Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 г. N 04АП-2853/11

г. Чита

01 марта 2012 г.

Дело N А19-8142/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Оргстекло" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 декабря 2011 года по делу N А19-8142/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Оргстекло"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска

о признании недействительным решения от 15.12.2010 N 02-06/99 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 04.02.2011 N 26-16/02400, (суд первой инстанции - Зволейко О.Л.)

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде и при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от заявителя - Штеренберг Д.Г. (доверенность от 18.04.2011),

от инспекции - Амирослановой Э.Д. (доверенность от 10.01.2012), Киреевой М.Г. (доверенность от 10.01.2012);

от управления - Рязанцевой К.В. (доверенность от 19.01.2012),

в составе Арбитражного суда Иркутской области, содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Мусихина Т.Ю.

при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи секретарем судебного заседания Буценко Н.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Оргстекло" (ИНН 3812087219, ОГРН 1063812007489, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 327, корпус А, оф. 18, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска (ИНН 3812080809, ОГРН 1043801767338, место нахождения: 664039, г. Иркутск, ул. 4-я Железнодорожная, 44, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 15.12.2010 N 02-06/99 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 04.02.2011 N 26-16/02400.

В обоснование решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение налогового органа соответствует нормам налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Решением суда первой инстанции от 01 декабря 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой с дополнениями, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 01.12.2011 по делу N А19-8142/2011 об отказе в удовлетворении требований ООО "ТД "ОРГСТЕКЛО" о признании недействительным решения ИФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска о. привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.12.2010 N 02-06/99 в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 04.02.2011 N 26-16/02400 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "ТД "ОРГСТЕКЛО" о признании недействительным решения ИФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.12.2010 N 02-06/99 в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 04.02.2011 N 26-16/02400.

В обоснование заявленных в апелляционной жалобе и дополнении к ней требований, общество заявило следующие доводы.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (п.3.1 ст. 100 НК РФ), что является основанием для отмены обжалуемого решения судом (п.14 ст.101 НК РФ). По мнению налогоплательщика Инспекция ФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска обязана был при вручении акта выездной налоговой проверки в отношении ООО "ТД ОРГСТЕКЛО" также вручить последнему и копии документов, обосновывающих выводы проверяющих относительно привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Факт того, что в настоящем случае налоговый орган ООО "ТД ОРГСТЕКЛО" не вручил ни одного документа с актом проверки, свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для признания недействительным решения налогового органа.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, выводы суд первой инстанции о том, что обществом неправомерно определялся доход в виде комиссионного вознаграждения, полученного от ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" (комитенты), следовало отражать по фактически полученным от покупателей суммам и о том, что ООО "Стройснабсервис" и ООО "ОРТС" являются организациями, используемыми недобросовестными лицами в целях создания "ложного" звена в финансово-хозяйственных связях, сокрытия реальных продавцов и обналичивания денежных средств. При этом ООО "ТД Оргстекло" выполняет функции "комиссионера" номинально, и фактически является владельцем товара, передаваемого на комиссию ООО "Стройснабсервис" и ООО "ОРТС", а договоры комиссии фиктивны. ООО "ТД Оргстекло" осуществляло не только функции "комиссионера", но и возложило на себя обязанности по ведению финансово-хозяйственной деятельности "комитента".

Между тем, указанные выводы суда первой инстанции не соответствуют действительному смыслу закона, прямо нарушают требования ст.ст.3, 153, 156, 251, 346.11, 346.12, 346.14, 346.15, 346.18 НК РФ, требования Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., поэтому последствия в виде доначисления ООО "ТД ОРГСТЕКЛО" единого налога, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, наложения штрафов и пени являются незаконными, существенно нарушающими права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции суд пришел к выводам, что налогоплательщиком, не доказана реальность взаимоотношений между ООО "ТД "ОРГСТЕКЛО" и ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", что документы, выставленные данными организациями подписаны неустановленными лицами, в связи с тем, что согласно протоколам допросов лиц, которые значатся в качестве руководителей указанных организаций, последние отрицали факт причастности к данным организациям и факт подписи документов.

Вместе с тем, не соответствует действительности вывод суда первой инстанции о том, что со стороны ООО "ТД "ОРГСТЕКЛО" не проявлено должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагент. При вступлении в гражданско-правовые отношения с ООО "СтройСнабСервис" (при заключении договора комиссии) налогоплательщик совершил все возможные действия, свидетельствующие о его осмотрительности в выборе контрагента, в частности:

- ООО "ТД Оргстекло" запросил у ООО "СтройСнабСервис" Устав, Свидетельство о государственной регистрации, Свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе (о данных обстоятельствах свидетельствует и сам налоговый орган на стр. 13 Акта выездной налоговой проверки)), проверил полномочия генерального директора предприятия, т.е. убедился в наличии у ООО "СтройСнабСервис" статуса зарегистрированного юридического лица; ООО "ТД Оргстекло" проверил благонадежность контрагента в сети "Internet", использовав сайт www.nalog.ru, убедился, что в отношении ООО "СтройСнабСервис" нет информации о принятых решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ, что ООО "СтройСнабСервис" не является организацией, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица, что контрагент не зарегистрирован по адресу массовой регистрации. При том, что подобной "негативной" информации нет в отношении ООО "СтройСнабСервис" на официальных сайтах налоговых органов и в настоящее время.

- ООО "ТД Оргстекло" запросил у ООО "ОРТС" Устав, Свидетельство о государственной регистрации, Свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе (о данных обстоятельствах свидетельствует и сам налоговый орган на стр. 23 Акта выездной налоговой проверки)), проверил полномочия генерального директора предприятия, т.е. убедился в наличии у ООО "ОРТС" статуса зарегистрированного юридического лица; ООО "ТД Оргстекло" проверил благонадежность контрагента в сети "Internet", использовав сайт www.nalog.ru. убедился, что в отношении ООО "ОРТС" нет информации о принятых решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ, что ООО "ОРТС" не является организацией, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица, что контрагент не зарегистрирован по адресу массовой регистрации. Также отметим, что подобной "негативной" информации нет в отношении ООО "ОРТС" на официальных сайтах налоговых органов и в настоящее время.

Таким образом, ООО "ТД Оргстекло" использовало все возможные для частного юридического лица, не имеющего прав и полномочий властного государственного органа, меры для того, чтобы удостовериться в благонадежности своих контрагентов - ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Не соответствует действительности и вывод суда первой инстанции о том, что у ООО "ТД "ОРГСТЕКЛО" с ООО "СтройСнабСервис" и с ООО "ОРТС" отсутствовали реальные взаимоотношения. Заключенный между ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ТД Оргстекло" договор комиссии от 28.02.2007 г. исполнялся его сторонами на протяжении всего 2007 г. и первого полугодия 2008 г., чему подтверждением служат представленные в налоговый орган и суд первой инстанции документы: товарные накладные на получение товара по договору комиссии от 28.02.2007 г. от 000 "СтройСнабСервис", акты сверки взаимных расчетов, отчеты комитенту, акты об оказании услуг, счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств по договору комиссии от 28.02.2007 г. за товар со стороны ООО "ТД Оргстекло" на расчетный счет ООО "СтройСнабСервис". Заключенный между ООО "ОРТС" и ООО "ТД Оргстекло" договор комиссии от 21.08.2006 г. исполнялся его сторонами в 2007 г., чему подтверждением служат представленные в налоговый орган документы: товарные накладные на получение товара по договору комиссии от 21.08.2006 г. от ООО "ОРТС", акты сверки взаимных расчетов, отчеты комитенту, акты об оказании услуг, платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств по договору комиссии от 21.08.2006 г. за товар со стороны ООО "ТД Оргстекло" на расчетный счет ООО "ОРТС".

Не принимая документы по причине якобы отсутствия отношения руководителей к ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" (хотя данное утверждение опровергается множеством вышеизложенных доказательств), суд фактически возлагает на налогоплательщика, выполнившего все предусмотренные налоговым законодательством требования, дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством. Налогоплательщик не наделен правом (и возможностью) осуществлять контроль за выполнением контрагентами возложенных на них обязанностей, контроль за исполнением которых возложен на соответствующие государственные органы. Неисполнение контрагентами каких-либо своих обязанностей является основанием для применения к ним мер, предусмотренных налоговым законодательством, но не может служить причиной для доначисления налогов, наложения штрафов и пеней на добросовестного налогоплательщика, каковым является ООО "ТД Оргстекло".

Реальность сделок подтверждается фактом их исполнения сторонами. В данном случае, реальное исполнение договоров комиссии многократно подтверждено множеством первичных документов, перечисленных выше, а также тем обстоятельством, что весь товар, переданный комиссионеру от комитентов, реализован со стороны комиссионера ООО "ТД Оргстекло" - сторонним третьим лицам, что налоговый орган не опровергает.

Отсутствие юридического лица по юридическому адресу не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованно заявленной

Представленные в материалы дела документы, содержали в себе юридические адреса, соответствующие тем, которые указаны в учредительных документах.

Более того, необходимо учитывать, что налоговое законодательство не связывает отсутствие поставщиков по юридическому адресу с какими-либо неблагоприятными последствиями для налогоплательщика, а нахождение ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" по адресам, отличным от юридических, само по себе не исключает возможности осуществления данными организациями хозяйственной деятельности. Более того, со стороны налогового органа не приведено доказательств того, что ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" по своим адресам фактически не находились в 2007 г. - период, когда были заключены договоры с ООО "ТД Оргстекло".

Выводы суда первой инстанции о том, что "ООО "ТД Оргстекло" выполняет функции "комиссионера" номинально, и фактически является владельцем товаров, передаваемых на комиссию, что договоры комиссии фиктивны, что ООО "ТД Оргстекло" осуществляло не только функции "комиссионера", но и возложило на себя обязанности по ведению финансово-хозяйственной деятельности "комитента", голословны, не подтверждены ни единым доказательством.

Суд тем самым полностью игнорирует представленный со стороны налогоплательщика значительный объем документов: договоры комиссии, товарные накладные на получение товара по договорам комиссии от ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", акты сверки взаимных расчетов, отчеты комитенту, акты об оказании услуг, счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств по договорам комиссии за товар со стороны ООО "ТД Оргстекло" на расчетный счет ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", а также пояснения ООО "ТД Оргстекло", данные как в ходе проверки, так и в ходу судебного разбирательства по вопросам фактических взаимоотношений между ООО "ТД Оргстекло" и ООО "СтройСнабСервис", а также между ООО "ТД Оргстекло" и ООО "ОРТС".

Налоговый орган не опроверг реальность взаимоотношений ООО "ТД Оргстекло" с ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", вытекающих из договоров комиссии, поскольку признал полностью реальным и установленным факт как продажи со стороны ООО "ТД Оргстекло" как комиссионера товара третьим лицам, так и факт оплаты за данный приобретенный товар со стороны третьих лиц. При этом необходимо учитывать, что налоговый орган не установил получение товара, реализованного третьим лицам, со стороны ООО "ТД Оргстекло" от каких-либо иных источников помимо комитентов ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Налоговый орган не доказал и не привел каких-либо доводов, которые могли бы подтверждать получение товара со стороны ООО "ТД Оргстекло" от иных лиц, а не от комитентов ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", поскольку таких доказательств нет в объективной действительности.

О направленности действий ООО "ТД Оргстекло" получить экономический эффект -прибыль, от сделок с комитентами: ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", свидетельствуют факты заключения договоров с данными лицами и их условия. Договор комиссии N 47 от 28.02.2007 г. и договор комиссии N 12 от 21.08.2006 г. носят возмездный характер, поскольку содержат указание на комиссионное вознаграждение ООО "ТД "Оргстекло" в виде 20 % от суммы каждой сделки, совершенной комиссионером. Также о направленности коммерческой деятельности ООО "ТД Оргстекло" на получение дохода свидетельствует динамика роста налогооблагаемой базы по налогам и сборам за период с 2006 г. по 2008 г.

В связи с изложенным, не может быть признан обоснованным и законным вывод суда первой инстанции о том, что факт необоснованной налоговой выгоды налогоплательщика подтверждается тем, что им совершены хозяйственные операции не в целях получения прибыли от осуществления своей экономической деятельности.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, материалами дела подтверждается, что ООО "ТД "ОРГСТЕКЛО" учитывало хозяйственные операции с контрагентами в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами. Представленные налогоплательщиком договоры комиссии не признаны в установленном порядке незаключенными либо недействительными.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды. Обстоятельства, на которые ссылается инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных обществом документов, не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности общества, как налогоплательщика.

В отзыве на апелляционную жалобу и в отзыве на дополнения к ней инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, просила обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 11.01.2012 г..

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 02-23/46 от 10.06.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; единого социального налога; земельного налога; налога на имущество организаций; налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость; единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; транспортного налога с организаций; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Справка о проведенной налоговой проверке N 02-29/67 от 06.08.2010 вручена генеральному директору общества 10.08.2010 г..

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.10.2010 г.. N 02-06/74 (далее - акт проверки, т.9 л.д.1-31), который вручен представителю общества по доверенности 12.10.2010 г..

Решением N 02-32/47 от 11.11.2010 инспекция продлила срок рассмотрения материалов налоговой проверки. Решение вручено директору общества 17.11.2010 г.. (т.9 л.д. 109).

11.11.2010 инспекцией вынесено Решение N 02-28/32 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение вручено директору общества 17.11.2010 г.. (т.9 л.д. 110-111).

Справка N 02-21/34 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 07.12.2010 вручена представителю общества по доверенности в день ее составления ( т.9 л.д.112-113).

Уведомлением N 02-16/025448 от 12.10.2010 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 11.11.2010 в 10 час. (т. 9 л.д. 86).

Уведомлением N 02-16/030300 от 09.12.2010 инспекция уведомила налогоплательщика о продолжении рассмотрения материалов налоговой проверки на 09.12.2010 в 16 час. (т. 9 л.д. 114).

Уведомлением N 02-16/030411 от 09.12.2010 инспекция уведомила налогоплательщика о продолжении рассмотрения материалов налоговой проверки на 15.12.2010 в 10 час. (т. 9 л.д. 117).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствие представителя лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 02-06/99 от 15.12.2010 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату упрощенной системы налогообложения за 2007 год в виде штрафа в размере 23320,1 руб.; налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 45177 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2008 год в виде штрафа в размере 15696,6 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ за 2008 год в виде штрафа в размере 42260 руб. (т.9 л.д. 118-137)..

Пунктом 2 решения обществу отказано в привлечении к ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 1,2,4 кварталы 2007 года, 1 квартал 2008 года в соответствии с п.1 ст. 109 НК РФ.

Пунктом 3 решения обществу начислены пени по состоянию на 15.12.2010 года в размере 680324,06 руб., в том числе: по упрощенной системе налогообложения за 2007 год, за 1 квартал 2008 года в размере 368457,18 руб.; налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в размере 128104,94 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2008 год в размере 49161,38 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ за 2008 год в размере 134600,56 руб.

Пунктом 4 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 2055560,34 руб., в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет за полугодие 2008 года в размере 152447 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ за полугодие 2008 года в размере 413349 руб.;.налогу на добавленную стоимость за 1,2,4 кварталы 2007 года, 12 кварталы 2008 года в размере 0,66 руб.; упрощенной системе налогообложения за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года в размере 985727 руб.

Пунктом 5 решения обществу предложено отразить в лицевых счетах налогоплательщика:

а) суммы налоговых санкций, указанных в п.1 резолютивной части решения;

б) неуплаченных налогов в сумме 2092125 руб., в том числе: упрощенной системе налогообложения за 2007 год в размере 805795 руб.; упрощенной системе налогообложения за 1 квартал 2008 год в размере 179932 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2007 год 38599 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 465439 руб.; по налогу на прибыль за 2008 год, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 163139 руб.; зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 439221 руб.;

в) пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 680324,06 руб., в том числе:

- по единому налогу (УСН) в сумме 368457,18 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 128104,94 руб.;

- по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 49161,38 руб.;

-по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в сумме 134600,56 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/02400 от 04.02.2011 г. решение ИФНС по Свердловскому округу г. Иркутска N 02-06/99 от 15.12.2010 оставлено без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.(т.1 л.д. 80-84).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

В дополнении к апелляционной жалобе налогоплательщиком заявлен довод о том, что при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (п.3.1 ст. 100 НК РФ), что является основанием для отмены обжалуемого решения судом (п.14 ст.101 НК РФ). По мнению общества Инспекция ФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска обязана был при вручении акта выездной налоговой проверки в отношении ООО "ТД ОРГСТЕКЛО" также вручить последнему и копии документов, обосновывающих выводы проверяющих относительно привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Однако факт того, что в настоящем случае налоговый орган ООО "ТД ОРГСТЕКЛО" не вручил ни одного документа с актом проверки, свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для признания недействительным решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая настоящее дело, не находит указанный довод правомерным и отклоняет его на основании следующего.

Материалами дела не подтверждается то обстоятельство, что суду первой инстанции заявлялся довод о нарушении существенных условий процедуры проверки, а судом указанный довод оставлен без рассмотрения и какой-либо оценки.

В связи с чем суд апелляционной инстанции, давая оценку заявленному доводу, принимает во внимание следующее.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции. Указанное положение, по мнению апелляционного суда, имеет значение и при заявлении новых оснований заявленных требований, как правовых, так и фактических.

Вместе с тем, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в силу положений части 4 статьи 200К РФ в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Пункт 3.1 статьи 100 НК РФ введён в действие Федеральным законом от 27.07.2010 г. N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования".

В соответствии с п.1 статьи 10 Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления в силу. Указанный закон опубликован в Российской газете 02 августа 2010 года.

Согласно п. 11 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в отношении ООО "ТД Оргстекло" была начата 10.06.2010 г. и не была завершена до 03.09.2010 г. (справка об окончании проверки от 06.08.2010 г.)

Следовательно, оформляя результаты проверки, инспекция правомерно руководствовалась порядком, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 г N 229-ФЗ.

В свою очередь ст. 100 НК РФ в редакции, действовавшей до 03.09.2011 г., не обязывала налоговый орган прилагать к акту проверки документы, подтверждающие налоговое правонарушение.

Ссылаясь на письмо ФНС России от 03.09.2010 г. N АС-37-2/10б13@ "О вступлении в силу основных положений Федерального закона от 16.07.2010 г. N 229-ФЗ", заявитель не учитывает, что данное письмо не зарегистрировано в Минюсте РФ, следовательно, не является обязательным для исполнения и носит рекомендательный характер.

Кроме этого, в п. 12 указанного письма указано: согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона N 229-ФЗ в качестве общего правила установлено, что данный Закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых статьёй 10 Федерального закона N 229-ФЗ установлены иные сроки вступления в силу.

В свою очередь, как указано выше, иные сроки вступления в силу установлены в отношении ст. 100 и 101 НК РФ, регулирующих порядок оформления проверок, не завершённых до 03.09.2010 г.

Таким образом, п. 3.1 ст. 100 НК РФ (приложения к акту проверки) в редакции ФЗ от 27.07.2010 г. N 229-ФЗ к спорным правоотношениям не применимы.

Кроме того, позиция инспекции по данному вопросу соответствует сложившейся судебной практике. Так, согласно решения Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2011 г. N ВАС-16558/10 с момента введения в действие положений п. 3.1 ст. 100 НК РФ налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после 02.09.2010 г., документы, подтверждающие факт налогового правонарушения. Ссылаясь в своих дополнениях на данный судебный акт, заявитель не полностью учитывает его содержание.

При этом ссылки заявителя жалобы на судебную практику несостоятельны,, поскольку указанные дела рассмотрены судами при иных фактических обстоятельствах.

В свою очередь уведомлением N 02-16/025449 от 12.10.2010 г., полученным лично генеральным директором общества 12.10.2010 г., налогоплательщик приглашался в инспекцию для ознакомления с материалами, отражёнными в акте проверки. На ознакомление с указанными мероприятиями налогоплательщик не явился.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было.

По существу рассматриваемых требований суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 346.12, главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации общество с 01.01.2007 применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы.

С 01.04.2008 года заявитель прекратил применение упрощенной системы налогообложения и перешел на общий режим.

Согласно пункту 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, которые учитываются при определении объекта налогообложения, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Пункт 1 статьи 252 НК РФ гласит, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 171 НК РФ установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного НДС на сумму налоговых вычетов, то есть сумм НДС, предъявленных налогоплательщику и уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 Кодекса.

В соответствии с п.1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно требованиям ст.169 НК РФ счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов, должна отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами и является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в пункте 2 названной статьи.

Исходя из анализа приведенных норм права требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов (счетов-фактур, товарных накладных, актов приемки товара и др.) относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

При этом правомерность и обоснованность уменьшения полученной прибыли на расходы по налогу на прибыль организаций первичной документацией, содержащей достоверные сведения, должен доказать налогоплательщик.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 - 5, 10 названного Постановления Президиум ВАС РФ указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения обществом налоговой выгоды, являются отсутствие подтверждения соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и его контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

При решении вопроса о реальности хозяйственных операций учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения соответствующих обязанностей контрагентами по сделке и уплате в бюджет установленных обязательных платежей. Указанные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении плательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно статьям 65,71 АПК РФ на каждое лицо, участвующее в деле, возлагается обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, при этом каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Доказательства, представленные лицами, участвующими в деле подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Из материалов дела следует, что установление факта недостоверности сведений в первичных документах, представленных на проверку по указанным выше контрагентам, факты реальности данных взаимоотношений, доставки именно того товара (выполнения работ), которые указаны в первичных документах имеют существенное значение при оценке обоснованности вменяемых налогоплательщику нарушений и доначислений отраженных в оспариваемом акте.

В рамках налоговой проверки на основании статей 88,89,93 Кодекса инспекция вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, объяснения и документы и (или) получить соответствующие сведения иным законным способом у других лиц. Следовательно, требование общества о признании недействительным решения инспекции не может быть рассмотрено судом без проверки доводов ответчика относительно условий формирования налогооблагаемой базы.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении указанного контрагента общества установлены обстоятельства, на основании которых сделан вывод о том, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций между рассматриваемыми хозяйствующими субъектами, что свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, совокупность доказательств, полученных в ходе настоящей проверки, свидетельствует о фактической невозможности выполнения ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций и о недостоверности представленных на проверку документов.

При этом судом правильно принято во внимание то обстоятельство, что нормами НК РФ не запрещено использование документов и информации, имеющихся в распоряжении налогового органа, полученных вне рамок налоговой проверки на основании п. 2 ст. 93.1 НК РФ.

Следовательно, документы и информация, представленные в отношении указанных контрагентов были использованы налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки общества и при вынесении оспариваемого решения правомерно. В связи с чем, доводы общества в данной части судом правильно отклонены.

Кроме того, налогоплательщиком указано, что при проведении выездной налоговой проверки, налоговым органом были использованы документы, полученные до проведения налоговой проверки, однако не указано, какие его права в данном случае были нарушены налоговым органом.

Мероприятиями налогового контроля, проведенными с целью установления достоверности сведений, содержащихся в первичных документах, установлено следующее.

В пункте "а" статьи 12 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" указано, что сведения, содержащиеся в представленных для государственной регистрации учредительных документах, иных документах, заявлении о государственной регистрации, должны быть достоверны. Подпунктом "в" пункта 1 статьи 5 Данного Федерального закона установлено, что в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) содержатся, в том числе сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом.

При этом место нахождения юридического лица имеет существенное юридическое значение, им определяется место исполнения обязательств, место уплаты налогов, подсудность споров. Указание недостоверных сведений в учредительных документах юридического лица затрагивает экономические интересы неопределенного круга лиц, которые могут вступать в отношения с обществом, не осуществляющим деятельность по указанному в учредительных документах адресу, препятствует надлежащему осуществлению налогового контроля.

По результатам мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" отсутствуют и ранее не находились по адресу государственной регистрации, что подтверждается ответами собственников и арендаторами зданий (помещений), расположенных по юридическому адресу (уставные и регистрационные документы обществ, информация КУМИ Администрации г. Иркутска от 07.10.09. N 505-71-11316/9; протокол допроса свидетеля от 17.02.2010; информация ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска от 19.11.2009 N 07-17/19537дсп; справки ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска от 10.04.2009 N 17-15/09247дсп и от 29.09.2009 N 17-15/27901дсп с приложением сведений о собственниках; ответ на запрос Управления Муниципального имущества Мэрии города Новосибирска от 13.10.2009 N 31-26379; ответ МУП города Новосибирска от 06.11.2009 N 534; ответы арендаторов).

Суйтин А.В. и Жужупал С.А., заявленные при государственной регистрации в качестве руководителей и учредителей ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", соответственно, не имеют отношения к деятельности названных организаций; договоры комиссии, отчеты комитентов, акты об оказании услуг, акты сверки взаимных расчетов от имени названных организаций не подписывали. Изложенная информация подтверждается протоколами допросов данных лиц (протоколы допроса свидетеля: N 05-08/9 от 07.05.2008, N 10 от 16.06.2008, N 07-02/4035 от 07.07.2008 с приложениями; б/н от 18.04.2008).

Суйтин А.В., заявленный руководителем ООО "СтройСнабСервис", при допросе инспекцией показал, что отношения к регистрации и деятельности данного общества не имеет, доверенностей от своего имени на ведение финансово-хозяйственной деятельности не выдавал, счета-фактуры не подписывал, счета в банках не открывал. Кроме того, в ходе судебного разбирательства по делу N А19-21772/09-30-24 был допрошен Суйтин А.В., который подтвердил изложенные выше обстоятельства, кроме того пояснил, что он предпринимательской деятельностью не занимается, никакой деятельности от ООО "СтройСнабСервис" не осуществлял, никаких финансовых документов не подписывал, является инвалидом детства второй группы. Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22.12.2010 по вышеуказанному делу вступило в законную силу (постановление ФАС ВСО от 11.05.2011 по делу N А19-21772/09).

Из протокола допроса свидетеля Жужупала С.А. следует, что оформлял на себя организации (32 организации) за вознаграждение, никакого отношения к деятельности ООО "ОРТС" не имеет, никакие документы от указанной организации не подписывал, доверенности от имени руководителя не оформлял. Кроме того, по данным УФМС России по Новосибирской области 28.05.2008 г. Жужупал С.А. умер.

Данные действия проведены уполномоченными органами в соответствии со ст.90 НК РФ, личность допрошенных (опрошенных) лиц установлена, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, оформленном в установленном порядке. Ссылки относительно недостоверности данных документов не обоснованы по вышеуказанным основаниям и отклоняются судом. Иных доказательств, опровергающих достоверность данных документов не представлено.

Кроме того, из пояснений Суйтиной Л.Г, следует, что её сын является инвалидом детства, состоит на учёте в областном психоневрологическом диспансере. К каким-либо организациям он отношения не имеет. Общее состояние сына не позволяет ему заниматься предпринимательской деятельностью, тем более быть генеральным директором или учредителем организации. Сын проживает с ней. Так как сын нигде не работает, он иногда на помойках собирает металл, а чтобы его сдавать, нужен паспорт, поэтому при нём всегда была ксерокопия паспорта.

Указанные свидетельские показания подтверждают, что физическое, психическое состояние Суйтина А.В., его малограмотность и несамостоятельность не позволяют являться фактическим учредителем, руководителем организации, принимать решения и вести финансово-хозяйственную деятельность организации"

18.04.2008 г. ИФНС по Центральному району г. Новосибирска был допрошен Жужупал С.А. В протоколе допроса он пояснил, что не является ни учредителем, ни руководителем 32 организаций (в т.ч. ООО "ОРТС"). В июле 2006 года он подписывал документы, относящиеся к регистрации указанных организаций, его возили к нотариусу неизвестные люда, где за 200 руб. он подписывал какие-то бумаги. О местонахождении данных организаций, о видах их деятельности ему ничего не известно. Бухгалтерскую, налоговую отчётность, а также иную документацию от имени организаций он не подписывал.

Утверждение ООО "ТД Оргстекло" о том, что указанные протоколы допросов не являются надлежащими доказательствами, так как получены иными налоговыми органами в результате проверки иных организаций, является необоснованным.

Как указывалось выше, налоговое законодательство не запрещает использование в качестве доказательств документы, которыми налоговый орган располагает на момент начала выездной проверки. На момент начала выездной проверки Инспекция располагала протоколами допросов, из которых следует, что Суйтина А.В. и Жужупал С.А. не причастии к ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС". Необходимости повторного допроса по вышеуказанным обстоятельствам у налогового органа не было. Кроме того, по данным УФМС России по Новосибирской области 28.05.2008 г. Жужупал С.А. умер.

Законодательство предусматривает для налоговых органов обмен материалами о нарушениях налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, о проводимых ими налоговых проверках, а также обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на налоговые органы задач (п. 3 ст. 82 НК РФ). Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются, в том числе и документы, ранее истребованные у лиц и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Утверждение заявителя о том, что по вопросу получения протокола допроса существует однозначная судебная практика не в пользу налогового органа, не соответствует также является необоснованным.

Указанным документам судом правильно дана оценка в совокупности с иными доказательствами по делу.

Более того, в рамках действий по осуществлению налогового контроля согласно ст.95 НК РФ по факту подлинности подписей в документах ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", представленных на проверку, инспекцией проведена почерковедческая экспертиза.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным отклонение судом довода общества о необоснованности заключения эксперта в связи со следующим.

Согласно ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В соответствии с указанной нормой должностным лицом Инспекций вынесено Постановление N 02/45-15 от 05.08.2010 г. о назначении почерковедческой экспертизы. В данном постановлении указаны основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

С данным постановлением был ознакомлен генеральный директор ООО "ТД Оргстекло", о чём свидетельствует его личная подпись в протоколе N 02-43/14 от 10.08.2010 г. об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Указанным протоколом проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Замечания к протоколу и заявления при ознакомлении с протоколом по существу у проверяемого лица отсутствовали. Соответствующих документальных обоснований заявителем не представлено.

Таким образом, порядок проведения почерковедческой экспертизы был соблюдён.

По результатам почерковедческой экспертизы N 75/08-10 (составлено 17.08.2010) проведенной на предмет установления, фактического подписания документов (договоров комиссии, отчетов комитентов, актах и т.д.) Суйтиным А.В., Жужупал С.А., установлено, что подписи в перечисленных выше первичных документах от имени Суйтина А.В., Жужупала С.А. выполнены иными лицами; различия выявлены по всем общим признакам. Выявленные различающиеся признаки подписей устойчивы, существенны и в своей совокупности достаточны для указанного вывода.

При этом проверкой не установлено наличия иных лиц, обладающих полномочиями действовать от имени ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Представленные в ходе судебного разбирательства документы не вызывают сомнений в квалификации эксперта, доказательств обратного, в том числе, доказательств оспаривания обществом данной экспертизы в суд не представлено.

В гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ) в числе доказательств упоминаются помимо вещественных еще и письменные доказательства. Под таковыми понимаются документы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела: акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. При этом подчеркивается, что письменные доказательства могут быть представлены в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Стороны по делу не являются специалистами в области проведения почерковедческих экспертиз. Все сомнения и возникающие вопросы необходимо решать с экспертом, проводившим экспертизу.

Из материалов дела следует, что общество в соответствии с п.7,9 ст.95 НК РФ, не воспользовалось своими правами, возражений, дополнительных вопросов, ходатайств в данной части не заявляло.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда, указанного в Постановлении Пленума от 20 декабря 2006 г. N 66 (пункт 10) объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности). Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, в связи с чем судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что правильно довод Общества о том, что указанная почерковедческая экспертиза не может являться доказательством несоответствия подписи, поскольку она проведена по копиям документов и указанных лиц не отбирались экспериментальные (свободные) образцы подчерка не находит фактического подтверждения, так как из рассматриваемого заключения почерковедческой экспертизы не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

Сомнения в достоверности проведённого экспертного исследования исключаются в силу должной квалификации эксперта Грамотеева А.Н., имеющего высшее юридическое образование по специальности правоведение, квалификацию эксперта-криминалиста, квалификационное свидетельство на право производства почерковедческих экспертиз, стаж экспертной работы 12 лет.

Таким образом, проведение идентификации почерка по указанным выше документам (в том числе копиям), не является нарушением при проведении данного вида экспертиз, что в свою очередь также подтверждается указанной выше позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Кроме того, материалами дела подтверждается и то обстоятельство, что эксперт предупрежден об ответственности за отказ или дачу заведомо ложного заключения в порядке, предусмотренном статьей 129 Налогового кодекса РФ и статьей 307 Уголовного кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции с учетом Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" не установлены нарушения, которые повлекли бы нарушение прав налогоплательщика при назначении и проведении экспертизы, с чем соглашается и апелляционный суд.

Кроме того, в случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы общество было вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовалось.

Нарушений требований ст. 95 НК РФ не установлено, рассматриваемое заключение почерковедческой экспертизы не оспорено. В связи с чем, ссылки заявителя в данной части правильно признаны судом несостоятельными.

Кроме того, правильным является и то, что судом первой инстанции приняты во внимание следующие нормы права.

В соответствии с ч.1 ст.53 Гражданского кодекса РФ, ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона N 129-ФЗ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии со ст.ст. 153 и 154 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей; для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон.

В связи с отсутствием лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, отсутствуют основания полагать, что данные организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Учитывая это, доводы налогоплательщика о заключении и исполнении вышеуказанных договоров комиссии с контрагентами, если последние их не осуществляли, а также реализации товара не принадлежащего обществу, несостоятельны и не подтверждены документально.

Таким образом, в рамках проверки установлено, что представленные обществом на проверку вышеуказанные первичные документы по рассматриваемым контрагентам, от имени которых выступали Суйтин А.В., Жужупал С.А., подписаны не установленными и неуполномоченными лицами.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией направлен запрос нотариусу Орловой Н.А. о подтверждении регистрации записей в регистрах нотариальных действий, свидетельствующих о подлинности подписей Суйтина А.В. на карточке с образцами подписей и оттисками печати ООО "СтройСнабСервис" в кредитной организации и заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании.

Из ответа нотариуса Орловой Н.А. следует, что вышеуказанные нотариальные действия ею не совершались.

Указанные фактические обстоятельства непричастности Суйтина А.В. к созданию и к деятельности ООО "СтройСнабСервис" установлены и вступившими в законную силу судебными актами (Определение ВАС РФ от 15.09.2011 N ВАС-11715/11, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.05.2011 по делу N А19-21772/09, от 16.06.2011 по делу N А19-19805/10).

Архивом нотариальной палаты Иркутской области опровергнут факт удостоверения подлинности подписи Жужупала С.А. на карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "ОРТС" нотариусом Иркутского нотариального округа Ивановой М.П.

При этом данные документы подтверждают выводы, содержащиеся в оспариваемом решении, и в совокупности с другими материалами дела свидетельствуют о непричастности указанных лиц к деятельности ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", несоответствии первичных документов по рассматриваемой сделке требованиям НК РФ, поскольку содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07 указал, что ст. 88 НК РФ предусматривает использование налоговыми органами при проведении проверок сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничиваясь источниками их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании своей позиции в суде.

Указанные документы оцениваются судом наряду с иными доказательствами по делу.

Доводы налогоплательщика в данной части с учетом вышеуказанных норм закона и позиции ВАС РФ судом правильно признаны несостоятельными.

Кроме того, довод заявителя о том, что Инспекции необходимо было допросить нотариусов в порядке ст. 90 НК РФ, судом правильно признан является неправомерным, поскольку в силу п.п 2 п. 2 ст. 90 НК РФ не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц. Согласно ч. 2 ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности.

Таким образом, утверждение заявителя о недопустимости ответов нотариусов в качестве доказательств по делу является несостоятельным.

В соответствии с определением Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

В силу ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору, учитывая, что в соответствии с ч. 1 ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы, ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона N 129-ФЗ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Правильным является и отклонение судом довода общества о проявлении им осмотрительности и осторожности при заключении договоров с ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС", поскольку вопросы местонахождения названных организаций, наличия у них материальной базы, штатной численности работников для поставки товаров не выяснялись; полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны, не устанавливались; документооборот между обществом и контрагентами производился путем передачи документов вместе с товаром, о чем свидетельствуют показания руководителя общества.

Следовательно, при заключении и исполнении сделок обществу следовало не только запросить у контрагентов копии учредительных документов, но и ознакомиться со сведениями, внесенными в Единый государственный реестр юридических лиц и удостовериться в личности лиц, подписавших договоры и иные документы, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

В ходе судебного разбирательства обществом документально не доказаны его доводы в отношении проявления им должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров, соответствующих документов не представлено. Ссылки заявителя на выписки из ЕГРЮЛ, учредительные документы контрагентов не подтверждают в данном случае проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности. Кроме того, данная информация носит справочный характер и сама по себе не опровергает доводы налогового органа в данной части.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству заявителя были допрошены работники ООО "Торговый Лом Оргстекло" Пашнин А.В. и Сошников Ю.С., показания которых зафиксированы судом в соответствии с нормами АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами инспекции о том, что показания Пашнина А.В. и Сошникова Ю.С., которые были опрошены в ходе судебного заседания, о личном их знакомстве с руководителями ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", не могут служить доказательством проявления осмотрительности со стороны налогоплательщика, поскольку противоречат материалам дела. Кроме того, суд верно указал на личную заинтересованность должностных лиц ООО "ТД Оргстекло" в даче подобных показаний.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что, учитывая совокупность установленных выше обстоятельств, показания Пашнина А.В. (с 03.04.2006 по 06.05.2008 исполнительный директор ООО "Торговый Лом Оргстекло") и Сошникова Ю.С. (единственный участник ООО "Торговый Лом Оргстекло", с 11.01.2006 по 07.05.2008 и с 15.10.2010 по настоящее время генеральный директор ООО "Торговый Лом Оргстекло") в том числе о личном знакомстве с руководителями контрагентов также не могут служить доказательством проявления осмотрительности со стороны налогоплательщика, поскольку противоречат материалам дела и к ним следует подходить критично (лица, заинтересованные в исходе дела). Иных документов, подтверждающие свои доводы, обществом не представлено.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах, однако в связи с тем, что согласно Федеральному закону от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, и поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Кроме того, суд дана правильная оценка представленных в материалы дела доказательств в совокупности с установленными налоговой инспекцией в ходе проведения проверки фактами отсутствия указанных организаций по месту их государственной регистрации, отсутствия у них необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, в том числе собственных либо арендованных основных средств, а также расходов на аренду транспорта, помещений, персонала, на выплаты заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, коммунальных расходов, представления налоговой и бухгалтерской отчетности с "нулевыми показателями" либо с отражением убытка, перечисления денежных средств со счетов названных контрагентов в течение 1 - 2 дней на счета юридических лиц (в том числе ООО "Алмаз").

В связи с чем вывод суда о том, что при этом не прослеживается связь данных платежей и их относимость к реальным сделкам, что также свидетельствует о том, что данные организации не осуществляют реальной деятельности, достоверно подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Кроме того, установленные судом первой инстанции обстоятельства, основанные на вышеуказанных доказательствах (заключение экспертизы; ответы нотариусов, протоколы допроса свидетелей; судебные акты и т.д.) подтверждающие факт непричастности Суйтина А.В., Жужупала С.А. к ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС", (в том числе открытие расчетных счетов указанных организаций неустановленными лицами) свидетельствуют об отсутствии доказательств как фактической принадлежности расчетных счетов именно ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", так и получения данными организациями денежных средств по сделке. Доказательств обратного заявителем не представлено, доводы инспекции не опровергнуты.

ООО "Торговый дом Оргстекло" ссылается на обстоятельство, что по данным налогового органа ООО "СтройСнабСервис" производило уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических и единого социального налога.

Согласно представленной ООО "СтройСнабСервис" отчетности численность работников организации в 2006 году отсутствовала, в 2007-2008 год составила 1 человек. Согласно справке по форме 2-НДФЛ, представленной ООО "СтройСнабСервис" за 2007 год, данным физическим лицом являлась Иванова Н.А. В ходе допроса указанного физического лица в качестве свидетеля Иванова Н.А. пояснила, что по договоренности с незнакомой девушкой за денежное вознаграждение выступала в качестве курьера, а именно передавала в налоговый орган заполненные бланки отчетности ООО "СтройСнабСервис". При этом директора организации ООО "СтройСнабСервис" Иванова Н.А. никогда не видела, где расположен офис организации и чем она занимается, не знает.

Указанные обстоятельства относятся к вопросу реальности сделок заявителя с его контрагентами и правильно рассмотрены судом в совокупности с иными обстоятельствами по делу.

Судом также правильно установлено, что довод заявителя о том, что налоговый орган подтвердил фактическое исполнение договоров комиссии с контрагентами не находит своего подтверждения и опровергается материалами дела. Налогоплательщиком не представлены достоверные доказательства как наличия фактических взаимоотношений налогоплательщика с контрагентами, так и исполнение договоров комиссии.

Факт доставки и получения ТМЦ от ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС", указанных в первичных документах от указанных организаций также не подтвержден обществом документально, в том числе не представлены: товарно-транспортные накладные, сертификаты соответствия на товар, полученные по договорам комиссии за рассматриваемый период (письменные пояснения А.В. Пашнина).

Кроме того, суду первой инстанции представители общества, как и сам руководитель не представили доказательства доставки и получения товара от контрагентов.

Свидетели Пашнин А.В. и Сошников Ю.С. затруднились ответить, кто именно доставлял товар (фамилии лиц не указаны), кому принадлежали транспортные средства. Доказательств установления личности лиц, от которых принимался товар, их относимости к ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС" и проверки полномочий не представлено. Заявитель не представил доказательств того, от кого общество получало товар, поименованный в рассматриваемых первичных документах, схема доставки ТМЦ не подтверждена.

Более того, в ходе проведения проверки представленных обществом накладных (с учетом территориальной отдаленности контрагентов (ООО "ОРТС" г. Новосибирск), характера ТМЦ, объема и периодичности поставок) установлены факты временного несоответствия дат товарных накладных на получение товара от "комитента" и дат в товарных накладных на отгрузку "комиссионером" - ООО "ТД Оргстекло" товаром покупателя, что не опровергнуто заявителем.

Следовательно, представленные обществом первичные документы, в том числе товарные накладные, акты, договора комиссии содержат недостоверные сведения об участнике хозяйственных операций и не подтверждают факт принадлежности ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС" ("комитентам") рассматриваемых ТМЦ, а так же его доставки в адрес заявителя. В связи с чем, не подтверждаются и доводы налогоплательщика о дальнейшей реализации товара принадлежащего комитентам.

Представленные Заявителем в обоснование дальнейшей реализации товара третьим лицам товарные накладные, договора, счета-фактуры, регистры движения товаров не опровергают доводы инспекции в данной части. Сами по себе указанные документы (в отсутствие доказательств реальности хозяйственных отношений общества и ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС" (комитенты) и достоверности сведений в первичных документах по сделкам с ними) не подтверждают принадлежность товара "комитентам" и тем более его дальнейшую реализацию третьим лицам.

В нарушение ст.65 АПК РФ обществом не подтвержден источник происхождения рассматриваемого товара, не представлено достоверных доказательств его получения от указанных контрагентов и реализации по договорам комиссии.

Показания свидетелей, полученные в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, также не опровергают доводы инспекции в данной части.

Суд первой инстанции в своём решении верно указал на то, что совокупность доказательств, полученных в ходе выездной проверки в отношении ООО "ТД Оргстекло", свидетельствует о фактической невозможности выполнения ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций и о недостоверности представленных на проверку документов.

Регистры движения товаров, принятых на комиссию, на которые общество ссылается в своих дополнениях к апелляционной жалобе, не являются первичными бухгалтерским документами, которые могут подтвердить заявленные расходы и не свидетельствуют о реальном существовании ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", которые отсутствуют по юридическим адресам, не имеют имущества, персонала и фактических руководителей.

Факт продажи товаров третьим лицам не имеет отношение к подтверждению приобретения товаров у ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Утверждение общества о том, что налоговый орган не опроверг реальных взаимоотношений с ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", т.к. не отрицает дальнейшую продажу данных товаров третьим лицам, является несостоятельным. Налоговый орган опровергал реальность взаимоотношений по приобретению товаров у конкретных лип, а не дальнейшую продажу товаров.

По мнению заявителя, реальность взаимоотношений с ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС" подтверждается перечислением денежных средств на расчётные счета указанных организаций. Между тем, учитывая, что нотариусы не удостоверяли подлинность подписи лиц, указанных в качестве руководителей контрагентов, в карточках с образцами подписей и оттиском печатей, являющихся неотъемлемой частью договоров об открытии расчётных счетов, то нельзя утверждать о фактической принадлежности расчётных счетов именно ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Заявитель утверждает, что налоговый орган не установил получение спорного товара от каких-либо иных источников помимо ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС". Однако Инспекцией сделан вывод о том, что ООО "ТД Оргстекло" фактически является владельцем спорного товара, который в дальнейшем реализовало и получило от этого доход.

Необоснованно полагая, что в обязанности налогового органа входит выяснение вопроса о фактическом владельце товара, налогоплательщик не учитывает свою обязанность по доказыванию достоверности информации в представленных на проверку документах, в том числе касающуюся приобретения товара у определённых организаций. Данная обязанность налогоплательщиком не исполнена. В свою очередь, Инспекция собрала необходимый объём доказательств, которые опровергают приобретение товара у ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС". Выяснение вопроса о том, у каких фирм в реальности данный товар был приобретён, не входит в обязанности налогового органа.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", не обладая материальными, техническими, людскими ресурсами, а также товаром в указанном в первичных документах объеме, не могло выступать комитентами по договорам комиссии, а также собственниками и грузоотправителями товара, реализованного обществом.

Кроме того, суд первой инстанции правильно исходил из того обстоятельства, что НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.03.2008 N 14616/07).

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

С учетом совокупности установленных обстоятельств ссылка общества на экспертизу (отчет) Интерком-Аудит Иркутск относительно проверки обоснованности и целесообразности заключения обществом договоров комиссии за 2006-2008 судом правильно признана несостоятельной.

При этом данный отчет не отвечает критерию относимости доказательств, поскольку налоговый орган в оспариваемом решении не опровергал экономическую обоснованность и целесообразность заключения договоров.

Кроме того, при исследовании обоснованности и целесообразности заключения договоров комиссии аудитором не проверялся анализ необходимых критериев, таких как: имелись ли на период заключения договоров комиссии иные поставщики аналогичных товаров; удаленность поставщика от склада покупателя; была ли у комиссионеров возможность предоставить иную сумму комиссионного вознаграждения; не исследованы рыночные цены на аналогичные товары на период заключения договоров; не исследована цена производителя на товары. Без учета и анализа указанных критериев, суждения и доводы об экономической целесообразности любой сделки не объективно.

Более того, приведённое аудитором мнение о невозможности получения банковского кредита документально не подтверждено, т.к. в материалы дела обществом не представлено подтверждение отказа банковских учреждений в выдаче кредита. В выводах аудитора отсутствуют объективные доводы о необходимости заключения договоров комиссии именно с ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Изложенные обстоятельства в их системной взаимосвязи, выявленные инспекцией в отношении ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС", а именно: непричастность учредителя, руководителя в лице Суйтина А.В., Жужупала С.А. к деятельности организаций; не нахождение организаций по юридическому адресу; представление отчетности с "нулевыми" либо с минимальными показателями к уплате; отсутствие персонала, имущества, активов, основных средств с момента регистрации организации; регистрация организации в г. Новосибирске, открытие расчетного счета в г. Иркутске при отсутствии на территории г. Иркутска филиалов (в отношении ООО "ОРТС"); не подтверждение нотариусом факта удостоверения подписи указанных лиц на карточке с образцами подписей и оттиска печати; открытие расчетного счета организации лицом, не имевшим на то соответствующих полномочий; отсутствие фактов уплаты налогов, обязательных коммунальных и других платежей, свидетельствующих о ведении деятельности организацией; отсутствие должной осмотрительности, отсутствие личных контактов при заключении сделки; подписание первичных документов не установленными лицами; отсутствие товарно-транспортных накладных; отсутствие аналогии между приобретаемыми и реализуемыми товарами (работами, услугами); не подтверждение источника происхождения товара; документально не подтверждены факты заключения и исполнения сделок комиссии; временное несовпадение между отгрузкой товара от контрагента и реализацией его третьим лицам (покупателям); не подтверждения получения и реализации товара, принадлежащего комитенту, позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что договоры комиссии, заключенные между обществом и ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС", оформлены не с намерениями фактического осуществления финансово-хозяйственных операций, а с целью легализации товара, происхождение которого не установлено в ходе проверки, и получения налоговой выгоды.

При таких установленных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда о том, что первичные документы составлены с нарушением п. 2, 3 ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, Постановления Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132, ст.169,171,249,252,346.15-346.18 НК РФ содержат недостоверные сведения, а также не подтверждение источника происхождения товара, его доставки и получения от данных контрагентов. Данные оправдательные документы не могут быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учету и служить основанием для принятия товаров на учет. Обществом не подтверждена реальность сделок с ООО "СтройСнабСервис", ООО "ОРТС" за рассматриваемый период, а, следовательно, получена необоснованная налоговая выгода в виде комиссионного вознаграждения по такой сделке.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством, не является безусловным обстоятельством признания расходов. Такие документы должны содержать достоверные и непротиворечивые сведения.

Налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела не доказана фиктивность документов, полученных и используемых инспекцией ходе проведения данной проверки общества.

Доводы и ссылки общества в данной части, отраженные им в заявлении, пояснениях по делу как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанций, не нашли своего подтверждения и опровергаются материалами дела.

Как было указано выше ссылки заявителя на использование полученного товара (услуг) в дальнейшей своей деятельности и получение соответствующего дохода сами по себе в отсутствие иных доказательств не опровергают выявленные в процессе проверки нарушения и тем более не подтверждают осуществление договорных обязательств (работ, поставку товара) именно рассматриваемым контрагентом, в связи с чем, судом правильно признаны несостоятельными.

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 Налогового Кодекса РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым Кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ. В случае, если лицами, не являющимися налогоплательщиками, либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, выставляются покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС - то в таком случае сумма налога должна быть исчислена и уплачена в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ).

Учитывая, что часть покупателей ООО "Торговый дом Оргстекло" представили в инспекцию счета-фактуры с НДС, выделенным отдельной строкой, доначисление соответствующих сумм налога является правомерным. При этом штрафные санкции в соответствии со ст. 122 НК РФ и пени по налогу на добавленную стоимость не начислены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств, в том числе: невозможности осуществления заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций (поставки товара по договору комиссии по причине отсутствия у комитентов персонала, имущества, активов, основных средств; непричастности учредителей и руководителей к деятельности организаций; не нахождения организаций по юридическим адресам; отсутствие фактов уплаты обязательных коммунальных и других платежей, свидетельствующих о ведении деятельности организациями, правильно счел обоснованным и правомерным довод налогового органа о том, что доходом ООО "ТД Оргстекло" в проверяемом периоде является не сумма комиссионного вознаграждения, а вся сумма, полученная от реализации товаров.

С учетом позиции пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлениях от 20.04.2010 года N 18162/09, от 23.01.2007 г.. N 8300/06, от 12.10.2006 г.. N53 установленные выше обстоятельства, в их совокупности, нашедшие свое подтверждение в материалах дела свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной выгоды, в связи с отражением в бухгалтерском учете операций, которые не совершались в действительности, имеют иной экономический смысл и являются основой правомерного доначисления спорных сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также налога на прибыль сверх суммы комиссионного вознаграждения, удержанного из сумм реализации товара, не принадлежащего ООО "СтройСнабСервис" и ООО "ОРТС".

Оснований для признания оспариваемого решения незаконным у суда не имелось. Контррасчет указанных сумм заявителем не представлен.

В оспариваемом решении налоговым органом проведен совокупный анализ и дана надлежащая оценка представленным в материалы проверки документам и доводам налогоплательщика, обоснованно признан факт непричастности Суйтина А.В. и Жужупала С.А. к деятельности контрагентов и подписания представленных документов неуполномоченными лицами, возражения налогоплательщика в соответствующей части признаны необоснованными. При привлечении общества к налоговой ответственности и начислении штрафных санкций учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

При этом доводы налогоплательщика об отсутствии у инспекции оснований для увеличения налоговой базы при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, и о неправомерном доначислении инспекцией налога на добавленную стоимость и налога на прибыль судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку они являются несостоятельными, а судом первой инстанции им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы заявителя относительно неправомерности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в связи с отсутствием объективной стороны правонарушения и вины налогоплательщика судом правильно признаны несостоятельными по следующим основаниям.

Пункт 1 ст. 122 НК РФ предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Объективная сторона правонарушения включает, в частности, деяние (действие, бездействие), причинно-следственную связь, и общественно-опасные последствия.

В данном случае деяние выражается в неуплате налога, в результате неправомерных действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Последствиями данных действий является нарушение общественных отношений, прямой ущерб, причиненный бюджету, недополучившему соответствующие суммы налога, которые находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями налогоплательщика. Налогоплательщиком не проявлено должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в противном случае налогоплательщик должен был знать о недобросовестности своих контрагентов.

В соответствии с п.3 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать. Таким образом, установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о наличии вины налогоплательщика при совершении данного правонарушения, что не опровергнуто заявителем документально.

Доказательств наличия обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, согласно ст.112,114 НК РФ обществом в суд не представлено, ходатайств не заявлено.

Налогоплательщику в связи с установленными выше нарушениями, обоснованно в соответствии со ст.75 НК РФ начислены пени за неуплату налогов в оспариваемой сумме, контррасчет обществом не представлен.

Доводов, обосновывающих несогласие общества с выводами суда первой инстанции в части отсутствия мотивированных возражений и доводов в отношении пунктов 4.4-5 резолютивной части обжалуемого решения инспекции, суду апелляционной инстанции не заявлено.

В связи с чем, судом правильно установлено, что оснований для признания в данной части решения инспекции недействительным у суда не имелось.

Не заявлено обществом и доводов в части признания судом первой инстанции необоснованными требований налогоплательщика о признании незаконным оспариваемого решения Инспекции в части отражения на лицевом счете доначисленных сумм.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о том, что оспариваемое решение налогового органа соответствует нормам налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, а заявленные требования общества удовлетворению не подлежат.

Новых доводов, обосновывающих свое несогласие с оспариваемым решением инспекции, обществом по существу не заявлено, а судом первой инстанции дана надлежащая правильная оценка всем заявленным доводам налогоплательщика. В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционной жалобы не влияют на правильные выводы суда первой инстанции и подлежат отклонению как необоснованные, доказательств же, опровергающих выводы суда, налогоплательщиком не представлено.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 декабря 2011 года по делу N А19-8142/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Г.Г. Ячменёв