает необходимым отказать по основаниям, которые будут изложены далее.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, проверив законность обжалуемого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 02.08.2004 между ООО "Новый город" (заказчик) и ООО "Коттедж" (подрядчик) подписан договор подряда N 6 на капитальное строительство, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить строительство многоэтажного жилого дома ГП-2 по ул. М. Тореза - Малыгина (2-ая очередь строительства) и сдать их заказчику по акту рабочей комиссии в установленный договором срок, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

05.08.2009 Администрацией города Тюмени обществу "Новый город" выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 72304000-126-рв, согласно которому администрация города, руководствуясь статьёй 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешила ввод в эксплуатацию построенного жилого дома со встроенно-построенными помещениями ГП-2 (вторя очередь), расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Малыгина, N 2, 2/1, 2/2, 2/5, 2/6.

В связи с обращениями собственников жилых помещений, проживающих по указанным адресам, относительно выявленных при эксплуатации дома недостатков (т.д. 1 л.д. 59, 60, 61, 64 - 90, т.д. 3 л.д. 132-150, т.д. 4 л.д. 1-47) ООО "Новый город" в адрес ООО "Коттедж" направлены письма за исх. N 85 от 05.08.2009, N 96 от 04.09.2009, от 05.11.2009, от 01.12.2009, от 11.12.2009, от 25.01.2010, от 19.02.2010, от 20.04.2010, от 11.05.2010 с требованием рассмотреть и устранить выявленные недостатки, касающиеся некачественного выполнения работ оконных и балконных блоков, остекления незадымляемых переходов, а также некачественного выполнения сантехнических работ на объектах строительства (т.д. 1 л.д. 39 - 58).

Указанные письма истца, согласно приложенным в материалы дела почтовым квитанциям, получены ответчиком.

На основании договора N ИЛ/10, Испытательной лабораторией "Строительные материалы. Технология производства" Тюменского государственного архитектурно-строительного университета подготовлено техническое заключение с целью установления параметров микроклимата в квартирах многоэтажного жилого дома ГП-2 со встроено-пристроенными помещениями по ул. М. Тореза - Малыгина, г. Тюмени, установления показателей, характеризующих техническое состояние окон, выявления дефектов и определения причин их образования, в соответствии с которым применённые на объекте строительства окна не отвечают климатическим параметрам г. Тюмени и Тюменского района по величине термического сопротивления.

Фактические параметры ниже принятых для расчёта системы отопления. Следовательно, заложенная мощность отопительной системы должна быть увеличена, но это не отвечает требованиям энергосбережения и не обеспечивается существующей отопительной системой.

Монтаж окон выполнен с грубейшими нарушениями СНиП и ГОСТ.

Устранение нарушения требований строительных норм по обеспечению теплотехнических параметров светопрозрачных ограждающих конструкций объекта без проведения демонтажных работ и замены конструктивных элементов не представляется возможным.

Оконные конструкции рекомендуется демонтировать и заменить на такие, которые отвечают требованиям климатической зоны Тюмени. Данное требование должно быть согласовано с проектной организацией и службой эксплуатации здания.

В части обеспечения требований по качественному монтажу следует в кратчайшие сроки устранить все имеющиеся замечания, так как отмеченные факты промерзания негативно сказываются на состоянии материалов стеновой конструкции - блоках из ячеистого бетона.

Письмом от 16.09.2010 истцом в адрес ответчика направлено указанное техническое заключение.

22.09.2010 ООО "Новый город" направило в адрес ООО "Коттедж" претензию за исх. N 81 с требованием в течение 5 рабочих дней с момента получения претензии приступить к устранению выявленных недостатков качества выполненных работ с демонтированием установленных оконных и балконных конструкций и заменой на конструкции, которые отвечают требованиям климатической зоны города Тюмени.

В отсутствие действий со стороны ответчика по добровольному удовлетворению требований истца об устранении недостатков, последний обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

В соответствии пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

В соответствии со статьёй 756 ГК РФ предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ составляет пять лет.

Как следует из материалов дела, жилой дом сдан в эксплуатацию 05.08.2009.

Ответчиком не оспаривается, что жилые помещения в спорном доме приобретены гражданами в собственность во исполнение договоров долевого участия в строительстве, заключённых с истцом.

Уже в августе 2009 года общество "Новый дом" впервые обратилось к подрядчику с заявлением о наличии недостатков оконных блоков и дверных проёмов балконов, обнаруженных жильцами дома. Однако на протяжении периода времени с момента обращения истца к ответчику с соответствующим требованием и до настоящего времени данные недостатки ответчиком не устранены.

Таким образом, требование об устранении недостатков, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, выявлены в пределах установленного законом срока.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Удовлетворяя исковые требования в полном объёме, суд первой инстанции исходил из того, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств и причинная связь между его действиями по исполнению договора и убытками, возникшими у истца, подтверждены материалами дела.

Указанный вывод сделан судом первой инстанции при полной и всесторонней оценке представленных в материалы дела доказательств и является обоснованным.

В силу пункта 5 статьи 720 АКП РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.01.2011 по ходатайству истца по делу назначена строительно-техническая экспертиза, с целью установления качества, выполненных подрядчиком работ, выявления недостатков, причин их возникновения.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли установленные ООО "Коттедж" в рамках договора подряда N 6 от 02.08.2004, оконные блоки, в том числе балконные дверные блоки на объекте, расположенном по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Малыгина, 2 государственным стандартам, нормам и правилам, техническим регламентам, действующим на момент установки и климатическим параметрам по Тюменской области?

- Соответствуют ли работы, выполненные на данном объекте, расположенном по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Малыгина, 2, по установке оконных блоков, в том числе балконных дверных блоков, а также по устройству швов монтажных, узлов примыкания оконных проёмов к стенам, откосов, водоотводов на указанных объектах строительства государственным стандартам, действующим на момент установки, в том числе климатическим параметрам по Тюменской области?

- Соответствуют ли работы по монтажу ограждающих конструкций - оконных и балконных конструкций их ПВХ профиля на объекте требованиям ГОСТ, СНиП, технических регламентов, действующим на момент установки?

- В случае установления несоответствия оконных блоков и выполненных работ государственным стандартам, определить являются ли выявленные несоответствия существенными или неустранимыми?

- Явились ли выявленные недостатки следствием нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами? Какие ремонтно-восстановительные работы необходимо провести для устранения выявленных недостатков и какова стоимость этих работ?

11.03.2011 в материалы дела поступило экспертное заключение N 17/01СТЭ от 07.03.2011 (т.д. 4 л.д. 121 - 152, т.д. 5 - т.д. 10 л.д. 51).

Согласно экспертному заключению, все, без исключения, обследованные оконные, оконно-дверные блоки, ограждающие конструкции (Объекты) изготовлены с множественными грубейшими нарушениями действующих норм и правил, а именно регламента ГОСТ 30674-99.

Все, без исключения, изготовленные ООО "Коттедж" и поставленные на объект строительства (дом N 2 по ул. Малыгина в г. Тюмень) светопрозрачные конструкции, не соответствовали (и не соответствуют) нормативным требованиям по климатическим параметрам района местонахождения г. Тюмень.

Все, без исключения, монтажные швы обследованных проемы окон, оконно-дверных блоков, ограждающих конструкций (Объектов) изготовлены с множественными грубейшими нарушениями действующих норм и правил, а именно регламента ГОСТ 30971-2002.

Результаты монтажных работ по установке Объектов являются сплошным строительным браком, который кроме всего прочего имел скрытый характер, поскольку мог (брак) быть установлен только в результате наступления явлений, событий, обстоятельств, характерных для его (брака) существования: промерзания в местах совершения брака; появления трещин и эффекта продувания сквозь них (трещины); наличия значительных перепадов температур внутри помещений как на поверхностях стен, откосов и пола, так и по уровням воздушных масс; возрастания затрат на теплообеспечение помещений.

Ограждающие конструкции балконов и лоджий изготовлены с явным нарушением требований проведения технологических замеров, в результате чего образовавшиеся пустоты закрыты путем крепления к профилю неких кусков жестяных материалов.

Конструкции являются крайне неустойчивыми. Они (конструкции) обладают высокой степенью аварийности: в первом случае при неосторожном открытии створки ограждения, или же при резком порыве ветра при приоткрытой створке рукоятка этой створки бьет в полотно стекла смежной створки. Внизу находятся пешеходная зона и детская площадка; во втором случае конструкция ограждений устроена так, что уборка (очистка) полотен стекол крайних створок возможна лишь при привлечении специалистов в промышленном альпинизме - полотна никоим иным образом недоступны.

Таким образом, работы по монтажу ограждающих конструкций никоим образом не соответствуют требованиям ГОСТ, строительных норм и правил, но являются сплошным строительным браком, который обусловлен еще на стадиях проектирования и изготовления этих изделий.

Все вскрытые дефекты Объектов являются значительными и критическими, требующими немедленного реагирования и их (дефектов) устранения.

Как указано в заключении эксперта, причиной и следствием выявленных в результате экспертных исследований дефектов Объектов явилось прежде всего стремление изготовителя Объектов и подрядчика минимизировать затраты как на производство Объектов, так и на их установку (монтаж) в целях необоснованного извлечения материальной выгоды (прибыли).

Не было произведено соответствующих конструкторских проработок изготовляемых Объектов, не были соблюдены требования к организации и реализации деятельности служб контроля качества на всех уровнях (от этапа конструирования, проектирования, производства и монтажа), необходимые документы обязательной отчетности попросту подделывались (фальсифицировались); при производстве Объектов применялись некондиционные, несортированные материалы и неквалифицированный труд; при монтаже Объектов так же применялся низкоквалифицированный труд, не производились затраты на организацию технического контроля качества производства работ, не был произведен целый комплекс необходимых работ (подготовка поверхностей под монтажные швы, устройство центральных теплоизоляционных слоев и т.д.).

По состоянию на 07.03.2011 стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака, в том числе стоимость светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, а также оконных и оконно-дверных блоков, соответствующих ГОСТ, в помещениях квартир жилого дома, а также демонтажа непригодных конструкций, составит на дату определения стоимости 24 039 008 руб.

Суд отмечает, что выводы данного экспертного заключения соответствуют выводам, сделанным в техническом заключении Испытательной лаборатории "Строительные материалы. Технология производства" Тюменского государственного архитекторно-строительного университета.

Определением суда первой инстанции от 06.04.2011 в суд, для дачи пояснений, с учётом положений статьи 86 АПК РФ, а также заявленного ответчиком ходатайства, были вызваны эксперты, проводившие экспертизу по делу (т.д. 10 л.д. 109-110).

Допрошенные в судебном заседании 03.05.2011 эксперты Сафонова О.М., Саблуков Е.И. ответили на поставленные сторонами и судом вопросы относительно проведенной экспертизы и наличия у экспертной организации права на проведение такого рода экспертиз.

При этом ответчиком не обоснована необходимость вызова для дачи показаний дополнительно эксперта Дудич А.В.

Наличие у директора ООО "БУР-Сервис" юридического образования не лишает доказательственной силы акта экспертизы, как не исключает и наличие у него иного высшего профессионального образования, позволяющего проводить строительно-техническую экспертизы.

Более того, законность определения о назначении экспертизы, в частности, факта назначения по делу экспертизы, наличия у выбранной судом экспертной организации права на проведение соответствующей строительно-технической экспертизы и соответствующего квалифицированного персонала, являлась предметом исследования судов апелляционной и кассационной инстанций, в результате чего постановлениями от 10.03.2011 и от 02.06.2011 (соответственно) данное определение было оставлено без изменения.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

Судебные экспертизы, в том числе повторные и дополнительные, проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае судебная строительно-техническая экспертиза с соблюдением порядка была назначена судом первой инстанции и проведена соответствующим экспертным учреждением.

В силу статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, представленное в материалы дела экспертное заключение содержит конкретные и подтверждающиеся иными материалами дела выводы, сомнения в которых ответчиком не обоснованы какими-либо достаточными и относимыми доказательствами.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для повторного назначения по делу строительно-технической экспертизы.

Относительно доводов апелляционной жалобы о недостоверности установленных экспертизой выводов, суд считает необходимым указать следующее.

Пунктом 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом, в силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Судом первой инстанции в данной связи обоснованно отмечено следующее.

Ответчиком не приведены доводы и обосновывающие в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иного размера денежных средств, необходимых для устранения выявленных недостатков, имеющих существенный и неустранимый работ характер, без демонтажа выполненных; не опровергнуты заключения экспертов о необходимости проведения работ по демонтажу и новой установке оконных, оконно-дверных блоков, ограждающих конструкций, светопрозрачных конструкций, производства монтажных швов обследованных проемов окон, оконно-дверных блоков, ограждающих конструкций. Ответчиком не обозначены, какие именно нормативные акты не подлежали применению и какие именно методики не могли быть использованы, не указаны иные, подлежащие исключительному применению методики исследования.

Объектом экспертизы являлось современное состояние светопрозрачных ограждающих ПВХ-конструкций балконов и лоджий, а также изготовленных из ПВХ-профиля оконных и оконно-дверных блоков в помещениях квартир жилого дома N 2 по ул. Малыгина в г. Тюмень с учетом проектов.

Довод ответчика относительно того, что вывод, изложенный в экспертизе относительно недостатков монтажных швов, оконных конструкций и дверных блоков сделан без надлежащего исследования, поскольку эксперты провели осмотр не всех квартир, а также не проводили вскрытие монтажных швов, является несостоятельным, так как при проведении экспертизы экспертами было использовано выборочное наблюдение, осуществляемое методом собственно случайного (бесповторного) отбора с использованием соответствующего научного обоснования, при применении которого достигается минимизация ошибки выборочной доли, то есть допустимая ничтожно малая величина.

Так, как следует из заключения экспертизы, в ходе осуществленного экспертного обследования объектов было исследовано состояние монтажных швов свыше 394 проемов, что многократно превышает число выборки, нормируемой при контроле швов, согласно приведенному нормативному источнику.

В ходе осуществленного экспертного обследования объектов было исследовано состояние свыше 700 оконных и дверных блоков из ПВХ-профилей одного и того же изготовителя, что значительно превышает объем нормативно установленной выборки.

Следует также отметить, что члены экспертной группы были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем, производство визуальных осмотров и фиксация замеров одним экспертом и анализ данных документов с последующей постановкой выводов иными экспертами из состава экспертной группы не лишает доказательственной силы само экспертное заключение и не ставит под сомнение его выводы.

Подрядчиком, не представлены доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, суд считает, что результат указанных работ оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками выполненных работ.

Данные обстоятельства указывают на существенный и неустранимый характер, без производства работ по демонтажу, выявленных в результате работ недостатков.

Ответчиком не обоснована возможность в отсутствие специальных познаний установить наличие таких недостатков на спорном объекте, данные вопросы относятся к компетенции специалистов в области строительства (характер и объем недостатков, возможность их исправления или необходимость устранения путем демонтажа и установки иных блоков, а также стоимость такого устранения недостатков), а не к вопросам права, подлежащим исследованию непосредственно судом.

Суд апелляционной инстанции в заседании 03.08.2011 предложил ответчику обосновать, какие именно конструкции соответствуют установленным требованиям, предоставил время для мирного урегулирования спора, комиссионного актирования с участием уполномоченных представителей лиц, участвующих в деле.

Между тем, ООО "Коттедж" комиссией в составе трех своих работников составлены акты осмотра пластиковых конструкций в квартирах спорного жилого дома, которыми установлены замечания по недокомплектации конструкций, в частности, отсутствуют декоративные накладки на навесах, ручки, частично замечания жильцов устранены, что подтверждается, по мнению ответчика, расписками жильцов об устранении замечаний по светопрозрачным конструкциям на 30.04.2011.

Суд апелляционной инстанции критически относится к данным актам и распискам, поскольку акты составлены в одностороннем порядке и содержат выводы, прямо противоположные тем, что сделаны двумя экспертными учреждениями и подтвержденные иными материалами дела, а расписки не содержат указаний на то, кем были устранены недостатки оконных и балконных блоков, какие были недостатки.

Кроме того, отсутствие претензий собственников жилых помещений к ООО "Коттедж" об устройстве оконных и балконных конструкций не может являться основанием для вывода об отсутствии каких-либо недостатков данных конструкций, поскольку собственники жилых помещений и ответчик в договорных обязательствах не состоят, в связи с чем, не могут предъявлять друг другу претензии по вопросу качества выполненных работ.

Отсутствие у жильцов претензий к застройщику (истцу) ничем не подтверждено.

При этом, ответчик не обосновал отсутствие действий по организации комиссионного освидетельствования светопрозрачных конструкций спорного дома с участием представителя ООО "Новый дом", что предлагалось сделать истцом в письме N 66 от 04.08.2011. Кроме того, данным письмом истец предлагал ответчику представить документы, подтверждающие наличие у него допуска к такого вида работам, проект производства работ по устранению недостатков, перечень мероприятий по соблюдению техники безопасности и др.

При этом следует учитывать, что истцом в материалы дела представлены доказательства несения расходов на возмещение стоимости устранения недостатков оконных и дверных балконных конструкций жильцами спорного дома самостоятельно (соответствующие заявления собственников квартир и приходно-кассовые ордера на оплату денежных средств).

Таким образом, ответчик, несмотря на предоставленную ему судом апелляционной инстанции дополнительную возможность представить какие-либо доказательства в обоснование своей позиции по делу, не представил каких-либо достаточных, допустимых и достоверных доказательств, позволяющих сделать вывод о необходимости уменьшения взысканных с него убытков.

