Какие решения принимают арбитры (Т.Н. Сухарева, "Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, июль-август 2007 г.)

Какие решения принимают арбитры

Законодательство об игорном бизнесе представлено небольшим количеством нормативных актов, однако предъявляемых ими требований столько, что организаторам азартных игр не всегда удается следовать закону. В такой ситуации отдельные игорные заведения решают, какое требование "дешевле" нарушить при проведении азартных игр. Но просчитать все ходы и претензии проверяющих вряд ли возможно. В результате число судебных разбирательств только растет, что не останавливает "азартных" операторов, поскольку игорный бизнес - не тот вид деятельности, чтобы опускать руки и во всем соглашаться с ревизорами.

Сегодня мы обратим внимание на нечасто встречающиеся спорные ситуации и принятые по ним судебные решения, а выводы сделают читатели.

Какие документы освобождают от ответственности?

Решение налоговой инспекции об отказе в привлечении к налоговой ответственности по праву можно назвать уникальным для организаторов азартных игр. Проверяющие скорее признают чужие ошибки, чем свои, о чем свидетельствует развитие событий в деле, рассмотренном ФАС СКО в Постановлении от 09.04.2007 N Ф08-1701/2007-722А.

Приняв решение не привлекать налогоплательщика к ответственности, налоговики через полгода в аналогичной ситуации приняли прямо противоположное решение. Основанием для привлечения к ответственности послужило выявление проверяющими игрового оборудования, не поставленного на налоговый учет. Такую непоследовательность действий проверяющих организатор азартных игр решил оспорить в судебном порядке.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 11 НК РФ обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, является выполнение им письменных разъяснений по вопросам налогового законодательства. Разъяснения такого плана не относятся к нормативным актам и могут быть даны налоговым органом или его должностными лицами в пределах их компетенции.

Для судебных инстанций применение данной нормы налогового законодательства разъяснено Пленумом ВАС РФ в Постановлении от 28.02.2001 N 5. В нем говорится: поскольку решение о привлечении налогоплательщика к ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), налогоплательщик вправе расценивать данное им письменное пояснение как разъяснение компетентного должностного лица. К таким разъяснениям следует также относить письменные ответы руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств и иных уполномоченных на то должностных лиц. В такой ситуации не играет роли, кому адресовано разъяснение - непосредственно налогоплательщику, являющемуся участником спора, или неопределенному кругу лиц. В обоих случаях письменный ответ компетентных должностных лиц освобождает налогоплательщика от ответственности, о чем также говорится в Письме Минфина РФ от 16.02.2006 N 03-02-07/1-30.

Казалось бы, у налогоплательщика достаточно аргументов в свою защиту. Не учтено только то, что решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности не является разъяснением по вопросу применения налогового законодательства. Поэтому, по мнению суда, оно не может освобождать от налоговой ответственности за правонарушения (пусть даже и аналогичные), совершенные в последующих налоговых периодах.

В случае неизбежности штрафа можно попытаться снизить его размер, который у организаторов азартных игр составляет значительные суммы. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с установленной законодательством суммой штрафных санкций. В рассматриваемом деле фортуна была явно не на стороне организатора игорного бизнеса. То, что в своих действиях он руководствовался решением налогового органа об отказе привлечения к ответственности, суд не счел смягчающим обстоятельством, оставив размер штрафа неизменным.

Организатор азартных игр, чтобы не оказаться в подобной ситуации, в первую очередь должен руководствоваться нормами Налогового кодекса, поскольку документ уполномоченного органа может быть принят во внимание только в том случае, если он является официальным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства.

Нужно ли регистрироваться в неналоговых органах?

Судебных решений, связанных с нарушением требований о постановке на учет в федеральной службе по финансовому мониторингу, не так много. Поэтому сегодня мы решили уделить внимание одному из них - Постановлению ФАС СКО от 24.04.2007 N Ф08-1844/2007-797А. У игорного заведения оказалось сразу два оппонента - управление федеральной службы по финансовому мониторингу и должностное лицо судебных органов власти. Последним были выявлены правонарушения, а службой финансового мониторинга было вынесено постановление о прекращении дела в связи с истечением срока исковой давности.

Что же нарушило игорное заведение? Нормы Закона о противодействии легализации доходов*(1) и требования Положения о постановке на учет в федеральной службе по финансовому мониторингу*(2). Организатор азартных игр:

- не встал на учет в службе по финансовому мониторингу;

- не согласовал правила внутреннего контроля в установленном порядке;

- не назначил должностное лицо, ответственное за соблюдение правил внутреннего контроля и реализацию разработанных на их основе программ осуществления контроля в игорном заведении.

Правила внутреннего контроля утверждаются руководителями организаций, осуществляющих операции с денежными средствами, в течение месяца со дня государственной регистрации юридических лиц. Далее в течение пяти рабочих дней правила внутреннего контроля представляются на согласование в Управление федеральной службы по финансовому мониторингу. За невыполнение требований законодательства о противодействии легализации преступных доходов ст. 15.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Нарушитель не сможет уйти от штрафа, если не истек срок привлечения к ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ. Поскольку этот срок небольшой - два месяца со дня совершения нарушения, - на практике проверяющим чаще удается привлечь к административной ответственности виновников за длящиеся правонарушения, в отношении которых срок отсчитывается со дня их выявления. Если между совершением и выявлением нарушения прошло больше двух месяцев, то привлечение виновника к ответственности зависит от того, является ли правонарушение длящимся.

Непостановка на учет и несогласование правил внутреннего контроля к назначенному сроку не являются длящимися правонарушениями, поэтому по истечении установленного срока привлечения к ответственности организатор азартных игр не может быть оштрафован.

В рассматриваемом деле есть еще одно нарушение, которому суды первой и кассационной инстанций не дали надлежащую оценку. Организация игорного бизнеса, осуществляющая операции с денежными средствами, должна идентифицировать своих клиентов - установить фамилию, имя, отчество, гражданство, реквизиты удостоверяющего личность документа. Если обратить внимание на п. 1 ст. 6 Закона о противодействии легализации доходов, то можно заметить, что идентифицировать и представлять информацию в службу финансового мониторинга нужно не по всем посетителям игорного заведения. Обязательному контролю подлежат "азартные" операции на сумму не менее 600 000 руб., связанные с получением игорным заведением денежных средств и выплатой выигрышей.

Если игорное заведение не проводит выборочной идентификации клиентов, то в его действиях налицо состав правонарушения, однако вопрос - является ли оно длящимся - в данном деле остался открытым. Какое решение примет суд при его повторном рассмотрении, мы не беремся предсказать, но обязательно вернемся к этому вопросу в следующих номерах журнала.

Можно ли получить лицензию от товарища?

С тех пор, как с Госкомспорта были сняты обязанности по лицензионному контролю и выдаче лицензий, организаторы азартных игр по-разному пытались решить возникшую проблему. Можно было "поискать" и купить "азартную" лицензию у имевших ее юридических лиц, приобретя к ней и компанию, из которой уже выведены основные активы. Однако у предпринимателя таким образом купить лицензию не удастся, поскольку право, приобретенное на основе лицензии, неразрывно связано с личностью лица, его получившего. Это не насторожило "азартных" предпринимателей, предложивших один из способов "занять" лицензию на право осуществления игорного бизнеса.

Схема проста и незатейлива: два предпринимателя заключают договор простого товарищества на ведение игорного бизнеса. Вкладом в совместную деятельность одного является арендуемая для азартных игр площадь и игровые автоматы, второго - лицензия на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений. Для предпринимателя, имеющего лицензию, ничего противозаконного в этом нет, но другая сторона договора простого товарищества нарушает требование ст. 7 Закона о лицензировании*(3). Если на осуществление деятельности требуется специальное разрешение, то таким бизнесом может заниматься только получившие лицензию организация или предприниматель. Поэтому предприниматель, у которого не было лицензии, фактически занимался игорным бизнесом незаконно.

За осуществление "азартной" предпринимательской деятельности без лицензии ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Может ли предприниматель ее избежать, если со дня совершения правонарушения прошло более двух месяцев? В Постановлении ФАС СЗО от 17.05.2007 N А42-581/2007 вывод сделан не в пользу предпринимателя. Осуществление лицензируемой деятельности без специального разрешения является длящимся правонарушением, по нему предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ срок отсчитывается не со дня совершения, а со дня обнаружения такого правонарушения. Это дает проверяющим органам право оштрафовать организатора азартных игр, занимающегося игорным бизнесом без лицензии.

В продолжение темы лицензирования рассмотрим судебное дело, касающееся соблюдения игорным заведением лицензионных требований.

Чей стаж работы считается "азартным"?

При проверке игорного заведения, не найдя серьезных нарушений по исчислению "азартного" налога, налоговики решили тщательно проверить соблюдение заведением лицензионных требований, установленных Положением о лицензировании деятельности тотализаторов и игорных заведений*(4). Одно из лицензионных требований и условий проведения азартных игр - наличие у руководителя (одного из руководителей) игорного заведения стажа работы в игорном бизнесе не менее трех лет. В применении этого требования законодательства мнения ревизоров и организатора азартных игр разошлись.

Налоговики установили, что стаж генерального директора "азартной" компании составляет менее трех лет. Организатор игорного бизнеса рассчитал стаж у директора проверяемого игорного заведения, являвшегося его непосредственным руководителем. В функции директора входит управление игорным заведением и руководство его деятельностью, а его стаж составляет более трех лет. Эти факты подтверждались трудовой книжкой, договором и должностной инструкцией директора игорного заведения. Поскольку доводы налоговиков о том, что данное лицо не является ни участником, ни исполнительным органом общества не были основаны на нормах законодательства, суд не принял их во внимание (Постановление ФАС МО от 03.04.2007 N КА-А40/2300-07). Аргументы организатора азартных игр оказались убедительнее немногочисленных доводов налоговиков, что предопределило исход судебного разбирательства в пользу игорного заведения.

Какие требования к размещению объектов игорного бизнеса
неправомерны?

Вниманию читателей предложены три судебных решения, в которых организаторам азартных игр удалось отстоять свою позицию и доказать неправомерность требований местных органов управления.

Кратко изложим предысторию первого судебного спора, рассмотренного в Постановлении ФАС СЗО от 22.05.2007 N А56-43219/2006. Во многих регионах местные органы власти приняли законы о размещении объектов игорного бизнеса. С вступлением в силу таких законов местная администрация не только лишает игорные заведения площадей для азартных игр, но и в отдельных случаях пытается оштрафовать их владельцев. Чиновники считают правомерным привлекать к административной ответственности всех организаторов азартных игр, разместивших свое оборудование вне разрешенных местными законодателями территорий. По их мнению, не имеет значения, когда владелец игорного заведения установил игровое оборудование - до или после вступления в силу законов, ограничивающих размещение объектов "азартного" бизнеса. Однако суд указал, что такая позиция ошибочна в отношении тех организаторов игорного бизнеса, которые проводили азартные игры еще до вступления в силу ограничений местных органов власти.

При установлении административной ответственности и привлечении к ней игорных заведений чиновники не учли ст. 1.7 КоАП РФ, устанавливающую действие законодательства об административных правонарушениях во времени и в пространстве. Лицо, совершившее административное правонарушение, несет ответственность на основании закона, действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения. Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Поскольку ответственность за нарушение правил размещения объектов игорного бизнеса установлена с момента вступления в силу соответствующих нормативных актов, то действия организатора основанных на риске игр, разместившего игровое оборудование до указанной даты, не являются противоправными. Доводы местных органов власти, считающих, что вмененное игорному заведению правонарушение является длящимся, суд не принял во внимание, как не соответствующие законодательству. Организаторам азартных игр, которые установили игровое оборудование до законодательной инициативы местных парламентариев и оказались в подобной ситуации, рассмотренное судебное решение поможет убедить местных чиновников в отсутствии оснований для наложения штрафных санкций.

Не менее интересный спор был рассмотрен в Постановлении ФАС СЗО от 28.05.2007 N А56-12402/2006. Все, что требовалось от чиновников муниципального образования, - выдать разрешение на проведение реконструкции здания с целью расширения его площади. Но в здании был расположен игровой центр, что, очевидно, послужило главным поводом для отказа собственнику помещения. В ответ на заявление о выдаче разрешения на реконструкцию органы местного самоуправления указали на отсутствие нормативной базы в сфере игорного бизнеса и посчитали целесообразным вопрос реконструкции здания: отложить! У организатора игорного бизнеса нет времени ждать, когда появится нормативная база, поскольку площадь игорного заведения нужно увеличить до минимального федерального уровня к июлю 2007 года. Единственный выход поторопить местные органы власти - обратиться в суд. Решение оказалось правильным - суд признал отказ администрации не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы организатора основанных на риске игр.

Арбитры руководствовались в вопросе реконструкции не законодательством в сфере игорного бизнеса, а Градостроительным кодексом, которым установлено, что уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления в течение 10 дней:

- проводит проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению на строительство (реконструкцию) объекта недвижимости;

- анализирует соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка;

- выдает разрешение на проведение работ или отказывает в его выдаче с указанием послуживших этому причин.

Причин для отказа в выдаче разрешения не так много. Такое решение может быть принято при отсутствии всех необходимых документов или их несоответствии требованиям градостроительного плана. Поскольку законодательством не предусмотрено отложение решения вопроса о выдаче разрешения на реконструкцию здания до принятия каких-либо законов, то отказ органов местного самоуправления является незаконным.

Проиграв судебное дело, чиновники потеряли немногое, но этого не скажешь об организаторе азартных игр, который на время решения спорного вопроса был лишен возможности провести реконструкцию здания и выполнить требования федерального законодательства.

К сожалению, от неправомерных требований должностных лиц государственных органов вряд ли можно "застраховаться", о чем свидетельствует третье судебное решение по размещению объектов игорного бизнеса. Предмет спора арендатора и арендодателя - нецелевое использование земельного участка, предназначенного под торговый комплекс. Часть его площади была занята игровыми автоматами, что, по мнению чиновников, является достаточным основанием для расторжения договора аренды земельного участка. Но нарушены ли в действительности условия договора и имеет ли право арендодатель взыскать штраф, а также выселить арендатора с занимаемого им земельного участка? Этот вопрос было рассмотрен в Постановлении ФАС СЗО от 12.04.2007 N А56-12650/2006.

Оказалось, что чиновники просто невнимательно прочитали договор. Им было предусмотрено, что земельный участок предоставляется под торговый комплекс, а чтобы не возникало разночтений, в договоре были указаны коды функционального использования арендованного имущества. Один из них предполагал торговлю и оказание услуг, поэтому использование земельного участка для игорного бизнеса не является нарушением договора. Установив повышенный размер арендной платы за площадь оказания услуг, стороны фактически согласовали использование участка в этих целях. Здесь нелишне будет обратиться к ст. 309 ГК РФ, в силу которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с установленными условиями и требованиями законодательства. По материалам дела не выявлены нарушения условий договора, касающихся целевого использования арендатором земельного участка. Значит, требования арендодателя о расторжении договора аренды являются неправомерными. Судом также не были приняты во внимание доводы чиновников о том, что нахождение игрового зала в торговом комплексе нарушает требования местного закона о размещении объектов игорного бизнеса. Данное обстоятельство не имеет правового значения для оценки исполнения пользователем земельного участка своих обязательств по договору аренды.

В итоге арендатор выиграл судебный спор, но это не говорит о том, что местные чиновники забудут о зале игровых автоматов, расположенном в торговом комплексе. Если не удалось расторгнуть договор аренды земельного участка, то не исключено, что местные органы власти примут решение о выселении игорного заведения по другому основанию - нарушение закона о размещении объектов игорного бизнеса. В таком случае организатору азартных игр следует помнить, что требования местных законодателей не должны вступать в противоречие с условиями размещения игорных заведений, установленных на федеральном уровне.

Т.Н. Сухарева

"Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, июль-август 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

*(2) Положение о постановке на учет в федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.01.2003 N 28.

*(3) Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

*(4) Положение о лицензировании деятельности организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.07.2002 N 525.