Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 08АП-8570/11

город Омск

21 декабря 2011 г.

Дело N А70-8328/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8570/2011) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 сентября 2011 года, принятое по делу N А70-8328/2010 (судья Авдеева Я.В.) по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) о взыскании 20 318 615 руб. 45 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Тепло Тюмени" - представитель Семкина И.Д. (паспорт, по доверенности от 01.07.2011);

от ОАО "Уральская теплосетевая компания" - представитель Локосов Ю.В. (паспорт, по доверенности N 356 от 01.01.2011),

установил:

Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности за потребленную в феврале 2010 года тепловую энергию в размере 20 331 989 руб. 10 коп. поставленную ОАО "Тепло Тюмени" в период с 01 февраля 2010 года по 28 февраля 2010 года на основании договора поставки тепловой энергии от 28 января 2010 года N Т-30200.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2010 по делу N А70-8328/2010 исковые требования удовлетворены, с ОАО "Тепло Тюмени" в пользу ОАО "Уральская теплосетевая компания" взыскано 20 331 989 руб. 10 коп. основного долга, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 124 660 рублей.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2010 по делу N А70-8328/2010 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.04.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 по делу N А70-8328/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

При новом рассмотрении дела, до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, уменьшив размер исковых требований, и просил суд взыскать с ответчика 20 318 615 руб. 45 коп. задолженности. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.09.2011 по делу N А70-8328/2010 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 20 318 615 руб. 45 коп. основного долга; расходы по оплате государственной пошлины в размере 124 593 руб. 07 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "Тепло Тюмени" в апелляционной жалобе (с учетом дополнений к ней) просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней) ответчик указывает, что приложение N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010, не может применяться, поскольку при расчете количества тепловой энергии, стороны должны руководствоваться пунктом 3.1.1 договору N Т-30200 от 28.01.2010. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств. Считает, что заключение эксперта выполнено на основании представленных сторонами документов, без проверки дополнительных сведений и с арифметическими ошибками. Ссылается на то, что расчет тепловой энергии, отпущенной абонентам истца выполнен неверно, поскольку имеются ошибки, допущенные при заполнении базы потребителей истца на платформе 1С:Предприятие 8.1. Ответчик указывает, что при сопоставлении базы данных абонентов истца ответчиком выявлено, что представлены не все показания приборов учета, не приняты для расчета показания пяти приборов учета, отсутствует начисление до прибора учета по договору N 30382, отсутствует начисление тепловой энергии по 8 потребителям. По мнению ответчика, порядок расчета и распределения количества отпущенной энергии, согласованный сторонами в приложении N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010, не может применяться, поскольку противоречит Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго от 12.09.1995 N ВК-4936 (далее - Правила учета тепловой энергии и теплоносителя), которые являются обязательными для сторон.

ОАО "УТСК" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Тепло Тюмени" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "УТСК" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней), отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "УТСК" (поставщик) и ОАО "Тепло Тюмени" (покупатель) заключен (с протоколом согласования разногласий от 18.02.2010) договор на поставку тепловой энергии от 28.01.2010 N Т-30200 (далее - договор от 28.01.2010 N Т-30200), по условиям которого поставщик обязуется поставлять покупателю в течение действия договора через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде до границ раздела балансовой принадлежности для целей организации теплоснабжения потребителей города Тюмени (пункт 1.1).

Согласно пункту 3.1.1 договора N Т-30200 от 28.01.2010 ОАО "УТСК" обязуется отпустить покупателю тепловую энергию на год 4 629 593 Гкал, в т.ч. по кварталам и месяцам, предусмотренным в тексте договора (февраль - 623 268).

В пункте 3.1.2 договора N Т-30200 от 28.01.2010 указаны качественные характеристики энергии, подлежащей поставке.

Пунктом 6.1 договора N Т-30200 от 28.01.2010 предусмотрено, что при отсутствии прибора учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем количество отпущенной тепловой энергии за расчетный период в адрес покупателя определяется расчетным методом (приложение N 4 к настоящему договору).

Порядок расчетов сторонами предусмотрен в пунктах 8.1-8.7 договора N Т-30200 от 28.01.2010.

За расчетный период принимается один календарный месяц, в срок до 3 числа месяца следующего за расчетным, покупатель обязан получить у продавца акт приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя и счет-фактуру за фактически потребленную тепловую энергию и теплоноситель. В трехдневный срок покупатель возвращает подписанный акт приема-передачи либо предоставляет мотивированный отказ при наличии разногласий (пункт 8.1 договора).

Оплата потребленной тепловой энергии осуществляется в следующем порядке: 50% плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 10 числа месяца следующего за отчетным; 30% плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце за который осуществляется оплата, вносится в срок до 20 числа следующего за отчетным; оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде осуществляется в срок до 25 числа месяца следующего за отчетным (пункт 8.3 договора).

Согласно пункту 12.1 договора N Т-30200 от 28.01.2010 взаимоотношения сторон в период с 01.01.2010 до момента заключения договора регулируются условиями данного договора.

Как указывал истец, в феврале 2010 года ОАО "УТСК" поставило ОАО "Тепло Тюмени" тепловую энергию в количестве 763 816,09 Гкал, подпиточную воду - 251340,50 Тн на общую сумму 334 401 073 руб. 84 коп.

Оплата тепловой энергии ответчиком надлежащим образом не произведена, ОАО "Тепло Тюмени" оплатило тепловую энергию в объеме 724 124 Гкал на сумму 312392968 руб. 13 коп., подпиточную воду в объеме 86 244 Тн на сумму 1 767 116 руб. 61 коп., всего на сумму 314 069 084 руб. 74 коп.

Поскольку ответчик не погасил образовавшуюся задолженность, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию параграфом 6 главы 30 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно части 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Как указывалось выше, пунктом 3.1.1 договора N Т-30200 от 28.01.2010 стороны согласовали, что ОАО "УТСК" обязуется отпустить покупателю тепловую энергию на год 4 629 593 Гкал, в том числе по кварталам и месяцам, предусмотренным в тексте договора (февраль - 623 268 Гкал); стороны определили, что количество поставляемой тепловой энергии может быть больше или меньше величины, указанной в данном пункте договора в зависимости от температуры наружного воздуха; фактическая величина теплопотребления за расчетный период определяется в соответствии с разделом 6 договора.

Пункт 10.1 договора N Т-30200 от 28.01.2010 содержит ориентировочную годовую сумм договора на момент его заключения - 1 997 243 459 руб., в том числе сумму НДС 304 664 256 руб., в том числе за февраль 268 882 801 руб.; нормативные потери с сетевой водой в объеме 1 352 286 тн/год покупателем не оплачиваются, поскольку затраты не учтены в тарифе покупателя.

Протоколом согласования разногласий к договору (том 1 л.д. 73-87), стороны предусмотрели, что в феврале 2010 года должно быть поставлено 623 268 Гкал.

Пунктом 6.1 договора N Т-30200 от 28.01.2010 стороны определили, что при отсутствии прибора учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем количество отпущенной тепловой энергии за расчетный период определяется расчетным методом (приложение N 4 к договору).

Согласно пункту 1.1 приложения N 4 к договору фактический отпуск тепловой энергии в сеть ОАО "Тепло Тюмени" за расчетный период определяется из показаний приборов учета источника теплоснабжения ОАО "Фортум", применяя балансово-расчетный метод распределения тепловой энергии, предусмотренный Методикой определения тепловой энергии и теплоносителя, утвержденной приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 N 105, и на основании формулы.

Как правильно указал суд первой инстанции, формула представляет собой разность между показаниями количества тепловой энергии, отпущенной с коллекторов источника теплоты, на основании его коммерческих приборов учета, и количества тепловой энергии: отпущенного потребителям от магистральных сетей и снятых с коммерческих приборов учета; отпущенного потребителям от магистральных сетей и рассчитанное на основании договорных нагрузок, с учетом корректировки фактической температуры наружного воздуха и определённое балансовым методом; связанного с неустановленной сверхнормативной утечкой теплоносителя в магистральных сетях и системах абонентов; связанного с нормативной утечкой теплоносителя в магистральных сетях и системах абонентов; с нормативными тепловыми потерями через изоляцию магистральных трубопроводов тепловых сетей.

Как следует из материалов дела приложение N 4 к договору принято поставщиком (истцом) и покупателем (ответчиком) в единой редакции, что подтверждается указанием в протоколе разногласий сторон на данное приложение, подписанное обеими сторонами без замечаний к его содержанию.

Таким образом, сторонами согласован расчетный метод определения количество отпущенной тепловой энергии за расчетный период в адрес покупателя отсутствии приборов учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем, путем подписания приложения N 4 к договору.

Какие-либо доказательства, изменения условий предусмотренных в приложения N 4 к договору либо признания его недействительным, ОАО "Тепло Тюмени" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ОАО "Тепло Тюмени", не соглашаясь с позицией истца, должно было представлять доказательства, опровергающие требования последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о возможности применения иного порядка определения количество отпущенной тепловой энергии за расчетный период в адрес покупателя при отсутствии приборов учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем, чем предусмотренного приложением N 4 к договору.

Довод подателя жалобы о том, что приложение N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010, не может применяться, поскольку при расчете количества тепловой энергии, стороны должны руководствоваться пунктом 3.1.1 договору N Т-30200 от 28.01.2010, судом апелляционной инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

Как усматривается из материалов дела, по ходатайству ответчика судом была назначена экспертиза для определения количества тепловой энергии, переданной в сети ОАО "Тепло Тюмени" в феврале 2010 года в соответствии с условиями договора на поставку тепловой энергии от 28.01.2010 N Т-30200 (с протоколом согласования разногласий от 18.02.2010) и приложением N 4 к нему.

По результатам экспертизы, установлено, что отпуск тепловой энергии из магистральных сетей ОАО "УТСК" в феврале 2010 года ОАО "Тепло Тюмени" по расчетам составил 763785,09 Гкал, что на 31 Гкал меньше, чем в расчете ОАО "УТСК" (пункт 2 заключения эксперта).

Проанализировав имеющееся в материалах дела заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы, изложенные в нем, полностью соответствуют нормам действующего законодательства.

Факт наличия противоречий в выводах эксперта либо необоснованности его расчетов судом апелляционной инстанции не установлен.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованным довод ответчика о том, что заключение эксперта выполнено на основании представленных сторонами документов, без проверки дополнительных сведений и с арифметическими ошибками.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований ставить под сомнение правильность и законность заключения эксперта.

Кроме того, в заседании суда первой инстанции, приглашенный для дачи пояснений эксперт пояснил, что его расчеты проведены в соответствии с поставленным судом вопросом на основании приложения N 4 к Договору, с исследованием представленных в материалы дела договоров, в соответствии с нормативными характеристиками, разработанными для тепловых сетей, с использованием метода поверочно-выборочного расчета, с учетом наличия актов поверки приборов учета, схем установки приборов.

Доводы ответчика о том, что расчет тепловой энергии, отпущенной абонентам истца выполнен неверно, поскольку имеются ошибки, допущенные при заполнении базы потребителей истца на платформе 1С:Предприятие 8.1, а также что при сопоставлении базы данных абонентов истца ответчиком выявлено, что представлены не все показания приборов учета, не приняты для расчета показания пяти приборов учета, отсутствует начисление до прибора учета по договору N 30382, отсутствует начисление тепловой энергии по 8 потребителям, судом апелляционной инстанции признан несостоятельным, ввиду отсутствия подтверждающих его доказательств, а также ввиду противоречия его материалам дела.

Оценив довод ответчика о том, что судом необоснованно отклонено ходатайство об истребовании документов, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу пункта 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Поскольку экспертное заключение не содержит указаний на невозможность произведения расчетов (либо наличие в них погрешности) в силу недостаточности представленных на исследование исходных материалов либо их несоответствия требованиям действующего законодательства, ходатайство ответчика об истребовании доказательств обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Довод подателя жалобы о том, что порядок расчета и распределения количества отпущенной энергии, согласованный сторонами в приложении N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010, не может применяться, поскольку противоречит Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, судом апелляционной инстанции не принимается исходя из следующего.

Согласно пункту 1.3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями данных Правил.

В случае, когда к магистрали, отходящей от источника теплоты, подключен единственный потребитель, и эта магистраль находится на его балансе, по взаимному согласию сторон допускается ведение учета потребляемой тепловой энергии по приборам учета, установленным на узле учета источника теплоты.

Из буквального толкования абзаца 2 пункта 1.3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя следует, что такое ведение учета потребляемой абонентом энергии по приборам учета, установленным на узле учета источника теплоты возможно по взаимному согласию энергоснабжающей организации и абонента.

Кроме этого, пункт 9.9 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя предусматривает, что при отсутствии приборов учета количество тепловой энергии, масса теплоносителя и значение его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учета источников теплоты.

Как указывалось выше, порядок расчета и распределения тепловой энергии, являющейся приложением N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010, сторонами согласован.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ, подписав приложение N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010, ответчик, тем самым выразил свое согласие с таким порядок расчета и распределения тепловой энергии.

Учитывая буквальное толкование абзаца 2 пункта 1.3 Правил учета тепловой энергии и положения статей 421, 544 ГК РФ оснований считать приложение N 4 к договору N Т-30200 от 28.01.2010 ничтожным, не имеется.

Дав надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ответчик должен был оплатить отпущенную тепловую энергию из магистральных сетей ОАО "УТС ОАО "Тепло Тюмени" в феврале 2010 года в объеме 763785,09 Гкал, что составляет 334 387 700 руб. 19 коп.

Оплата тепловой энергии произведена частично в размере 314 069 084 руб. 74 коп., в связи с чем задолженность ответчика перед истцом составляет 20 318 615 руб. 45 коп.

Судом первой инстанции в полной мере оценены доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений относительно наличия задолженности за поставленную тепловую энергию, в заявленном размере и объеме.

В связи с тем, что доказательств оплаты за поставленную ответчику теплоэнергию за февраль 2010 года в полном объеме в материалы дела не представлено, вывод суда о правомерности заявленных истцом требований о взыскании денежных средств в сумме 20 318 615 руб. 45 коп. является обоснованным.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.09.2011 по делу N А70-8328/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич