Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 08АП-7712/11

город Омск

03 ноября 2011 г.

Дело N А46-6396/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7712/2011) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМИНАЛ" Лясман Аглаи Эдуардовны на определение Арбитражного суда Омской области от 02 сентября 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Акционерного коммерческого банка "Абсолют банк" на действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМИНАЛ" Лясман Аглаи Эдуардовны по делу N А46-6396/2010 (судья Распутина Л.Н.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМИНАЛ" (ИНН 7206030717, ОГРН 1057200183149),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМИНАЛ" Лясман Аглаи Эдуардовны - Назаров С.К. по доверенности от 25.07.2011;

от Акционерного коммерческого банка "Абсолют банк" - Подлесный Д.М. по доверенности от 22.08.2011;

от Федеральной налоговой службы - Лазуткина Л.Г. по доверенности от 24.01.2011 сроком до 14.01.2012;

от Управления Росреестра по Омской области - не явился;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.06.2010 по делу N А46-6396/2010 общество с ограниченной ответственностью "ТЕРМИНАЛ" (далее - ООО "ТЕРМИНАЛ", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Коротаев Э.Д.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.09.2010 по делу N А46-6396/2010 конкурсным управляющим должника утверждена Лясман А.Э.

Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" (закрытое акционерное общество) (далее - АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО)) в порядке статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) обратилось в Арбитражный суд Омской области с жалобой на бездействия конкурсного управляющего ООО "ТЕРМИНАЛ" Лясман А.Э. (с учётом уточнения), в которой просило признать незаконным бездействие конкурсного управляющего ООО "ТЕРМИНАЛ" Лясман А.Э. по неформированию конкурсной массы ООО "ТЕРМИНАЛ" в части взимания/взыскания платы за пользование имуществом должника, по невзысканию дебиторской задолженности ООО "ТЕРМИНАЛ".

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.09.2011 по делу N А46-6396/2010 жалоба АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) на бездействие конкурсного управляющего ООО "ТЕРМИНАЛ" Лясман А.Э. признана обоснованной частично. Признано не соответствующим требованиям Закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего должника по неформированию конкурсной массы в части взимания и взыскания платы за пользование имуществом должника. В удовлетворении жалобы АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) в остальной части отказано.

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий должника в апелляционной жалобе просил его отменить в части удовлетворения жалобы АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалобы АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий должника Лясман А.Э. указала, что АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) не доказано, что неформирование конкурсной массы в части взимания и взыскания платы за пользование имуществом должника нарушило права и законные интересы АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО), что является необходимым условием для удовлетворения жалобы по статье 60 Закона о банкротстве. Вывод суда первой инстанции о бездействии конкурсного управляющего в части неформирования конкурсной массы не обоснован, поскольку процедура конкурсного производства в отношении должника не завершена, конкурсная масса окончательно не сформирована, расчёты с кредиторами и иными лицами не осуществлялись.

АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) и Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России) в письменных отзывах на апелляционную жалобу просили в удовлетворении жалобы отказать.

Представитель Управления Росреестра по Омской области, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явился. В соответствии с частью 1 статьи 266, частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "ТЕРМИНАЛ" Лясман А.Э. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что на собрании кредиторов должника 07.10.2010 принято решение не обращаться в арбитражный суд за взысканием платы за пользование нежилым строением, расположенным по адресу: г. Омск, ул. Серова, д. 19 "А". Указанный объект передан ООО "Элемент" по соглашению об отступном от 30.04.2010 в счёт погашения задолженности в размере 13 905 000 руб. по договору подряда от 20.12.2008 между ООО "Элемент" и ООО "ТЕРМИНАЛ".

Завил ходатайство о приобщении к материалам дела протокола собрания кредиторов ООО "ТЕРМИНАЛ" от 07.10.2011, договор подряда от 20.12.2008 между ООО "Элемент" и ООО "ТЕРМИНАЛ", письма бывшего руководителя должника Нагибина В.А. от 27.09.2011 конкурсному управляющему ООО "Терминал" Лясман А.Э. о передаче имущества по соглашению об отступном, соглашения об отступном от 30.04.2010 между ООО "Элемент" и ООО "ТЕРМИНАЛ".

Представитель АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) поддержал доводы, изложенные в отзыве. Против приобщения документов к материалам дела возражал.

Представитель ФНС России просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Возражал против приобщения документов к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 268АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с этим признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ и указанными руководящими разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приняв во внимание пояснения конкурсного управляющего должника, отказал в приобщении к материалам дела представленных конкурсным управляющим должника документов - договора подряда от 20.12.2008 между ООО "Элемент" и ООО "Терминал", письма от 27.09.2011 конкурсному управляющему ООО "Терминал" Лясман А.Э., соглашения об отступном от 30.04.2010 между ООО "Элемент" и ООО "Терминал", относящихся к фактическим обстоятельствам дела, в связи с необоснованностью уважительных причин, препятствующих предоставлению данных документов в суд первой инстанции. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что указанные документы не могли быть получены конкурсным управляющим должника до вынесения определения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта первой инстанции на момент его принятия, а собрание кредиторов должника проведено после вынесения оспариваемого определения -07.10.2011.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки определения от 02.09.2011 в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части удовлетворения жалобы АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) в отношении тех незаконных, неразумных или недобросовестных действий (бездействия) конкурсного управляющего, которые указаны в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на жалобу, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что он в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

По общему правилу при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

Как следует из статьи 2 Закона о банкротстве конкурсное производство - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с частью 1 статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, должно быть включено в конкурсную массу.

В силу статьей 135-138 Закона о банкротстве требования кредиторов должника погашаются за счет сформированной конкурсным управляющим конкурсной массы.

Денежные средства, вырученные от использования имуществом должника должны поступать в конкурсную массу с целью последующего расчета с кредиторами.

Пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве предусмотрено, что конкурсный управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании.

Из материалов дела следует, что ООО "ТЕРМИНАЛ" является собственником двухэтажного строения с подвалом и двухэтажной пристройки, общей площадью 2013,30 кв.м, литера А, А1, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Серова, д. 19 "А", и земельного участка, площадью 2 390 кв.м, с кадастровым N 55:36:09 03 03:0254, который необходим для обслуживания указанного строения.

АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) является залоговым кредитором должника (определение суда от 28.12.2010), его требования обеспечены указанным выше имуществом должника.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается конкурсным управляющим должника, что принадлежащее ООО "ТЕРМИНАЛ" недвижимое имущество используется третьими лицами.

Об этом в частности свидетельствуют договор аренды нежилого помещения от 01.06.2010 между ООО "ТЕРМИНАЛ" в лице директора Нагибина В.А. с ООО "Элемент" с дополнительным соглашением N 1 между ОАО "Альфа-Банк" и ООО "Элемент", акт приема-передачи помещения в аренду от 01.06.2010 (л.д. 17-31).

Факт осведомленности конкурсного управляющего должника об использовании имущества ООО "ТЕРМИНАЛ", а именно нежилого помещения по указанному выше адресу, площадью 1 864,6 кв.м, третьими лицами, также подтверждается материалами дела (л.д. 32-33).

Возражая против доводов АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) конкурсный управляющий представил в материалы дела, в том числе письмо ликвидатору должника Нагибину В.А. от 23.09.2010 N 885, в котором просил предоставить документы, подтверждающие право ООО "Элемент" на пользование имуществом, и письмо ООО "Элемент" от 17.09.2010 N 868 аналогичного содержания, полученное последним 18.09.2010 (л.д. 34, 36).

В ответ на письмо N 885 от 23.09.2010 ликвидатор должника Нагибин В.А. в письме от 05.10.2010 сообщил, что ООО "Элемент" выполнялись работы по ремонту здания, в результате чего у ООО "ТЕРМИНАЛ" образовалась кредиторская задолженность. В целях погашения задолженности здание было передано во временное владение и пользование ООО "Элемент", которое является законным владельцем здания (л.д. 35).

Ответ ООО "Элемент" на письмо N 868 от 17.09.2010 в материалы дела не представлен.

Каких-либо иных доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что конкурсным управляющим должника предпринимались меры по выяснению правомерности пользования имуществом должника третьими лицами и взысканию платы за такое пользование, суду первой инстанции представлено не было.

В том числе не представлено доказательств того, что конкурсный управляющий предпринимал меры к выяснению на какой период имущество должника было передано во временное владение и пользование ООО "Элемент", имеются ли основания для взимания/взыскания с третьих лиц платы за пользование имуществом должника, имеются ли иные основания для обеспечения возмездности пользования имуществом.

Бездействие конкурсного управляющегося, выразившееся в непринятии достаточных мер по выяснению правомерности пользования имуществом должника третьими лицами (в том числе по выяснению возможности взимания/взыскания с третьих лиц платы за пользование имуществом должника), свидетельствует о ненадлежащем исполнении Лясман А.Э. обязанностей конкурсного управляющего.

Бездействие конкурсного управляющего ООО "ТЕРМИНАЛ" Лясман А.Э. противоречит цели конкурсного производства должника (удовлетворение требований кредиторов) и влечет за собой нарушение прав кредиторов должника, в том числе и АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) в виде уменьшение конкурсной массы, в том числе за счет ухудшения технического состояния имущества в связи с его эксплуатацией третьими лицами, а также в связи с неполучением платы за такое пользование. Такое бездействие не может быть признано добросовестным и разумным поведением в интересах должника, кредиторов и общества.

Даже если принять по внимание, что спорное имущество должника передано в пользование ООО "Элемент" 30.04.2010 по соглашению об отступном, конкурсный управляющий должен был принять своевременные меры к выяснению вопроса о том, используется ли имущество должника на законных основаниях и не противоречит ли это интересам должника и кредиторов. Этого конкурсным управляющим должника сделано не было.

При этом, заявляя суду апелляционной инстанции ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, сам конкурсный управляющий должника указал, что обстоятельства, связанные с заключением должником с арендатором имущества соглашения об отступном от 30.04.2010 им выяснены уже после вынесения обжалуемого определения суда - 27.09.2011.

В случае своевременного обнаружения данного обстоятельства конкурсным управляющим должника и предоставлении в установленном порядке информации об этом кредиторам, последние имели бы возможность выразить свою позицию относительно правомерности заключения такого соглашения об отступном и принять соответствующие меры по разрешению данного вопроса в судебном порядке.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что конкурсным управляющим не принимались меры в отношении спорного недвижимого имущества должника, направленные на выяснение обстоятельств пользования имуществом должника третьими лицами и взыскание платы за такое пользование.

Указанные обстоятельства являются основанием для удовлетворения жалобы АКБ "Абсолют банк" (ЗАО) в соответствующей части.

Определение суда первой инстанции соответствует материалам дела, нормам материального права. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, оснований для отмены определения от 02.09.2011 в обжалуемой части у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 02 сентября 2011 года по делу N А46-6396/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова