Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 08АП-4902/12

город Омск

02 октября 2012 г.

Дело N А70-10715/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18-25 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4902/2012) общества с ограниченной ответственностью "Коттедж" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 апреля 2012 года по делу N А70-10715/2010 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Новый город" к обществу с ограниченной ответственностью "Коттедж", при участии третьего лица - Управляющей компании "Гармония" - о взыскании 18 580 932 руб. убытков

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Коттедж" - Макарова Е.С. по доверенности от 10.02.2012, директор Латышев В.В.;

от общества с ограниченной ответственностью "Новый город" - Качева В.С. по доверенности от 10.01.2012, директор Путилин О.А. (не явился после перерыва);

от Управляющей компании "Гармония" - генеральный директор Дедушева С.Е. (не явилась после перерыва);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новый город" (далее - ООО "Новый город", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Коттедж" (далее - ООО "Коттедж", ответчик) о взыскании стоимости работ по устранению выявленных недостатков в размере 7 914 570 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования (том 10 листы дела 85-86), просил взыскать стоимость работ по устранению выявленных недостатков в размере 24 039 008 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2011 по делу N А70-10715/2010, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011, исковые требования удовлетворены; с ООО "Коттедж" в пользу ООО "Новый город" было взыскано 24 039 008 рублей убытков.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.12.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2011 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 по делу N А70-10715/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области, с целью выяснения фактических обстоятельств дела и оценки реальной стоимости предполагаемых ремонтно-восстановительных работ.

При новом рассмотрении дела, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований (том 15 листы дела 109-111, том 17 лист дела 25), просил взыскать с ответчика 18 580 932 руб. убытков, составляющих стоимость работ по устранению выявленных недостатков и частично стоимость выплаченной компенсации участникам долевого строительства.

Судом уточнение исковых требований принято к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.04.2012 по делу N А70-10715/2010 исковые требования ООО "Новый город" удовлетворены; с ООО "Коттедж" в пользу ООО "Новый город" взысканы убытки в размере 18 580 932 руб., а также расходы на оплату услуг эксперта в размере 71 863 руб.; с ООО "Коттедж" в доходы федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 115 904 руб. 66 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Коттедж" подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Коттедж" указало на следующие обстоятельства:

- судом неправильно применены положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так как право на возмещение расходов по устранению недостатков договором истцу не предоставлено, истом не соблюден порядок предъявления требований об устранении дефектов выполненной работы - не составлен двухсторонний акт выявленных дефектов, не установлен срок для устранения дефектов в соответствии с таким актом;

- недостатки в ряде квартир на дату рассмотрения иска были устранены, судом первой инстанции данному обстоятельству оценка не дана;

- договор подряда исполнен сторонами, дом введен в эксплуатацию, в связи с чем расторжение договора недопустимо;

- истцом не доказано наличие реально произведенных затрат в связи с некачественно выполненными работами, планируемые расходы не могли быть взысканы с ответчика;

- претензия собственника Илюхиной В.А. содержит требования по устранению недостатков ее квартир в доме по ул. М. Тореза, 2, следовательно, не относится к предмету рассмотрения настоящего дела;

- коммерческое предложение ООО "АРСИ" о стоимости замены оконных блоков и замены остекления лоджий не может является доказательством возможных расходов истца. Для доказательства будущих расходов необходим расчет по каждой квартире с указанием конкретного количества блоков ПВХ, подлежащих замене в соответствии со спецификацией. Кроме того, часть собственников уже произвела замену и претензий к качеству окон не высказывает. В случае замены окон собственниками самостоятельно, размер убытков должен исчисляться из стоимости уже понесенных собственниками расходов. Такие суммы должны быть исключены из стоимости, предложенной ООО "АРСИ";

- право требовать у застройщика устранения недостатков квартиры принадлежит только собственнику с момента регистрации права собственности. Потому, в случае непредъявления собственником требования об устранении недостатков (замены окон лоджий) либо возмещения ему необходимых расходов для устранения недостатков, у истца не возникает убытков;

- судом при принятии обжалуемого решения не была учтена вероятность непредъявления собственниками квартир требований о возмещении расходов;

- истцом не представлены претензии от жильцов по качеству остекления лоджий, следовательно, у истца не возникло убытков;

- судом первой инстанции не учтены доводы ответчика относительно заключения экспертизы, которая, по его мнению, является ненадлежащим доказательством.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Новый город" представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 26.07.2012 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 18.09.2012. Информация об отложении размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет.

Определением от 26.07.2012 года суд апелляционной инстанции предложил истцу обосновать ссылками на листы дела факт наличия требования о замене конструкций ПВХ по каждой квартире, а ответчику (так же со ссылками на номер дела) - возражения об устранении недостатков и о самостоятельном устранении недостатков собственниками.

До начала судебного заседания от истца и ответчика поступили поквартирные расчеты стоимости замены оконных и дверных конструкций, а также конструкций лоджий (балконов), которые приобщены к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Коттедж" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Новый город" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 18.09.2012, объявлялся перерыв до 25.09.2012. Информация о перерыве была размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет.

После перерыва управляющая компания "Гармония", извещенная надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечила. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель ООО "Новый город" заявил ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов: претензий, направленных собственниками квартир в ООО "Новый город" после вынесения обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность и законность обжалуемого судебного акта с учетом тех фактических обстоятельств, которые существовали на момент его вынесения судом первой инстанции.

Так, в статье 270 АПК РФ отсутствует такое основание для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции, как изменение фактических обстоятельств после его вынесения.

Это же следует из разъяснений, изложенных в пункте 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Изменение фактических обстоятельств после вынесения судебного акта не может являться основанием для его отмены в порядке апелляционного производства.

В силу абзаца 5 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

По этой причине в суде апелляционной инстанции указанные доказательства, о приобщении которых ходатайствует заявитель, не отвечают требованиям относимости (часть 1 статьи 67 АПК РФ), поскольку новые требования собственников квартир к истцу были предъявлены в период с июля по сентябрь 2012 года в ходе рассмотрения апелляционных жалоб.

Более того на основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Указанные дополнительные претензии собраны истцом в период между судебными заседаниями суда апелляционной инстанции в связи с исполнением рекомендаций суда апелляционной инстанции, данных в определении суда апелляционной инстанции от 26.07.2012 года.

В этом определении суд апелляционной инстанции предложил истцу представить в письменному виде полную раскладку стоимости замены окон, дверных конструкций и конструкций лоджий (балконов) по каждой квартире в соответствии с коммерческим предложением ООО "Арси". Указать в данной раскладке номер квартиры, собственника (прежнего и настоящего, если изменялся), отдельную стоимость замены внутриквартирных окон и балконных дверей и отдельную стоимость замены конструкций лоджий, дату заявления, номер тома и лист дела, которым собственник каждой квартиры обратился с требованием о замене спорных конструкций из ПВХ или требованием, приравненным по существу к такому требованию.

Истец, проанализировав имеющиеся доказательства в деле и оценив их неполноту, предпринял меры для восполнения своей доказательственной базы.

Таким образом, представление и сбор дополнительных доказательств полностью зависели от усмотрения истца. Объективных препятствий для осуществления аналогичных мероприятий в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции у истца не имелось.

При этом рассмотрение дела осуществлялось судом первой инстанции дважды с 2010 года и до августа 2012 года истец не предпринял никаких мер для надлежащего обоснования своих требований.

Принятие дополнительных доказательств в таких условиях будет свидетельствовать о нарушении принципа состязательности и о предоставлении истцу не основанного на законе преимущества в споре (статьи 8,9 АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.09.2012, представители ООО "Коттедж", ООО "Новый город", поддержали изложенную ранее позицию.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ООО "Коттедж", ООО "Новый город", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.04.2012 по делу N А70-10715/2010 подлежащим частичной отмене.

Как установлено судом первой инстанции, по договору подряда на капитальное строительство от 02.08.2004 N 6 ООО "Коттедж" (подрядчик) приняло на себя обязательство по поручению ООО "Новый город" (заказчик) осуществить строительство многоэтажного жилого дома ГП-2 по адресу: г. Тюмень, ул. М.Тореза - Малыгина (вторая очередь строительства) в соответствии с проектно-сметной документацией.

ООО "Новый город" администрацией г. Тюмени выдано разрешение от 05.08.2009 N RU72304000-126-рв на ввод в эксплуатацию жилого дома со встроено-пристроенными помещениями ГП-2 (вторая очередь), расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Малыгина, 2, 2/1, 2/2, 2/5, 2/6.

В ходе эксплуатации жилого дома собственниками квартир были выявлены недостатки, касающиеся некачественного выполнения работ по установке оконных и балконных блоков, светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, и предъявлены соответствующие претензии обществу "Новый город".

Отказ подрядчика от удовлетворения основанных на техническом заключении требований заказчика об устранении выявленных недостатков работ послужил основанием для обращения ООО "Новый город" в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Коттедж" 20 966 860 руб. 70 коп. убытков (с учетом уточнений от 27.02.2012 том 15 листы дела 109-11), составляющих стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака, в том числе стоимости светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, а также оконных и оконно-дверных блоков.

Затем исковые требования были уменьшены истцом до 18 969 932 руб. в связи с исключением из расчета исковых требований стоимости замены ограждающих конструкций незадымляемых переходов (том 17 лист дела 75-76).

Впоследствии истец еще раз уменьшил исковые требования за счет исключения стоимости замены подоконников в сумме 389 000 руб. (том 17 лист дела 25).

В окончательном виде истец просил взыскать с ответчика 18 580 932 руб., в том числе, 755 280 руб. фактически выплаченных компенсаций гражданам Илюхиной В.А., Проводниковой Л.М. и Кушнир А.В. и стоимость будущих расходов истца на устранение недостатков в квартирах оставшихся собственников в сумме 17 825 652 руб.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинно-следственная связь между действиями ООО "Коттедж" и убытками истца, а также размер убытков подтверждены материалами дела.

Право истца требовать компенсации стоимости будущих работ в целях устранение недостатков подтверждено в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.12.2011 по настоящему делу.

Суд кассационной инстанции согласился с квалификацией отношений сторон, данной в Решении Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2011 по делу N А70-10715/2010 и постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011.

Поэтому суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения правомерно указал на наличие у истца права требовать возмещения убытков в виде будущих расходов на устранение недостатков в связи с тем, что:

- недостатки не могли быть обнаружены при приемке работ (носили скрытый характер),

- несмотря на окончание работ по договору у истца есть право отказаться от договора в части соглашения об устранении недостатков работ подрядчиком в пределах гарантийного срока по причине уклонения подрядчика от этой обязанности и потребовать возмещения убытков на основании статьи 15 ГК РФ, в том числе и виде расходов, которые необходимо понести в будущем для восстановления нарушенного права.

С учетом фактически разрешенного ранее спора о праве доводы апелляционной жалобы в соответствующей части подлежат отклонению.

При новом рассмотрении суд апелляционной инстанции рассматривает спор о факте, то есть о доказанности и размере убытков, которые подлежат возмещению в соответствии с заявленным иском.

Так, судом первой инстанции не приняты во внимание указания, изложенные в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.12.2011 по настоящему делу.

При отмене решения суда первой инстанции от 12.05.2011 и постановления суда апелляционной инстанции от 14.09.2011 Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал, следующее:

- размер причиненных истцу убытков полностью не подтвержден материалами дела. Судами не учтено, что истцом заявлено требование, ограниченное стоимостью работ по устранению выявленных недостатков;

- устанавливая размер убытков на основании экспертного заключения, суды не дали оценки имеющимся в деле расходным кассовым ордерам, свидетельствующим о возмещении истцом затрат на установку оконных конструкций, не исследовали вопрос о сумме взысканных с ООО "Новый город" в судебном порядке в пользу жильцов расходов по устранению недостатков;

- не получили оценки представленные ООО "Коттедж" в обоснование доводов по апелляционной жалобе копии актов осмотра пластиковых конструкций в квартирах жилого дома N 2 по ул.Малыгина, фиксирующих отсутствие претензий у проживающих в них лиц, а также расписки, подтверждающие устранение замечаний по светопрозрачным ограждениям;

- судами не исследован вопрос о предъявлении жильцами претензий в течение 2011 года;

- судами не учтена вероятность непредъявления требований о возмещении расходов собственниками, самостоятельно устранившими недостатки оконных конструкций, а также владельцами квартир, в которых недостатки в спорных работах не были выявлены, и как следствие, заявления ими отказа от проведения ремонтно-восстановительных работ.

Учитывая данные судом кассационной инстанции рекомендации, при новом рассмотрении суду первой инстанции надлежало исследовать размер заявленных истцом к взысканию убытков.

Исходя из смысла указаний, данных судом кассационной инстанции, право истца может считаться нарушенным только при условии предъявления к нему требований собственниками жилья о замене оконных, дверных конструкций, а также конструкций лоджий (балконов). До получения такого требования о замене право истца не может считаться нарушенным, поскольку им получены денежные средства от дольщиков за квартиры.

Как следует из материалов дела, истцом первоначально было заявлено требования о взыскании с ответчика убытков, составляющих стоимость работ по устранению выявленных недостатков по замене изготовленных и установленных ответчиком оконных конструкций (том 1 листы дела 3-6).

В дальнейшем истцом заявлено об уточнении исковых требований, в соответствии с которыми ООО "Новый город" просило взыскать с ответчика стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака, в том числе стоимость светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, а также оконных и оконно-дверных блоков в размере 24 039 008 руб.

После окончательного уточнения исковых требований истец просил взыскать с ООО "Коттедж" 18 580 932 руб. (том 15 листы дела 109-111, том 17 лист дела 25, том 17 листы дела 75-76), составляющих стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака, в том числе стоимость светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, а также оконных и оконно-дверных блоков.

Расчет стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака произведен истцом на основании коммерческого предложения ООО "АРСИ" по замене оконных и дверных блоков, остекления лоджий в доме (том 15 листы дела 57-90), а также исходя из размера компенсаций, выплаченных собственникам квартир, устранившим недостатки самостоятельно.

Таким образом, исковые требования истца о взыскании убытков складываются из двух самостоятельных сумм.

- стоимость выплаченной компенсации в общей сумме 755 280 руб., в том числе собственникам квартир Илюхиной В.А. в размере 650 000 руб. (квартиры 95, 97, 98), Кушнир А.В. (квартира 53), Проводниковой Л.М. в размере 40 000 руб. (квартира 64), то есть фактическая утрата имущества;

- стоимость будущих расходов истца на устранение недостатков путем заключения договора с ООО "АРСИ" на замену оконных и дверных блоков, остекления лоджий во всех оставшихся квартирах в общей сумме 17 825 652 руб.

Относительно исковых требований о взыскании с ответчика стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака, рассчитанной на основании коммерческого предложения ООО "АРСИ", суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Из материалов дела усматривается, что ответчик по договору подряда на капитальное строительство от 02.08.2004 N 6 принял на себя обязательство осуществить строительство многоэтажного жилого дома, состоящего из 125 квартир.

Истец, заявляя исковые требования, рассчитал стоимость работ по устранению недостатков во всех квартирах многоэтажного жилого дома.

Между тем, согласно указаниям, данным в постановлении суда кассационной инстанции по настоящему делу, права истца могут считаться нарушенными только в случае предъявления к нему требований о замене пластиковых конструкций (окон, дверей, лоджий, балконов).

Как следует из материалов дела, с соответствующими требованиями о замене пластиковых конструкций обратились собственники квартир N N 3 (том 17 лист дела 46), 6 (том 17 лист дела 45), 8 (том 16 лист дела 9), 11 (том 3 лист дела 4), 20 (том 17 лист дела 57), 25 (том 17 лист дела 56), 30 (том 4 лист дела 17), 35 (том 3 лист дела 5), 36 (том 17 лист дела 34), 44 (том 17 лист дела 33), 45 (том 3 лист дела 138), 58 (том 1 лист дела 77), 61 (том 17 лист дела 53), 62 (том 17 лист дела 52), 63 (том 17 лист дела 54), 79 (том 3 лист дела 136), 82 (том 17 лист дела 49), 89 (том 18 лист дела 9), 90 (том 14 лист дела 19), 93 (том 4 лист дела 14), 100 (том 16 лист дела 11), 103 (том 17 лист дела 50), 116 (том 15 лист дела 133).

Собственники указанных квартир выразили ясное и недвусмысленное требование об устранении недостатков.

При этом доводы апелляционной жалобы об отсутствии в этих претензиях указания на недостатки остекления балконов и лоджий судом отклоняются.

Факт ненадлежащего остекления балконов и лоджий установлен заключением судебной экспертизы (экспертное заключение N 17/01СТЭ от 07.03.2011 (т.д. 4 л.д. 121 - 152, т.д. 5 - т.д. 10 л.д. 51).

Выводы данного экспертного заключения соответствуют выводам, сделанным в техническом заключении Испытательной лаборатории "Строительные материалы. Технология производства" Тюменского государственного архитектурно-строительного университета.

При этом исследовательская часть заключения и итоговые выводы являются обоснованными, последовательными и не противоречивыми.

Поскольку добросовестность участников гражданского оборота предполагается до тех пор, пока не доказано иное, у суда отсутствуют основания полагать, что, будучи допущенным к устранению недостатков, истец сделает это не в полном объеме.

Смыслом предъявленных собственниками помещений требований является устранение явлений промерзания и продувания помещений из-за недостатков конструкций ПВХ, установленных ответчиком.

При тех недостатках остекления балконов и лоджий, которые установлены в ходе судебной экспертизы, сделать это без устранения этих недостатков будет невозможно.

Кроме того лоджии имеются лишь в части квартир, в том числе, из учтенных судом только в квартирах 25, 45, 63. При этом требования по квартирам 25 и 63 о замене имеют общий характер без выделения конкретных конструкций, к которым имеются претензии, а претензия по квартире 45 (том 3 лист дела 138) прямо указывает на недостатки конструкций и остекления лоджий.

В соответствии с последним коммерческим предложением ООО "АРСИ" по замене пластиковых конструкций от 01.08.2012 и расчета истца, представленных в суд апелляционной инстанции, стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила: в квартире N 3 - 78 512 руб. 20 коп., N 6 - 150 495 руб. 60 коп., N 8 187 004 руб. 71 коп., N 11 - 78 512 руб. 20 коп., N 20 187 004 руб. 71 коп., N 25 - 213 894 руб. 90 коп., N 30 - 150 495 руб. 60 коп., N 35 78 512 руб. 20 коп., N 36 - 187 004 руб. 71 коп., N 44 187 004 руб. 71 коп., N 45 - 221 069 руб. 23 коп., N 58 - 151 733 руб. 14 коп., N 61 - 151 733 руб. 14 коп., N 62 140 510 руб. 24 коп., N 63 - 221 069 руб. 23 коп., N 79 - 151 733 руб. 14 коп., N 82 - 151 733 руб. 14 коп., N 89 - 140 510 руб. 24 коп., N 90 - 94 115 руб. 71 коп., N 93 - 125 039 руб. 18 коп., N 100 - 78 512 руб. 20 коп., N 103 156 081 руб. 54 коп., N 116 - 78 512 руб. 20 коп., всего 3 360 793 руб. 57 коп.

Доводы жалобы об устранении ответчиком недостатков в части этих квартир судом отклоняются, поскольку уже после устранения недостатков собственниками данных квартир были вновь предъявлены претензии о замене оконных и балконных конструкций, то есть устранение недостатков без замены конструкций оказалось невозможным.

Учитывая приведенные выше указания суда кассационной инстанции размер стоимости работ по устранению выявленных недостатков, рассчитанный на основании последнего коммерческого предложения ООО "АРСИ" по замене оконных и дверных блоков, остекления лоджий и переходов в доме, составляет 3 360 793 руб. 57 коп.

Вместе с тем, как указано выше, истец исключил из суммы исковых требований, подлежащей компенсации за счет ответчика стоимость замены подоконников в общей сумме 389 000 руб.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что данная сумма является разумной и доказательств иной стоимости подоконников по отношению к общей стоимости работ, указанной в коммерческом предложении, ответчик представлять не намерен.

Таким образом, стоимость подоконников (389 000 руб.) суд считает подтвержденной (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

По отношению к общей сумме коммерческого предложения ООО "Арси" за вычетом стоимости замены остекления переходов, исключенной из расчета исковых требований и не содержащей подоконников, - 18 737 127 руб. (20 734 664 - 1 997 537 руб.) стоимость подоконников составит 2,08%.

Соответственно, 2,08%, приходящиеся на установленный судом размер возмещения убытков (3 360 793 руб. 57 коп.), подлежат исключению из суммы удовлетворяемых исковых требований.

С учетом сказанного возмещению подлежат расходы истца, необходимые для устранения недостатков по вышеуказанным квартирам в сумме 3 290 889 руб. 06 коп.

Стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения строительного брака в иных квартирах, указанная в коммерческом предложении ООО "АРСИ" и расчете истца, не может учитываться судом суд апелляционной инстанции при определении размера расходов, которые истец действительно должен понести в будущем, поскольку:

- или в материалах дела отсутствуют требования о замене пластиковых конструкций от собственников этих квартир;

- или в указанных квартирах недостатки устранены ответчиком в той степени, что собственником квартиры либо сняты претензии к истцу либо после устранения требования о замене повторно не предъявлялись, то есть нет доказательств согласия собственника на замену всех оконных и балконных конструкций (квартиры 94, 102, 108 том дела 13 листы 114, 77, 76).

- или имеющиеся претензии не позволяют установить намерение собственников квартир допустить подрядчика к полной замене своих оконных и балконных конструкций, а свидетельствуют о претензиях, не связанных с демонтажом (например, отладкой запорных устройств).

При этом довод истца о том, что расписка об устранении, например, по квартире 94 предоставлялась не собственником, ничем не подтвержден.

В деле нет доказательств принадлежности квартиры ни Рыбалко В.Л., ни Гетьману, выдавшему расписку.

Причем в расписке имеются реквизиты паспорта лица, ее выдавшего. Поэтому у истца была возможность опровергнуть факт выдачи расписки надлежащим лицом.

После выдачи Гетьманом расписки об устранении недостатков требования о замене конструкций жильцами этой квартиры повторно не предъявлялись.

Поэтому суд апелляционной инстанции, с учетом указаний данных судом кассационной инстанции по настоящему делу, не может считать факт нарушения прав истца в данной части доказанным (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Кроме того собственники части квартир отказались от требования к истцу об устранении недостатков в натуре и предъявили требования о выплате компенсации, в том числе, по причине самостоятельной замены оконных и дверных блоков (квартиры 1, 2 (том 16 лист дела 7), 122 (том 16 лист дела 14), 21, 52, 77 (том 16 лист дела 26), 81 (том 16 лист дела 28), 31 (том 17 лист дела 40), 66 (том 17 лист дела 51), 22 (лист дела 55), 60 (том 15 лист дела 131), 14 (том 15 лист дела 129).

Суд не видит возможности для удовлетворения иска в этой части, поскольку в качестве основания иска истцом выбрана необходимость несения им самим в будущем расходов в целях замены оконных и дверных конструкций по договору с новым подрядчиком.

При расчете исковых требований размер предполагаемых выплат собственником истцом не использовался и не обосновывался.

Следовательно, требование о возмещении денежных компенсаций, подлежащих выплате собственникам жилья в связи с недостатками работ, может быть предметом самостоятельного иска, но под требования, заявленные в рамках настоящего иска, не подпадает.

В отношении квартир 40 и 76 суд считает необходимым указать следующее.

По квартире N 40 собственник указал на необходимость замены четырех рам на балконе, а в оставшейся части он осуществил замену самостоятельно (том 17 лист дела 35).

Сходная ситуация по квартире N 76 (том 16 лист дела 25). В соответствии с претензией собственника он сам заменил аварийное окно на кухне и там же балконную дверь, а в оставшейся части просит истца произвести замену.

На вопрос суда в заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что он не сможет обосновать в отношении данных квартир, какая часть из предъявленной по ним стоимости составит стоимость замены ранее не замененных конструкций.

Поскольку размер требований в части этих квартир истцом не обоснован и не доказан и поскольку у истца не имелось объективных препятствий для такого обоснования, требование истца в части указанных квартир не может считаться доказанным (часть 1 статьи 65 АПК РФ) и не подлежит удовлетворению.

Относительно исковых требований о взыскании с ответчика стоимости фактически выплаченной компенсации собственникам квартир, устранившим недостатки самостоятельно (в соответствии со статьей 15 ГК РФ требование относится к утрате имущества), суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Истец в обоснование исковых требований в данной части сослался на то, что истцом ООО "Новый город" собственникам квартир за замену оконных и дверных блоков, остекление лоджий (балконов) фактически выплачена компенсация в общей сумме 755 280 руб., из которой Илюхиной В.А. - 650 000 руб., Кушнир А.В. - 65 280 руб., Проводниковой Л.М. - 40 000 руб.

В качестве доказательств фактической передачи денежных средств собственникам квартир истцом представлены дубликаты расходных кассовых ордеров от 29.09.2010 N 68, от 04.08.2010 N 53, от 03.08.2010 N 51, от 02.08.2010 N 50, от 04.08.2010 N 54, от 13.07.2010 N 42 (том 15 листы дела 135 - 140), а также копии кассовой книги за период с 13.07.2010 по 29.09.2010 (том 15 листы дела 141-145).

Между тем, представленные ООО "Новый город" расходные кассовые ордера не содержат отметок о получении денежных средств Илюхиной В.А., Кушнир А.В., Проводниковой Л.М.

Поэтому расходные кассовые ордера не могут являться достоверным доказательством получения указанными лицами денежных средств из кассы истца.

Из заявления Кушнир А.В. о выплате денежных средств следует, что ею получены деньги в соответствии с решением Ленинского районного суда от 29.04.2010 года (том 15 лист дела 151, 152-154).

По указанному решению в пользу Кушнир А.В. с истца взыскана компенсация морального вреда в сумме 50 000 руб.

Между тем, истец требует возместить ему оплату Кушнир А.В., сделанную в возмещение затрат на установку окон в сумме 65 280 руб. (том 15 лист дела 139).

Это обязательство истца основывается на мировом соглашении, утвержденном определением Ленинского районного суда г.Тюмени так же от 29.04.2010 года.

Доказательств этой выплаты в указанном размере (в том числе расписки Кушнир А.В.) материалы дела не содержат.

Поскольку в качестве основания иска в данной части истец сослался на факт действительной выплаты компенсации в пользу Кушнир А.В. (то есть на фактическую утрату истцом имущества по вине ответчика) и поскольку факт этой выплаты истцом не доказан, требования в отношении Кушнир А.В. и Проводниковой Л.М. не могут считаться доказанными (часть 1 статьи 65 АПК РФ), а значит, не подлежат удовлетворению.

Суд не вправе самостоятельно изменять основания иска, то есть фактические обстоятельства, на которые истец ссылается в обоснование своих требований, а лишь обязан проверить соответствие этих фактических обстоятельств действительности (статьи 8, 9 АПК РФ).

Вместе с тем из претензии Илюхиной В.А. от 29.07.2011 (том 15 лист дела 150) усматривается, что на день обращения ей выплачена компенсация в размере 650 000 руб.

Заявления о фальсификации этой расписки в суд первой инстанции не поступало.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что факт получения Илюхиной В.А. компенсации за самостоятельное устранение недостатков в выполненных работах, подтверждается материалами дела.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что в претензии Илюхиной В.А. от 24.06.2009 (том 15 листы дела 146-147) содержатся требования не только о возмещении стоимости пластиковых оконных, балконных конструкций и конструкций лоджии в квартирах 95, 97, 98, но и о возмещении расходов на устранение недостатков системы отопления. В других обращениях претензиях ею же заявлены иные претензии (том 1 листы дела 73-74, 80).

В целях исключения необоснованного взыскания убытков в этой части суд определяет размер выплаченного Илюхиной В.А. возмещения в пределах стоимость работ по замене конструкций ПВХ в соответствии с коммерческим предложением ООО "АРСИ".

Согласно последнему коммерческому предложению ООО "АРСИ" стоимость замены окон, балконных дверей, балконов и лоджий в квартире N 95 составляет 78 512 руб. 20 коп, в квартире N 97 - 234 593 руб. 44 коп., в квартире N 68 - 268 185 руб. 34 коп., всего 581 290 руб. 98 коп.

Довод апелляционной жалобы о том, что претензия собственника Илюхиной В.А. содержит требования по устранению недостатков ее квартир в доме по ул. М. Тореза, 2, следовательно, не относится к предмету рассмотрения настоящего дела, судом в ходе рассмотрения апелляционной жалобы проверен и отклонен.

Улица Мориса Тореза являлась составной частью строительного адреса возводимого ответчиком по договору с истцом многоэтажного дома ГП-2 по ул. М.Тореза-Малыгина, которому впоследствии был присвоен адрес ул. Малыгина, дом 2 (том 1 листы дела 34 и 38).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица - управляющей компании, то есть исполнителя коммунальных услуг в данном доме - подтвердила, что Илюхина В.А. была и является собственницей квартир N N 95, 97 и 98 в названном доме.

На вопрос суда о наличии доказательств того, что истец или ответчик строили иной дом по адресу ул.Мориса Тореза, представитель ответчика указал, что такими доказательствами не располагает.

Довод ответчика о том, что остекление балконов и лоджий осуществлялось иным лицом, а не ответчиком, материалами дела не подтвержден.

В соответствии с условиями договора подряда N 6 на капитальное строительство от 02.08.2004 заказчик (ООО "Новый город") поручает, а подрядчик (ООО "Коттедж") принимает на себя обязательство выполнить строительство многоэтажного жилого дома ГП-2 по ул. М. Тореза - Малыгина, 2.

То есть исходя из условий договора, ООО "Коттедж" обязалось построить весь дом полностью.

Дом введен в эксплуатацию, строительство ответчиком завершено, результат по актам формы КС-2 передан заказчику.

Доказательств того, что ООО "Новый город" заключал договоры подряда на выполнение строительных работ по строительству многоэтажного дома ГП-2 по ул. М. Тореза - Малыгина, 2 с иными подрядчиками, ответчиком не представлено.

При этом ответчик не мог не располагать информацией об этом, являясь генеральным подрядчиком.

В связи с чем основания полагать, что остекление балконов и лоджий осуществлялось иным лицом, а не ООО "Коттедж", у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Таким образом, размер убытков, причиненных истцу и подтвержденных материалами дела, составляет 3 937 460 руб. 04 коп. (581 290 руб. 98 коп. + 3 290 889 руб. 06 коп.)

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Поэтому обжалуемое решение подлежит отмене на основании пунктов 1, 3, 4 части 1 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований частично.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3, 4, частью 2 статьи 270, статей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4902/2012) общества с ограниченной ответственностью "Коттедж" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 апреля 2012 года по делу N А70-10715/2010 (судья Максимова Н.Я.) отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Коттедж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новый город" 14 643 471 руб. 96 коп. убытков.

Принять в этой части новый судебный акт.

В удовлетворении иска о взыскании 14 643 471 руб. 96 коп. убытков отказать.

С учетом частичной отмены резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом.

Взыскать с ООО "Коттедж" (ОГРН 1027200774248 ИНН 7203068695) в пользу ООО "Новый город" (ОГРН 1037200553609 ИНН 7203108732) убытки в размере 3 937 460 руб. 04 коп., а также расходы на оплату экспертных услуг в размере 15 234 руб. 96 коп.

Взыскать с ООО "Коттедж" (ОГРН 1027200774248 ИНН 7203068695) в доходы федерального бюджета госпошлину в размере 24 561 руб. 20 коп.

Взыскать с ООО "Новый город" (ОГРН 1037200553609 ИНН 7203108732) в доходы федерального бюджета госпошлину в размере 91 343 руб. 46 коп.

Взыскать с ООО "Новый город" (ОГРН 1037200553609 ИНН 7203108732) в пользу ООО "Коттедж" (ОГРН 1027200774248 ИНН 7203068695) 4 728 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционных и кассационной жалоб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина