Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 13АП-13104/11

г. Санкт-Петербург

03 ноября 2011 г.

Дело N А56-45791/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Герасимовой М.М., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Шатуновой Н.А.

при участии:

от заявителя (ЗАО "Строительная компания "Аркада"): пр. Анисимова С.А., дов. от 08.02.2011 N 32; пр. Номокановой К.О., дов. от 24.10.2011 N 5

от конкурсного управляющего: пр. Ганеева О.Н., дов. от 08.07.2011

от конкурсных кредиторов: пр. Сосина Н.В., дов. от 15.09.2011 (от Ключникова Л.К.); пр. Чернявской И.В. дов. от 04.09.2011 (от ООО "Конюшенная площадь").

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13104/2011) ООО "Конюшенная площадь" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.06.2011 по делу N А56-45791/2009 (судьи Сотов И.В., Литвинас А.А., Муха Т.М.), принятое

по заявлению ЗАО "Строительная компания "Аркада"

к ОАО "РосПромСтройИнвест"

о несостоятельности (банкротстве)

установил:

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.06.2011 отклонено ходатайство о введении внешнего управления, Открытое акционерное общество "РосПромСтройИнвест" (далее - должник, ОАО "РосПромСтройИнвест") признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев. Еньков А.Ю. освобожден от исполнения обязанностей временного управляющего должника и на него возложено исполнение обязанностей конкурсного управляющего. Рассмотрение вопроса о назначении конкурсного управляющего назначено на 13.09.2011.

Суд исходил из того, что первое собрание кредиторов должника фактически не состоялось, и применил при вынесении решения положения пункта 2 статьи 75 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ), предусматривающие право суда и при отсутствии соответствующего решения собрания кредиторов, ввести дальнейшую процедуру банкротства.

Судом оценена возможность введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления и не установлено оснований для вывода о наличии достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

Суд не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства конкурсных кредиторов ООО "СОЮЗСТРОЙ" и ООО "Конюшенная площадь" о введении в отношении должника процедуры внешнего управления, указав, что оно заявлено на основании решения собрания кредиторов от 11.02.2011, которое судом признано недействительным. Кроме того, судом учтено, что, поддерживая ходатайство о введении процедуры внешнего управления, ни должник, ни кредиторы, ни иные лица не обосновали по существу с представлением соответствующих доказательств возможность восстановления платежеспособности должника, что исключает введение названной процедуры.

Оценив отчет временного управляющего, суд пришел к выводу о том, что восстановить платежеспособность должника невозможно, что подтверждается соответствующим анализом финансово-хозяйственной деятельности должника, данными бухгалтерского баланса согласно которому сумма пассивов превышает сумму активов) с приложенным к нему отчетом о прибылях и убытках, при том, что в реестр требований кредиторов должника включены требования конкурсных кредиторов на сумму, превышающую 280 млн. руб., наличие которых само по себе свидетельствует о наличии у должника признаков банкротства, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и влечет принятие решения о признании его несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него процедуры конкурсного производства.

Доводы должника и конкурсных кредиторов ООО "Конюшенная площадь" и ООО "СОЮЗСТРОЙ" о неактуальности отчета временного управляющего отклонены судом первой инстанции с указанием на то, что иных сведений о платежеспособности должника не представлено.

На решение суда ООО "Конюшенная площадь" подана апелляционная жалоба, в которой указано на нарушение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение фактических обстоятельств дела.

По мнению подателя жалобы, судом не учтено, что первое собрание кредиторов не было проведено по вине временного управляющего, отказавшегося выдавать бюллетени для голосования кредиторам, требования которых включены в реестр требований кредиторов должника, При этом суд первой инстанции, признавая правомерность действий временного управляющего, лишившего более 95% голосов, фактически незаконно лишил их предусмотренного положениями статей 12, 73 и 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" исключительного права принимать решение о следующей процедуре в деле о банкротстве.

Кроме того в апелляционной жалобе указано, что у суда отсутствовали основания принимать в качестве доказательства невозможности восстановления платежеспособности должника отчет временного управляющего, поскольку он содержит неполные и недостоверные данные об имущественном положении ОАО "РосПромСтройИнвест". В отчете не отражены сведения о наличии у должника имущества и имущественных требований к третьим лицам. В частности, в отчете не нашли отражения сведения о наличии неразрешенного судебного спора о взыскании в пользу должника с ЗАО СК "Аркада" 57 млн. руб. (дело N А56-78409/09), а также об осуществлении исполнительных действий по взысканию с ООО "Консмет" в пользу должника суммы 1,9 млн. руб. Основной целью составления отчета временного управляющего являлось не установление степени платежеспособности должника, а дискредитация договоров прочих конкурсных кредиторов в угоду ЗАО "СК "Аркада" ходатайствовавшего ранее о назначении кандидатуры данного арбитражного управляющего.

ООО "Конюшенная площадь" полагает, что, исходя из сведений, отраженных в отчете временного управляющего, суд первой инстанции обязан был усомниться в достоверности выводов, содержащихся в отчете и учесть представленные письменные пояснения кредиторов и должника по выбору следующей процедуры банкротства.

В дополнениях к апелляционной жалобе, ее податель указывает, что временным управляющим не проанализированы предоставленные ему сведения о дебиторской задолженности и финансовых вложениях должника, а также не учтена оценка инвестиционного договора, данная Тринадцатым арбитражным апелляционным судом при рассмотрении апелляционной жалобы на определение об отказе во включении требований ООО "Конюшенная площадь" в реестр требований кредиторов, в то время, как реализация причитающейся должнику по инвестиционному договору недвижимости по рыночным ценам позволит рассчитаться с кредиторами.

Податель жалобы просит отменить решение суда первой инстанции, ввести процедуру внешнего управления (просительная часть апелляционной жалобы уточнена в судебном заседании апелляционного суда).

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены. От Енькова А.Ю. поступило ходатайство о прекращении производства по делу о банкротстве ОАО "РосПромСтройИнвест" со ссылкой на отсутствие средств для дальнейшего финансирования процедур банкротства, что подтверждается, по мнению арбитражного управляющего, справкой ОАО "Балтинвестбанк" об отсутствии денежных средств на счете должника и о наличии открытых счетов должника лишь в указанном банке и в ООО "КБ "Красбанк", у которого отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Также Еньков А.Ю. сослался на то, что им не обнаружены ни основные средства, ни дебиторская задолженность должника, транспортные средства у ОАО "РосПромСтройИнвест" отсутствуют, арбитражным управляющим Пискаревым Н.С. имущества, достаточного для восстановления платежеспособности должника, также не выявлено.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке. Дело рассмотрено в судебном заседании 31.10 - 02.11.2011 (с учетом объявленного на стадии реплик перерыва).

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Конюшенная площадь" поддержал доводы апелляционной жалобы, против удовлетворения ходатайства о прекращении производства по делу возражал.. Представитель Ключникова Л.К. поддержал позицию подателя апелляционной жалобы. Представитель конкурсного управляющего поддержал заявленное ходатайство о прекращении производства по делу. Представитель ЗАО "Строительная компания "Аркада" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Суд исследовал письменные доказательства по делу, состоялись судебные прения. Перерыв в судебном заседании объявлен на стадии реплик.

После перерыва Еньковым А.Ю. заявлены ходатайства о возобновлении стадии исследования материалов по делу и об истребовании дополнительных доказательств: первичной бухгалтерской документации от бывшего руководителя должника Махортовой О.В.; документов по реализации инвестиционного договора от правопреемника ООО "Конюшенная площадь" ООО "Сэтл Сити"; разрешения на строительство дома по адресу Ленинградский пр., участок 4А и акт ввода его в эксплуатацию от Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга.

С учетом того, что рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось апелляционным судом, у лиц, участвующих в деле, имелось достаточно времени для представления дополнительных документов. Принимая во внимание положения части 2 статьи 9 АПК РФ, а также ограничение рассмотрения дел в апелляционном суде, установленные статьей 268 АПК РФ, апелляционный суд не усмотрел оснований для возврата на стадию исследования письменных доказательств, ходатайство Енькова А.Ю. об истребовании документов отклонено. Кроме того, учтено, что подателем ходатайства не представлено доказательств невозможности самостоятельно получить эти документы с учетом наличия у него статуса исполняющего обязанности конкурсного управляющего ОАО "РосПромСтройИнвест".

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле о банкротстве, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции. При этом, основания для прекращения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) отсутствуют.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по рассматриваемому делу от 25.12.2009 в отношении ОАО "РосПромСтройИнвест" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Еньков Андрей Юрьевич, рассмотрение дела о признании должника банкротом первоначально было назначено на 20.04.2010, заседание откладывалось на 15.06.2010; 13.07.2010 и 07.09.2010.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.09.2010 процедура наблюдения была прекращена и в отношении должника введена процедура внешнего управления. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 определение от 07.09.2010 отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела, определением от 17.02.2011, рассмотрение отчета временного управляющего назначено на 19.04.2011.

Проведение первого собрания кредиторов назначено временным управляющим на 12.01.2011, на собрание явились кредиторы, обладающие 100% голосов конкурсных кредиторов, в том числе ООО "Конюшенная площадь", которому принадлежит 85,001% от общего числа голосов, ООО "Союзстрой", которому принадлежит 8,122% от общего числа голосов, ООО "Роспромстрой", которому принадлежит 1,848% от общего числа голосов. Эти кредиторы не были допущены до участия в голосовании. Аналогичным образом проведено собрание кредиторов 07.02.2011.

До этого представители кредиторов ООО "Союзстрой", ООО "Конюшенная площадь", ООО "Роспромстрой", Ключников И.К. направили телеграмму временному управляющему Енькову А.Ю. от 20.12.2010 с требованием о проведении собрания кредиторов не позднее трех недель с момента получения требования. Повторное требование о проведении собрания кредиторов, в связи с непроведением легитимного собрания, было направлено временному управляющему 17.01.2011.

Поскольку фактически собрание кредиторов с участием указанных выше кредиторов проведено не было, кредиторы ООО "Роспромстрой" и Ключников И.К. направили временному управляющему уведомление о проведении первого собрания кредиторов 04.02.2011 в 12 часов 00 мин., место проведения собрания - Санкт-Петербург, Лиговский пр., д. 10, гостиница Октябрьская, комната переговоров, Лиговский корпус. Со ссылкой на болезнь руководителей кредиторов, телеграммой от 03.02.2011 проведение собрания перенесено на 11.02.2011 в 12 часов, в том же месте.

В материалы дела представлен протокол первого собрания кредиторов должника от 11.02.2011, из которого следует, что первое собрание кредиторов проведено по адресу: Санкт-Петербург, Лиговский пр., 10 (гостиница Октябрьская, комната переговоров Лиговского корпуса). В протоколе отмечено, что на собрание обеспечили явку кредиторы, обладающие в совокупности 100% голосов кредиторов: ГУП "Водоканал Санкт-Петербург", ООО "Конюшенная площадь", ООО "Роспромстрой"; Ключников И.К., ООО "СОЮЗСТРОЙ", ЗАО "Строительная компания "Аркада", временный управляющий Еньков А.Ю. явился на собрание с опозданием на 20 мин. Представители акционера, трудового коллектива, Управления Федеральной государственной регистрации кадастра и картографии по Санкт-Петербургу - не явились.

На собрании кредиторов 11.02.2011 кредиторами рассматривался "Анализ финансово-хозяйственной деятельности должника" и "Заключение о наличии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства должника", подготовленные временным управляющим Еньковым А.Ю., обозревался отчет временного управляющего, полученный от него перед не состоявшимся первым собранием кредиторов, назначенным на 07.02.2011, аналогичный по содержанию отчету, представленному в арбитражный суд в июле 2010 года.

По первому вопросу повестки дня кредиторы приняли решение не утверждать отчет временного управляющего о финансовом состоянии, анализе финансово-хозяйственной деятельности должника, о наличии, отсутствии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

По второму вопросу повестки дня кредиторы выразили недоверие временному управляющему Енькову А.Ю., была предложена кандидатура временного управляющего Пискарева Н.С., члена Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий". Также кредиторы приняли решение о ходатайстве перед арбитражным судом о введении внешнего управления, предложении в качестве кандидатуры внешнего управляющего Пискарева Н.С., утвердив в качестве дополнительного требования к кандидатуре управляющего юридическое образование. Ведение реестра требований кредиторов возложено на внешнего управляющего. Представление отчетности в следующей процедуре принято с периодичностью каждые девять месяцев.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу о несостоятельности (банкротстве), по результатам рассмотрения апелляционных жалоб на определение суда первой инстанции об удовлетворении заявления арбитражного управляющего Енькова А.Ю. о признании принятых собранием кредиторов от 11.02.2011 решений недействительным, и вопреки выводам суда первой инстанции, решения первого собрания кредиторов от 11.02.2011 признаны законными. Следовательно, при вынесении обжалуемого решения, суд первой инстанции необоснованно не учел принятые первым собранием кредиторов решения, в том числе об отказе принимать отчет временного управляющего и подготовленные им анализ финансово-хозяйственного положения должника и заключение о наличии признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства, и об обращении в суд с ходатайством о введении в отношении должника процедуры внешнего наблюдения.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 75 Закона N 127-ФЗ в случае, если иное не установлено статьей 75 Закона N 127-ФЗ, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве. Пунктом 1 статьи 93 Закона N 127-ФЗ в качестве основания для введения процедуры внешнего управления также указано на наличие соответствующего решения собрания кредиторов.

Принимая во внимание принятое первым собранием кредиторов решение о целесообразности введения в отношении должника процедуры наблюдения, вывод суда первой инстанции о признании должника банкротом не может быть признан верным.

Из материалов дела, вопреки утверждению арбитражного управляющего Енькова А.Ю., не следует невозможности восстановления платежеспособности должника путем применения мер, предусмотренных статьей 109 Закона N 127-ФЗ. Также не усматривается невозможности погашения за счет должника расходов по делу о несостоятельности (банкротстве), с учетом наличия сведений о дебиторской задолженности, основных средств на сумму, значительно превышающую расходы по делу о несостоятельности, на наличие которых указывает Еньков А.Ю.

Ни из теста финансового анализа должника, ни из документов, представленных в материалы дела не следует, что временным управляющим проводилась работа по исследованию возможности получения дебиторской задолженности и использования основных средств, принадлежащих должнику, как для целей формирования конкурсной массы, так и в ходе деятельности должника в рамках процедур банкротства, позволяющих восстановить его платежеспособность. Отсутствие денежных средств на расчетом счете, само по себе, о несостоятельности или неплатежеспособности не свидетельствует. Документы бухгалтерского учета, в том числе позволяющие квалифицировать дебиторскую задолженность, связанную с налоговыми обязательствами бюджета перед должником, арбитражными управляющими не исследовались, что подтверждается содержанием отчета Енькова А.Ю. и составленного им финансового анализа деятельности должника, а также фактом обращения к суду с требованием об оказании содействия в получении документов от бывшего руководителя должника.

ОАО "РосПромСтройИнвест" является участником действующего инвестиционного договора от 22.07.2007 N КП-02-РПСИ, заключенного с ООО "Конюшенная площадью", в рамках которого ему причитается 7500 кв.м. жилой площади по окончании строительства дома на Ленинском проспекте. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 по рассматриваемому делу, оставленным без изменения постановлением Федерального суда Северо-Западного округа, выводы которого в силу положений статьи 16 АПК РФ являются обязательными, в том числе в рамках дела о несостоятельности, установлено, что договор инвестирования является заключенным и действительным, и, несмотря на замену застройщика, обязательства из договора, субъектами которых являются должник и ООО "Конюшенная площадь" сохранены, доказательств замены сторон в самом договоре инвестирования в дело не представлено.

Изменением к Проектной декларации по строительству дома, Разрешением на строительство N 78-08003320-2010 подтверждается продолжение деятельности по строительству здания, возможность исполнения обязательства о предоставлении должнику причитающихся ему в рамках инвестиционного договора объемов площади после окончания строительства дома, не опровергнута. Довод арбитражного управляющего об отсутствии государственной регистрации договора инвестирования отклоняется судом, поскольку договор фактически представляет собой договор простого товарищества и законом требование о его обязательной государственной регистрации не предусмотрено. Согласно разъяснением пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана и приобретена в будущем" оформление отношений сторон при создании объектов допускается и договорами простого товарищества. При этом государственной регистрации будет подлежать право на вновь созданную недвижимую вещь, а не сам договор.

Детальный анализ возможности восстановления платежеспособности должника в процедуре внешнего управления по смыслу положений статьи 107 Закона N 127-ФЗ осуществляется по результатам составленного внешним управляющим плана внешнего управления. При этом, в случае установления невозможности восстановления платежеспособности, как по результатам рассмотрения плана внешнего управления, так и по результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего, статьей 107, пунктом 7 статьи 119 Закона N 127-ФЗ предусмотрена возможность перехода к процедуре конкурсного производства. Таким образом, права кредиторов введением внешнего управления по решению первого собрания кредиторов не нарушаются.

Учитывая изложенное, по результатам рассмотрения вопроса о завершении процедуры наблюдения, арбитражным судом первой инстанции должно было быть принято определение о переходе к процедуре внешнего управления, оснований для признания должника банкротом не имелось. Обжалуемое решение подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению. В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, расходы подателя апелляционной жалобы по уплате государственной пошлины за ее подачу подлежат компенсации за счет должника.

Срок внешнего управления подлежит установлению согласно пункту 2 статьи 93 Закона N 127-ФЗ в восемнадцать месяцев. Вопрос об утверждении внешнего управляющего, для целей реализации положений статьи 45 Закона N 127-ФЗ, которая не может быть самостоятельно применена апелляционным судом при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, равно как вопрос об определении даты представления отчета внешнего управляющего подлежит передаче на рассмотрения в суд первой инстанции. В силу положений пункта 3 статьи 75 Закона N 127-ФЗ, в связи с невозможностью утверждения кандидатуры внешнего управляющего судебным актом апелляционного суда, исполнение его обязанностей до решения этого вопроса в установленном порядке, возлагается на исполнявшего обязанности временного управляющего должника - Енькова А.Ю. Кроме того, с даты вынесения постановления, наступают последствия, предусмотренные статьей 94 Закона N 127-ФЗ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства и.о. конкурсного управляющего ОАО "РосПромСтройИнвест" Енькова А.Ю. о прекращении производства по делу N А56-

45791/2009 отказать.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.06.2011 по делу N А56-45791/2009 отменить, принять новый судебный акт.

Прекратить процедуру наблюдения в отношении Открытого акционерного общества "РосПромСтройИнвест" (ИНН 7803003756, ОГРН 102780926200).

Ввести в отношении должника внешнее управление сроком на 18 месяцев. Вопрос об утверждении внешнего управляющего, назначении даты рассмотрения отчета внешнего управляющего передать на рассмотрение в суд первой инстанции. До утверждения внешнего управляющего возложить исполнение обязанностей и осуществление прав внешнего управляющего на лицо, исполнявшее обязанности временного управляющего - Енькова Андрея Юрьевича.

Прекратить полномочия руководителя должника, управление делами должника возложить на исполняющего обязанности внешнего управляющего.

Ввести мораторий на удовлетворение требований кредиторов, начиная с даты введения внешнего управления.

Постановление направить заявителю, должнику, представителю работников должника, исполняющему обязанности внешнего управляющего, известным суду кредиторам.

Взыскать с ОАО "РосПромСтройИнвест" в пользу ООО "Конюшенная площадь" 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления

постановления в законную силу.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

М.М. Герасимова Л.Н. Марченко