В частности, ответчиком не указаны квартиры, в которых, по его мнению, установлены надлежащего качества оконные и балконные конструкции, не обосновал, какая сумма должна быть исключена из размера ущерба, подлежащего взысканию с него по обжалуемому судебному акту, не представил каких-либо доказательств самостоятельной замены конструкций ненадлежащего качества надлежащими (документы первичного бухгалтерского учета или иные допустимые доказательства выполнения работ).

В данных обстоятельствах ссылки ответчика на выборочность проверки экспертами квартир в жилом доме не опровергает достоверности вывода экспертного заключения.

При этом ответчик не привёл контрдоводов относительно указаний истца на то обстоятельство, что у ответчика на данный момент отсутствуют достаточные правовые основания (разрешения, соответствующие договоры с производителями пластиковых окон и др.) для самостоятельного производства по устранению 100% брака выполненных работ по установки оконных блоков и дверных блоков балконов.

Доказательств устранения данных недостатков, материалы дела не содержат. Требования об устранении недостатков в результате работ, ответчиком не исполнены.

Доводы заявителя жалобы о том, что, приняв выполненные ответчиком работы по актам сдачи-приемки без каких-либо замечаний, истец не вправе ссылаться на недостатки выполненных работ, необоснованны.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Исходя того, что выявленные недостатки в результатах работы ответчика установлены посредством применения специальных познаний (экспертные заключения), имеют в большей степени скрытый характер, а также наличие специфики обнаружения вымерзания оконных конструкций и дверных конструкций балконов в холодное время года, уд апелляционной инстанции полагает правильным вывод о том, что выявленные после приемки результата работ недостатки, не могли быть установлены при обычном способе приемки работ.

Поскольку заказчик осуществлял приемку конечного результата работ по договору, принимая во внимание, что на результат работ, согласно заключению экспертизы также повлияло некачественное выполнение работ, соответствие которых требованиям СНиП, ГОСТов, невозможно установить при приемке конечного результата работ, лицом, не обладающим специальным познаниями в области строительства, суд первой инстанции обоснованно, учитывая специфичность выполняемых ответчиком работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, пришел к выводу о том, что истец, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 720, 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ.

Ссылка ответчика на тот факт, что качественное выполнение работ подтверждается соответствующими протоколами испытаний, заключением Управления государственной жилищной инспекции Тюменской области от 17.11.2008, сертификатами соответствия, актами на скрытые работы (т.д. 2 л.д. 13-133), является, при наличии в материалах дела заключения судебной экспертизы и экспертизы специализированной организации, проведенной до момента обращения в суд с настоящим иском по инициативе истца, а также иных доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ, требований собственников помещений об устранении выявленных недостатков или возмещении расходов на самостоятельную замену конструкций, несостоятельной.

Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что обстоятельство ненадлежащего устройства оконных блоков и дверных проёмов балконов было обнаружено после начала эксплуатации жилых помещений дома.

Причинно-следственная связь между выявленным и ненадлежащим исполнением обязательств по установке оконных блоков и дверных блоков на балконы, установлена.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно, принимая во внимание действия истца, связанные с подачей искового заявления в суд с требованием о взыскании убытков, руководствуясь положениями статей 15, 393, 723, 754, 755 ГК РФ, рассмотрел данное исковое заявление как отказ от договора в одностороннем порядке со стороны заказчика.

Указанные действия заказчика корреспондируют его праву, установленному положениями пункта 3 статьи 450, пункта 3 статьи 723 ГК РФ.

Само обращение истца в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу с указанием в качестве правового основания иска на положения статей 723, 724, 740, 754, 755, 756 ГК РФ свидетельствует о воле стороны прекратить договор.

Изложенные выводы относительно способа отказа от исполнения договора путем подачи соответствующего искового заявления нашли своё отражение в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 по делу N А70-4018/2009.

В силу статьи 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно, не выходя за пределы исковых требований, при рассмотрении настоящего дела установил факт того, что договор подряда N 6 от 02.08.2004 следует считать расторгнутым.

Применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной ответчиком работы).

Согласно заключению экспертизы, на 07.03.2011 демонтаж и установка, в том числе стоимость светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, а также оконных и оконно-дверных блоков, соответствующих ГОСТ, в помещениях квартир жилого дома, составит на дату определения стоимости 24 039 008 руб.

Таким образом, размер причинённых истцу убытков полностью подтвержден материалами дела.

В отношении соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования настоящего спора суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что договором N 6 сторонами не согласована необходимость соблюдения претензионного порядка для обращения в суд, однако истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями об устранении недостатков выполненных работ.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы противоречат материалам дела.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 мая 2011 года по делу N А70-10715/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева