Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 06АП-4873/11

г. Хабаровск

22 ноября 2011 г.

А73-6239/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т. Д., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление N 753 при Федеральном агентстве специального строительства": Карась Глеб Владиславович, представитель по доверенности от 05.07.2011 N 22; Кузьмин Константин Юрьевич, представитель по доверенности от 05.07.2011 N 21;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска: Савина Светлана Олеговна, представитель по доверенности от 27.10.2011 N 03/42;

от третьего лица Управления Федеральной налоговой службы РФ по Хабаровскому краю: Першина Елена Юрьевна, представитель по доверенности от 19.10.2011 N 59;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска

на решение от 02.09.2011

по делу N А73-6239/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Никитиной Т.Н.

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление N 753 при Федеральном агентстве специального строительства"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска, Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска

о признании недействительным решения от 18.03.2011 N 15-14/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Хабаровскому краю от 30.05.2011 N 13-10/136/11413 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы

третьи лица Управление Федеральной налоговой службы РФ по Хабаровскому краю, Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Строительное управление N 753 при Федеральном агентстве специального строительства Российской Федерации" (далее - ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России", предприятие, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г.Хабаровска (далее - ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.03.2011 N 15-14/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы РФ по Хабаровскому краю от 30.05.2011 N 13-10/136/11413 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы РФ по Хабаровскому краю (далее- УФНС России по Хабаровскому краю, Управление), Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска

Решением суда от 02.09.2011 требования ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, с дополнениями к апелляционной жалобе, в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда в части и принять по делу новый судебный акт, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, так же судом неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" в представленном отзыве, его представители в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления поддержал доводы Инспекции, просил принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России".

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав лиц участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г.Хабаровска проведена выездная налоговая проверка деятельности Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление N 753 при Федеральном агентстве специального строительства Российской Федерации" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г..

Выездной проверкой Инспекция установила нарушения, которые зафиксированы в акте от 31.12.2010 N 15-14/67дсп.

По результатам выездной проверки инспекцией принято решение от 18.03.2011 N 15-14/8 о привлечении ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 260 567 руб., по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 69 829руб., по транспортному налогу в виде штрафа в размере 2 319 руб., а также по ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 1 800 руб.

Этим же решением предприятию предложено: уплатить налог на прибыль - 5 345 250 руб., налог на добавленную стоимость - 3 482 997 руб., транспортный налог - 17 482 руб., единый социальный налог - 902 797 руб., пени по налогам в общей сумме 608 640 руб.; уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год - 40 678 060руб., 2008 год - 5 208 065 руб., 2009 год - 1 640 255руб.; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС на сумму 2 828 891руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 30.05.2011 N 13-10/136/11413, апелляционная жалоба ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" удовлетворена частично.

Решением от 18.03.2011 N 15-14/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 30.05.2011 N 13-10/136/11413 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы) ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 260 567 руб., по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 69 829руб., по транспортному налогу в виде штрафа в размере 2 319 руб., а также по ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 1 800 руб.

Решением предложено: уплатить налог на прибыль - 154 376 руб., налог на добавленную стоимость - 3 482 997 руб., транспортный налог - 17 482 руб., единый социальный налог - 902 797 руб., пени по налогам в общей сумме 608 640 руб.; уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год - 40 678 060руб., 2008 год - 5 208 065 руб., 2009 год - 1 640 255руб.; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС на сумму 2 828 891руб.

Не согласившись с решением Инспекции ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" обратилось с заявлением в суд.

Удовлетворяя требования ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

При этом налоговое законодательство не содержит требований к репутации участников хозяйственных операций, не возлагает обязанности на налогоплательщика по осуществлению контроля за соблюдением его контрагентами законов, ведению оперативных мероприятий по выявлению нарушений со стороны его контрагентов.

Вместе с тем в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о получении налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности либо необусловленные разумными экономическими или иными целями делового характера. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Как следует из материалов дела, с целью подтверждения правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов, понесенных в результате взаимоотношений с ООО "РемСтройЦентр", ООО "Синтез", ООО "Подряд-Сервис", ООО "Юрганстрой", ООО "Квант" налогоплательщиком были представлены счета-фактуры, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Выездной налоговой проверкой не приняты затраты, понесенные ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" по сделкам с вышеуказанными контрагентами по тем основаниям, что документы, оформленные от имени ООО "РемСтройЦентр", ООО "Синтез", ООО "Подряд-Сервис", ООО "Юрганстрой", подписаны неустановленными лицами, которые на момент подписания документов не являлись учредителями и руководителями; отсутствие у контрагентов кадрового состава и производственных активов для выполнения строительно-монтажных работ; уплата контрагентами минимальных налогов; отсутствие у контрагентов расходов, присущих хозяйствующим субъектам (не производилась выдача заработной платы, не осуществлялись расходы аренды, оплата коммунальных услуг); перечисление контрагентами денежных средств полученных от ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" далее по цепочке с целью их выведения из-под налогообложения.

Однако налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности заявителя, доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях заявителя и контрагентов согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" была проявлена обычная степень осмотрительности - проверена государственная регистрация контрагентов, наличие лицензий на выполнение строительно-монтажных работ.

В связи с чем, указание на недобросовестность контрагента, который в установленном законом порядке не ликвидирован и не исключен из ЕГРЮЛ не является доказательством недостоверности сведений первичных учетных документов.

Ссылка налогового органа на то, что у контрагента не имеется необходимой численности работников, отсутствует имущество, не может свидетельствовать о нереальности выполненных работ.

Несоблюдение контрагентом своих налоговых обязанностей не имеет правового значения при определении налоговых обязательств ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доводы налогового органа противоречат правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 329-О от 16.10.2003, согласно которой налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты налогов.

Нарушение контрагентом требований закона предполагает возложение правовых последствий на такого налогоплательщика, а не на налогоплательщика, добросовестно исполнившего свои налоговые обязанности.

Кроме этого, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, "вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной".

Согласно пункту 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки.

Из изложенного следует, что в случае подписания документов, составленных от имени контрагентов, не руководителями этих организаций, а иными (неуполномоченными) лицами, этот факт не является основанием для непринятия расходов фактически произведенных заявителем.

Кроме того, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что само по себе объяснение физического лица, значащегося в государственном реестре учредителем или руководителем организации о том, что оно не имеет отношения к деятельности данной организации, недостаточно для признания установленным данного факта.

Безусловных доказательств того, что документы от имени ООО "РемСтройЦентр", ООО "Синтез", ООО "Подряд-Сервис", ООО "Юрганстрой", подписаны неуполномоченными лицами, суду не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки Инспекции на свидетельские показания Корбута И.Ю., Герасимовой С.В., Котова Е.В., Смирновой К.С., справку о проведенном исследовании от 25.11.2010 N 1924 из содержания которой следует, что подписи от имени Смирновой К.С. выполнены не Смирновой К.С., а другими лицами.

Ссылки налогового органа на протоколы допросов Саакяна Ш.Г., Панова А.А., не могут служить основанием для признания ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" получившим необоснованную выгоду, так как пояснения о том, что им не было известно о выполнении работ ООО "РемСтройЦентр" и другими контрагентами не являются безусловным доказательством, в силу возможного отсутствия такой информации у названных лиц.

Кроме того, Савин П.Ю. в объяснениях от 21.10.2010 подтвердил факт подписания договора с ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" и выполнение строительных работ.

Терпугов В.С. в объяснениях от 20.10.2010 не исключает возможность наличия хозяйственных взаимоотношений с ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России".

В то же время, материалами дела подтверждается, что в проверяемый период ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" выполняло строительно-монтажные работы на следующих объектах: жилые дома с офисами, магазинами и подземным гаражом-стоянкой по ул. Волочаевской -Уссурийской; Хабаровская духовная семинария; жилой дом с офисами, магазинами и подземным гаражом-стоянкой по ул. Волочаевской; тепломагистраль от коллектора ТЭЦ-1 до мкр. ул. Флегонтова; комплекс жилых домов с офисами помещениями и подземным гаражом-стоянкой по ул.Истомина, 3 и др. объектах.

Факт выполнения перечисленных работ подтвержден спорным решением.

От реализации выполненных работ получен доход.

Также в обоснование отсутствия реальных хозяйственных взаимоотношений между ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" и контрагентами налоговый орган ссылается на то, что денежные средства, перечисленные за строительно-монтажные работы, перечислялись далее по цепочке с целью выведения их из-под налогообложения.

Поскольку Инспекция не представила доказательств того, что движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов проводилось по поручению заявителя, контролировалось заявителем, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налоговой инспекции о недобросовестности ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России".

Оценив материалы дела с учетом позиций изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что во взаимоотношениях ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" с ООО "РемСтройЦентр", ООО "Синтез", ООО "Подряд-Сервис", ООО "Юрганстрой" отсутствуют основания для признания полученной налоговой выгоды ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" необоснованной, поскольку налоговый орган не доказал, что ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" получило необоснованную выгоду.

В связи с чем, расходы ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" по сделкам с контрагентами ООО "РемСтройЦентр", ООО "Синтез", ООО "Подряд-Сервис", ООО "Юрганстрой", всего 22 576 446руб., вычеты по НДС по этим же контрагентам в сумме 4 324 342 руб., а также ООО "Квант" в сумме 281 903 руб. признаны судом экономически и документально обоснованны.

Удовлетворяя требования предприятия в части подтверждения расходов в размере 296 288,13 руб., связанные с выполнением работ силами ООО "АС-Стройсервис" и ООО "Компания "ГрадЪ" суд первой инстанции исходил из следующего.

Проверкой установлено, что заявитель документально не подтвердил внереализационные расходы за 2007 год в размере 296 288,13 руб., связанные с выполнением работ силами ООО "АС-Стройсервис" и ООО "Компания "ГрадЪ".

Как следует из оспариваемого решения, фактически указанные расходы не приняты по причине непредставления актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

С целью подтверждения расходов в размере 296 288,13 руб., связанные с выполнением работ силами ООО "АС-Стройсервис" и ООО "Компания "ГрадЪ" налогоплательщиком представлены счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Судом установлено, что указанные документы, по форме и по содержанию не противоречат требованиям Постановления Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 года "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" и ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129 ФЗ от 21.11.1996.

Отсутствие актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 не может свидетельствовать о том, что работа фактически не выполнена, а затраты не понесены.

Налоговым органом в ходе проверки не установлены факты недобросовестности проверяемого налогоплательщика и контрагентов (ООО "АС-Стройсервис", ООО "Компания "ГрадЪ").

В учетом изложенного, суд первой инстанции, спорные расходы обоснованно признал документально подтвержденными.

В ходе выездной налоговой проверки, со ссылкой на учетную политику предприятия, налоговый орган установил, что ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России", определяя налоговую базу по налогу на прибыль за 2007 год необоснованно включило в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг), затраты на приобретение работ и услуг производственного характера - 12 571 010 руб., относящиеся к прошлым налоговым периодам (2006 год).

Удовлетворяя требования предприятия в этой части, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, согласно пункту 2 статьи 253 НК РФ, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам налогоплательщика относятся затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

К работам (услугам) производственного характера относятся выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы.

К работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).

На основании статьи 318 НК РФ для целей главы исчисления налога на прибыль расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 настоящего Кодекса, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщику предоставлено право самостоятельно определять в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 319 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП (незавершенное производство) и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Для строительной организации с учетом специфики ее деятельности расходы на осуществление строительных работ являются прямыми, что предполагает учет таких расходов с учетом выполнения работ (оказания услуг) субподрядчиками.

Закрепление в учетной политике иного порядка распределения затрат не отвечает предусмотренным статьей 313 НК РФ принципам полноты и определенности учета хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

С учетом изложенного, апелляционная инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, предприятие в 2007 году обоснованно включило затраты на приобретение работ и услуг субподрядчиков - 12 571 010 руб. в состав прямых расходов по налогу на прибыль, а выводы Инспекции в данной части являются ошибочными.

Основанием для доначисления ЕСН в сумме 902 797 руб., начисления соответствующих пени и штрафных санкций послужили выводы налогового органа о существовании между ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" и физическими лицами трудовых, а не гражданско-правовых отношений.

Проверкой установлено, что ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 было заключено более 300 договоров подряда с физическими лицами на выполнение определенных работ, в том числе строительно-монтажных, штукатурно-малярных, погрузо-разгрузочных работ и других работ; в договорах установлен срок исполнения этих работ; заказчик обеспечивает исполнителя необходимыми материалами, инструментами, обязуется оплатить затраты по пролету и проживанию; за работу, выполненную надлежащим образом, окончательный расчет производится согласно акту выполненных работ.

При этом в договорах нет условий о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности; работы, исполняемые по данным договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации; по данным договорам для организации важен не сам процесс, а результат работ.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, проанализировав положения статей 15, 16, 57 Трудового кодекса Российской Федерации, статей 702, 703, 709, 711, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что договоры являются гражданско-правовыми договорами и необоснованно расценены налоговым органом как трудовые договоры.

Доводы инспекции о том, что работники по договорам подряда были включены в непрерывную производственную деятельность организации наравне со штатными работниками заявителя, подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка, не подтверждены какими либо доказательствами.

Физические лица в ходе проверки опрошены не были.

Кроме того, возможность заявителя контролировать выполнение работ не противоречит положениям статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей право заказчика во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Обоснованно отклонен довод инспекции, о том, что все физические лица, работающие по договорам подряда, обеспечивались заявителем спецодеждой, поскольку обеспечение исполнителей спецодеждой не противоречит условиям договоров и данное обстоятельство не влияет на гражданско-правовую природу договоров.

Тот факт, что налогоплательщик учитывал расчеты с физическими лицами, не имеющими трудового договора с предприятием, по договорам гражданско-правового характера по счету 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" в "Сводах начислений и удержаний" вместе с лицами, работающими по трудовым договорам, не является бесспорным доказательством существования между сторонами взаимоотношений, возникающих из трудового договора, поскольку может свидетельствовать лишь о возможном нарушении заявителем правил ведения бухгалтерского учета, не влекущим доначисления сумм налога к уплате в бюджет.

Доводы ответчика о том, что трудовые отношения подтверждаются представленными в материалы дела табелями учета рабочего времени за ноябрь 2007 года (подписанный начальником участка Лякиным), за декабрь 2009 года (подписанный ведущим инженером Гамоля С.Ю.), обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Поскольку в силу статьи 91 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденные постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 унифицированная форма N Т-13 применяется для учета времени, фактически отработанного и (или) неотработанного каждым работником организации, для контроля за соблюдением работниками установленного режима рабочего времени, для получения данных об отработанном времени. Составляются в одном экземпляре уполномоченным на это лицом, подписываются руководителем структурного подразделения, работником кадровой службы, передаются в бухгалтерию.

Судом установлено, что представленные табели учета рабочего времени по порядку заполнения не соответствуют требованиям постановления Госкомстата Российской Федерации от 05.01.2004 N 1, что исключает возможность установить факт наличия трудовых отношений.

Тот факт, что принимая работы, предприятие воспользовалось унифицированной формой актов о приеме работ N Т-73, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1, не свидетельствует о том, что отношения между предприятием и физическими лицами фактически являлись трудовыми.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты ссылки ответчика на справки производственно-экономического отдела ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России", а также ведущего экономиста с формулировкой "доначислить работникам" и указанием фамилий.

Пунктом 4 статьи 75 АПК РФ предусмотрено, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике N 1 от 05.01.2004 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате", утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по оплате труда - "Платежная ведомость". Данная унифицированная форма содержит в себе такие обязательные реквизиты, как наименование организации, подпись с расшифровкой руководителя организации, главного бухгалтера, должность, подпись с расшифровкой лица, произведшего выплату, предусматривает одну графу для указания выплачиваемых сумм, подпись лица в получении денег.

Справки, представленные в материалы дела, не содержат следующих обязательных реквизитов: подписи руководителя, главного бухгалтера; должности, подписи с расшифровкой лица, произведшего выплату, подписи работников получивших заработную плату, в связи с чем не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

Свидетельские показания являются одним из доказательств и подлежат оценке в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

В порядке статьи 90 НК РФ налоговым органом не были допрошены в качестве свидетелей физические лица, которые по мнению налогового органа состояли в трудовых отношениях с ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России" и получали зарплату в спорный период.

Материалами дела подтверждается, что прием физических лиц - подрядчиков на работу на основании их личных заявлений заявителем не осуществлялся, приказы в отношении указанных лиц не издавались, записи в трудовую книжку не вносились; необходимость заключения договоров подряда с привлечением физических лиц к осуществлению работ обусловлена краткосрочным характером данных работ, нестабильной загруженностью предприятия и периодическим характером выполняемых работ, что, по утверждению налогоплательщика, исключало возможность и экономическую целесообразность увеличения штата постоянных сотрудников заявителя.

С учетом установленных обстоятельств дела, оценив их в совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что гражданско-правовые договоры фактически являлись трудовыми.

Удовлетворяя требования предприятия в части привлечения к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за непредставление по требованию налогового органа документов, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ (в редакции до вступления в силу Закона N 229-ФЗ) непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ), увеличивающий размер штрафа, установленного п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в налоговый орган документов в установленный срок, с 50 до 200 руб. за каждый непредставленный документ, вступил в силу 02.09.2010 (п. 1 ст. 10 Закона N 229-ФЗ).

В то же время пунктом 11 статьи 10 Закона N 229-ФЗ закреплено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу этого Закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ.

Поскольку выездная налоговая проверка не была завершена до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, у налогового органа отсутствовали законные основания для расчета штрафа 200 руб. за каждый непредставленный документ.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о предоставлении документов.

В пункте 3 статьи 93 НК РФ определено, что документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Пунктом 4 этой же статьи установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

По смыслу статьи 93 НК РФ требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, не имеется.

Как установлено судом, заявитель не представил по требованиям N 15-14/17988 от 15.10.2010 года, N 15-14/19748 от 15.11.2010 года следующие документы: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 30.09.2007 N 115; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 29.02.2008 N 17; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 29.02.2008 N 16; счет-фактуру от 31.12.2007 N 242; счет-фактуру от 30.04.2007 N 73 с первичными документами; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 31.08.2007 N 502; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 31.07.2007 N 172; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 31.12.2007 N 719; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 к счету-фактуре от 30.06.2008 N 312.

Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела требований N 15-14/17988 от 15.10.2010 года, N 15-14/19748 от 15.11.2010 года усматривается, что налоговый орган конкретизировал запрашиваемые документы только в отношении ООО "Эксимир".

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, положения статей 171, 172, определяющие порядок применения налоговых вычетов, не устанавливают в качестве основания их применения по налогу на добавленную стоимость наличие актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, следовательно, решение в этой части противоречит налоговому законодательству.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением является виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Пунктом 6 статьи 108 НК РФ установлена обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, налоговых органов.

Согласно статье 109 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения, либо при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

Судом установлено, что заявитель не отказывался исполнить требования налогового органа, и представил ему все имеющиеся у него документы, поскольку пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена ответственность налогоплательщика за непредставление имеющихся у него документов, то их отсутствие исключает возможность привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования предприятия в части незаконности привлечения к налоговой ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.09.2011 по делу N А73-6239/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская