Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 09АП-32709/11

г. Москва

15 декабря 2011 г.

Дело N А40-68668/09-99-420

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2011

по делу N А40-68668/09-99-420, принятое судьей Карповой Г.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стратегия" (ОГРН 1027739137029), 107078, Москва г, Басманная Н. ул, 18, 4

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (ОГРН 1047701073860), 105064, Москва г, Земляной Вал ул, 9

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Костриков Б.Ю. по дов. от 19.01.2010, Радосавлевич Л.К. по дов. от 03.10.2011

от заинтересованного лица - Крупенин К.М. по дов. N 06-12/39 от 30.06.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стратегия" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения инспекции от 19.02.2009 N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2009 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2011.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.10.2011 заявленные обществом требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за 2006-2007 годы, по результатам которой принято решение от 19.02.2009 N 75 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 93-139), в соответствии с которым обществу доначислены: НДС в сумме 35 132 559 руб., налог на прибыль в размере 55 561 974 руб.; установлено неправомерное предъявление к возмещению из бюджета НДС в сумме 6 538 919 руб.; начислены пени по состоянию на 19.02.2009: за неуплату НДС в сумме 8 016 053 руб., за неуплату налога на прибыль в сумме 10 526 153 руб.; общество привечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 7 026 512 руб., за неуплату налога на прибыль в сумме 11 112 395 руб.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что деятельность общества по взаимоотношениям с контрагентом направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, общество представило первичные документы, подписанные неустановленным лицом; допрошенная инспекцией в качестве свидетеля руководитель организации-контрагента отрицает свою причастность к созданию и деятельности этой организации, в частности, к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с заявителем.

Общество не проявило должной осмотрительности, вступив в отношения с этим подрядчиком, т.к. не убедилось в наличии у него реального руководителя.

ООО "Гранд-Строй" не располагало необходимыми основными средствами, трудовыми ресурсами для выполнения строительных работ, указанных в договоре подряда.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В рассматриваемом случае доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды при осуществлении сделок налоговым органом суду не представлено.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные документы подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентом и оплату их стоимости. Расходы общества отвечают критериям, установленным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть являются обоснованными и документально подтвержденными.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в 2006-2007 годах обществом проводились строительно-монтажные работы. Общая площадь застройки составляет 870 535, 60 кв.м. Полученная по договорам выручка в размере 13 598 080 792, 40 руб. учтена при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным заказчикам, в размере 1 683 886 060 руб. учтен в сумме налога подлежащего уплате в бюджет.

В процессе выполнения строительно-монтажных работ общество привлекло к выполнению отдельных видов работ более ста субподрядчиков (реестр договоров с подрядными организациями т.4 л.д. 109), в том числе ООО "Гранд-Строй", с которым заключены договоры на выполнение отдельных видов строительно-монтажных работ (т. 4 л.д. 126-129, т. 5; т. 6 л.д. 1-102). Согласно актам стоимость выполненных ООО "Гранд-Строй" работ за 2006 год составила 150 337 165 руб. (в т.ч. НДС 22 932 787 руб.), за 2007 год - 122 842 538 руб. (в т.ч. НДС - 18 738 692 руб.). Вышеуказанная сумма была включена заявителем в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, а налог на добавленную стоимость принят к вычету.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что действия общества не направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгодой, так как общество заключало сделки с намерением осуществить хозяйственную операцию, необходимую ему для осуществления основного вида деятельности. Стороны добросовестно исполнили свои обязанности в рамках заключенных договоров. Расходы общества обоснованы, товар (работы) оприходован и использован в производстве. Сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер. Первичные документы, представленные обществом, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон, содержащиеся в ЕГРЮЛ. Не установлен факт взаимозависимости или аффилированности общества с указанными контрагентами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта не поставки товара, невыполнения спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данного товара (работ), может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

В данном случае, инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Доказательств получения обществом неосновательной налоговой выгоды или наличия между сторонами по сделке согласованных действий, направленных на получения такой выгоды, инспекцией не представлено. По имеющейся у заявителя информации, контрагенты общества являлись надлежащим образом зарегистрированными юридическими лицами, реально действующими, стоящими на всех видах учетов, имеющими счета в кредитных учреждениях, через которые заявителем с ними производились все расчеты, сдававшими налоговую отчетность.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, в случае реальности хозяйственных операций вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как указано в данном постановлении, содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Свидетельские показания лиц, указанных в первичных документах и счетах-фактурах, о том, что они не являются руководителями, не подписывали договоры и другие финансово-хозяйственные документы, при отсутствии других доказательств осведомленности налогоплательщика об этом и наличии доказательств осуществления реальных хозяйственных операций не могут служить достаточным основанием для отказа в принятии расходов и налоговых вычетов (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 NN 18162/09).

Поскольку в соответствии с НК РФ обязанность составления счетов-фактур возлагается на поставщика товаров (работ, услуг), при соблюдении поставщиком указанных требований по оформлению документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Признавая правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд первой инстанции исследовал и дал оценку фактическим взаимоотношениям заявителя с каждым из поставщиков применительно к обстоятельствам, на которых основаны выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Реальность совершенных операций установлена судом первой инстанции и подтверждена обществом соответствующими первичными документами.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается в силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган или лицо, которые приняли акт.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О). В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Инспекцией не представлено доказательств осведомленности общества о том, что ООО "Гранд-Строй" отражены в первичных учетных документах и счетах-фактурах недостоверные либо противоречивые сведения.

Судами установлено, что при выборе контрагентов заявитель проявил необходимую осмотрительность и осторожность.

Как следует из пояснений заявителя, в 2006-2007 годах в виду большого объема строительных работ с разрешения инвестора - ЗАО "Интеко" общество проводило работу по поиску сторонних лиц для выполнения строительных работ. ООО "Гранд-Строй", откликнувшись на рекламу, обратилось с предложением о совместном сотрудничестве летом 2006 года.

Представитель ООО "Гранд-Строй" позвонил по телефону директору по персоналу Янцевичем И.И., предложив сотрудничество. Получив первичную информацию об ООО "Гранд-Строй", Янцевич И.И. передал контактные телефоны дирекции по строительству, для продолжения дальнейших переговоров. Это подтверждается показаниями Янцевича И.И., допрошенного судом в качестве свидетеля (т. 10 л.д. 27).

Первая встреча представителей заявителя (зам. руководителя дирекции Шарненкова О.В.) и ООО "Гранд-Строй" (исполнительного директора Морозова В.М.) состоялась 01.07.2006 в штабе строительства на стройплощадке Ломоносовский пр-т владение 31, что подтверждается показаниями допрошенного судом в качестве свидетеля руководителя дирекции Шарненкова О.В. (т. 10 л.д. 28).

По результатам переговоров заявителю были переданы запрашиваемые учредительные документы ООО "Гранд-Строй" и выражено согласие на сотрудничество. В ходе переговоров, помимо учредительных документов, представителем ООО "Гранд-Строй" была представлена доверенность (т. 9 л.д. 77), лицензия от 13.03.2006 N 699774 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности (т. 9 л.д. 81). Впоследствии по отдельному запросу заявителя от 03.08.2006 N 02/06-763/1 (т. 9 л.д. 83) дополнительно были подтверждены полномочия генерального директора ООО "Гранд-Строй" (письмо ООО "Гранд-Строй" от 07.08.2006 N 34-27 - т.9. л.д. 84).

При проверке деятельности ООО "Гранд-Строй" были использованы официальные сведения Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, которое в проверяемый период выполняло функции по выдаче лицензии (Постановление Правительства от 16.06.2004 N 286) и последующем соблюдением лицензиатом лицензионных требований (п. 8 "Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174) было установлено, что ООО "Гранд-Строй" является организацией, правомочной осуществлять строительно-монтажные работы и имеющие лицензию от 13.03.2006 N 699774 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности.

Заявитель при выборе ООО "Гранд-Строй" в качестве контрагента принимал во внимание не только коммерческую привлекательность условий сделки, но и исходил из предоставленных материалов, оценивались профессиональные возможности контрагента, в расчет был принят минимальный риск неисполнения обязательств, поскольку условиями договора оплата предусмотрена после принятия работ (п. 10.5 договора).

Привлечение ООО "Гранд-Строй" было согласовано с инвестором, что подтверждается письмом от 24.07.2006 N 02-11-521 и письмом от 28.07.2006 N 43-6.

Хозяйственные отношения заявителя с ООО "Гранд-Строй" существовали на протяжении двух лет, в ходе которых ООО "Гранд-Строй" выполняло условия договоров.

Таким образом, доводы налогового органа о непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента необоснованны.

Реальность хозяйственных операций заявителя с ООО "Гранд-Строй" подтверждается договорами, актами КС-2, справками КС-3, счетами и счетами-фактурами, подписанными с ООО "Гранд-Строй" (т.4 л.д. с 126, т. 5-6 л.д. 1-102); годовыми актами сверки задолженности за 2006-2007 года (т.6. л.д. 103-107); отчетами М-29 на отпуск ООО "Гранд-Строй" материалов для производства работ (т. 7-9 л.д. 1-34); предписаниями ООО "Гранд-Строй" об устранении недостатков (т. 9 л.д. 37-74); перепиской между ООО "Гранд-Строй" и обществом (т.9 л.д. 75-76); протоколами испытаний монолитных конструкций; документами, составленными третьими лицами (с участием третьих лиц); свидетельскими показаниями директора по персоналу Янцевича И.И. (т. 10 л.д. 27): свидетельскими показаниями руководителя дирекции Шарненкова О.В. (т.10. л.д. 27); свидетельскими показаниями Лобынцева Е.А., который в спорный период являлся работником ООО "Гранд-Строй"; свидетельскими показаниями Кукушкиной М.В., которая в спорный период являлась руководителем одной из субподрядных организаций ООО "Фактор-Плюс", осуществляющей строительные работы непосредственно после ООО "Гранд-Строй"; актами проверок хода строительно-монтажных работ, составленными третьими лицами: заказчиками - ЗАО "ТУКС-2", ЗАО "ТУКС-3"; инвестором - ЗАО "ИНТЕКО". В материалах дела имеются акты проверки за 2006-2007 года ведения строительных работ на объекте Ломоносовский 27Б, затраты по которому являются большей частью оспариваемых доначислений (т.10 л.д. 19-21); протоколами технических совещаний от 05.05.2007 с участием 3-х лиц: инвестора - ЗАО "ИНТЕКО"; заказчика - ЗАО "ТУКС-3", генподрядчика ООО "СК Стратегия" и подрядных организаций, в том числе ООО "Гранд-Строй" (т.10 л.д. 22); фактом оплаты выполненных работ (т. 12 л.д. 48-114); помимо первичных документов, где указана подпись Левковой С.В., в материалах дела имеются документы, подписанные Морозовым В.М. - исполнительным директором ООО "Гранд-Строй", участие которого в хозяйственной деятельности общества инспекцией не опровергнуто: письмо 12-п от 01.07.2006 (т.12, л.д. 115) о передаче учредительных документов подписано исполнительным директором Морозовым В.М, с приложением доверенности (т.9 л.д. 77). То, что Морозов В.М. в спорный период являлся полномочным представителем ООО "Гранд-Строй" подтверждено последующими действиями общества - выполнением работ, выставлением счетов, получением вознаграждения.

В письме, помимо учредительных документов, указываются оговоренные сторонами существенные условия договоров и согласие ООО "Гранд-Строй" приступить к выполнению работ, что позволяет рассматривать его в качестве оферты. В дальнейшем работники ООО "Гранд-Строй" были допущены на строительные площадки, что подтверждается протоколами совещаний, актами проверки хода строительно-монтажных работ, составленными третьими лицами, предписаниями на устранение недостатков. За выполненные работы исполнителю уплачено предусмотренное в письме (а позже и в договорах), вознаграждение. Направленная оферта и последующая оплата выполненных работ, свидетельствуют о заключении сторонами договора на выполнение строительно-монтажных работ, независимо от того, предоставлялся ли инспекции данный договор в виде отдельного документа; ежегодно составлялись акты сверки выполненных работ и расчетов (т. 6 л.д. 103-107).

Таким образом, взаимоотношения с ООО "Гранд-Строй" носили реальный экономический характер.

В соответствии с п. 4.1. договоров ООО "Гранд-Строй" и с обществом работы выполняются подрядчикам с использование материалов генподрядчика, в соответствии с п. 6.7. договоров генподрядчик предоставляет подрядчику строительные машины и механизмы, находящиеся на строительной площадке.

Согласно пояснительной записке начальника производственно-технического отдела о строительно-монтажных работах по возведению монолитных конструкций на объектах общества, данные работы осуществляются с использованием оборудования, машин, механизмов общестроительного назначения, находящихся в пользовании общества на основании договоров аренды, пользования с третьими лицами.

Таким образом, отсутствие у ООО "Гранд-Строй" собственного оборудования не является препятствием для выполнения работ.

Отсутствие собственного штата сотрудников также не является однозначным подтверждением невозможности выполнения работ ООО "Гранд-Строй".

Налоговая декларация по ЕСН не является доказательством, достоверно свидетельствующим об отсутствии у ООО "Гранд-Строй" персонала, поскольку правильность указанных в декларации сведений не проверена. В оспариваемом решении инспекции неоднократно указывается на факт предоставления ООО "Гранд-Строй" недостоверной налоговой отчетности.

По условиям заключенных между ООО "Гранд-Строй" и обществом договоров подрядчик вправе без предварительного согласования с заказчиком привлекать для исполнения договора третьих лиц (п. 2.1. договоров), данное условие договора позволяло ООО "Гранд-Строй" привлекать к выполнению работ третьих лиц.

Утверждение инспекции о том, что работы по устройству монолитных и железобетонных конструкций выполнялись собственными силами общества, основано только на том, что общая численность его работников в соответствии со штатным расписанием в 2006 году составила 5797 человек, в 2007 году - 4921 человек. При этом свои доводы инспекция подтверждает на примере одного объекта строительства по адресу: Ломоносовский проспект 27Б, корпус 6.

Однако штатное расписание представляет собой организационно-распорядительный документ, отображающий структуру компании, численность отделов, сотрудников, а также размер их заработанной платы. В штатном расписании не отражаются сведения о фактической численности работников, об объемах и видах выполняемых сотрудниками трудовых функций и порученной работы, квалификации работников, их загруженности и т.п., в связи с чем, штатное расписание не является документом, на основании которого можно сделать вывод о том, что сотрудниками заявителя могли выполняться работы собственными силами.

Налоговый орган не привел расчетов, обосновывающих достаточность трудовых ресурсов общества для выполнения всего объема работ.

Судом установлено, что в 2006-2007 г.г. общество вело работы одновременно на нескольких строительных площадках. Именно недостаточность собственных трудовых ресурсов, не укомплектованность штата работников послужили основанием для обращения общества к инвестору с просьбой разрешить привлечение сторонних организаций для выполнения работ (письмо от 02-11-340 от 28.03.2006, письмо от 30.03.2006).

В материалах дела имеются данные о фактической численности работников (т.9 л.д.35), которая значительно меньше количества рабочих мест по штатному расписанию. Заявителем представлены расчеты потребности в рабочих, занятых на монолитных работах (т.9 л.д.36.), согласно которым обеспеченность общества собственными трудовыми ресурсами, относительно нормативной численности, составляет в среднем 27 процентов. Данные расчеты выполнены на основании нормативов и данных о фактической численности рабочих. Расчеты не опровергнуты налоговым органом, однако и не приняты во внимание.

Таким образом, инспекцией не представлено доказательств выполнения работ по возведению монолитных конструкций и железобетонных конструкций собственными силами общества.

Как следует из пунктов 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода признается обоснованной, если получена налогоплательщиком в связи с осуществлением реальных хозяйственных операций, реальной экономической деятельности.

Хозяйственные отношения с ООО "Гранд-Строй" имели место в связи с осуществлением реальной экономической деятельности - выполнения монолитных работ при строительстве зданий и сооружений.

Инспекцией не представлено доказательств того, что деятельность общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В ходе выполнения строительно-монтажных работ в 2006-2007 года заявителем было привлечено более ста подрядчиков (т. 4 л.д. 109), претензии налогового органа предъявлены только к одному из них.

Доля затрат, приходящихся на ООО "Гранд-Строй", в общем объеме затрат заявителя в проверяемые периоды незначительна и составила 2,3%.

Из этого следует, что деятельность общества не была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекцией не представлено доказательств осведомленности общества о нарушениях налогового законодательства, допущенных его контрагентом.

Таким образом, доводам налогового органа о том, что контрагенты общества обладают признаками фирм-однодневок и последние не находятся по адресам, указанным в их учредительных документах, не представляют отчетность либо представляют нулевую отчетность, не осуществляют платежи, необходимые для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует штатная численность и основные средства, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

При исследовании обстоятельств дела суд первой инстанции, пришел к правильному выводу о том, что при привлечении общества к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа и при начислении пеней налоговым органом, не учтено, что в предыдущие налоговые периоды обществом был получен убыток в размере 383 928 278 руб., т.е. превышающем сумму доначисленных за 2006-2007 г.г. налогов (т.2 л.д.14; т.14 л.д.36).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 42 Постановления от 28.02.2001 N 5 при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Наличие у общества по состоянию на 01.01.2006 убытка не оспаривается налоговым органом, однако данный убыток не учтен в оспариваемом решении при доначислении пеней по налогу на прибыль и привлечении общества к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль.

В то же время с учетом данного убытка при доначислении налога в ходе проверки интересы бюджета в 2006-2007 г.г. не пострадали, недоимки в бюджет не возникло. Исходя из изложенного нельзя признать правомерным доначисление пени в связи с неуплатой налога на прибыль в сумме 10 526 153 руб. и привлечение общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Кодекса в виде штрафа в размере 11 112 395 руб. неправомерно.

Также при новом рассмотрении дела судом первой инстанции правильно установлено нарушение существенных условий порядка рассмотрения материалов налоговой проверки, которое влечет признание решения недействительным.

Акт проверки от 31.12.2008 N 1450, возражения на него и другие материалы налоговой проверки, по результатам которой принято решение инспекции, согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 10.02.2009 рассмотрены заместителем начальника инспекции Минеевой А.А., которая не принимала решения по результатам рассмотрения материалов проверки.

Решение инспекции принято иным должностным лицом - заместителем начальника инспекции Отрубянниковым Н.Г., не принимавшим участия в рассмотрении материалов проверки, что подтверждается названным протоколом.

При этом в решении инспекции указано, что Отрубянников Н.Г. рассматривал акт проверки, а также возражения в присутствии представителей общества (абз.1 стр.1 Решения), что противоречит установленным судом фактическим обстоятельствам.

Таким образом, заявитель был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить объяснения лицу, принимающему решение.

Данное нарушение порядка рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим отмену вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении.

Аналогичное толкование дано Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 29.09.2010 N 4903/10, согласно которому данное толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что при вынесении решения судом первой инстанции были правильно и обоснованно применены нормы материального права, при этом, все вопросы, имеющие отношение к предмету спора по настоящему делу, были исследованы.

В указанной связи доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2011 по делу N А40-68668/09-99-420 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова