Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 18АП-706/12

г.Челябинск

12 апреля 2012 г.

Дело N А07-16247/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Ивановой Н.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.12.2011 по делу N А07-16247/2011 (судья Гималетдинова А.Р.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд" - Муратшина А.Ю. (доверенность от 26.08.2011);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - Гайнуллина О.С. (доверенность от 10.01.2012 N 11-20/00046).

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд" (далее - заявитель, ООО "ТГ "Промтрейд", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 29.10.2010 N 06-11/99 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 12 068 679 руб., пени в размере 2 647 824 руб., штрафов в размере 2 413 872 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство внутренних дел по Республике Башкортостан (далее - третье лицо, МВД по РБ).

Решением суда от 14.12.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заявитель не согласен с утверждением суда первой инстанции о наличии в материалах дела доказательств направления решения о проведении выездной налоговой проверки и требования от 30.03.2010 N 73 о представлении документов по месту государственной регистрации общества по адресу: г.Уфа, ул. Чудинова, 14, поскольку из представленного инспекцией списка корреспонденции следует факт направления документов в адрес Сапожниковой О.Л., Апуловой О.Л. (г.Уфа, ул. Д.Киекбаева, 19, 46).

Кроме того, заявитель отмечает, что ссылка на почтовый идентификатор (номер) заказного письма N 48007521167510, приведенная в акте налоговой проверки в качестве доказательства факта направления требования о представлении документов, неосновательна, так как согласно данным интернет-сайта "Почта России" информация об отправлении с таким номером отсутствует.

Общество также не согласно с выводом суда о существовавшей у налогоплательщика возможности представить первичные документы, обосновывающие вычеты по НДС за 3 и 4 кварталы 2008 г..

В этой части заявитель указывает, что не имел реальной возможности представить в ходе налоговой проверки первичную документацию в связи с изъятием всей бухгалтерской документации 27.04.2010 сотрудниками Управления по налоговым преступлениям МВД по РБ (далее - УНП МВД по РБ) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, которая в полном объеме не возвращена до настоящего времени, при этом опись изъятых документов не составлялась ни при изъятии, ни в дальнейшем; помимо документов были изъяты электронные носители, на которых содержались все регистры, книги покупок и продаж, данные электронные носители не возвращены до настоящего времени.

Критически оценивая ссылки инспекции на сведения третьего лица о возврате налогоплательщику всей ранее изъятой документации в мае 2010 г.., общество указывает на наличие в материалах дела письма начальника УНП МВД по РБ от 02.11.2010, в котором налоговому органу предлагалось предоставить сотрудников для снятия копий документов ООО "ТГ "Промтрейд" в связи с большим объемом имеющихся документов.

Заявитель отмечает, что ставил инспекцию в известность об указанных фактах, принимал меры к возврату изъятых документов путем обращения с жалобой на действия сотрудников УНП МВД по РБ в районный суд, постановлением надзорной инстанции Верховного суда Республики Башкортостан от 11.01.2012 по делу N 44у-15/12 постановление Орджоникидзевского районного суда г.Уфы от 02.08.2010 об отказе в удовлетворении жалобы директора общества, на которое сослались инспекция и арбитражный суд первой инстанции, было отменено с направлением дела на новое рассмотрение.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам общества о существенном процедурном нарушении, допущенном инспекцией при вынесении оспариваемого решения, поскольку на дату вынесения оспариваемого решения (29.10.2010) инспекция не располагала доказательствами вручения обществу уведомлений о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, направленных по почте 21.10.2010, ссылка же в решении инспекции на участие представителя налогоплательщика не соответствует действительности.

Представитель заявителя также указал на подписание акта налоговой проверки от 20.08.2010 N 06-07/78 специалистом Якуповой Э.А., не включенной в состав проверяющих.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

В отзыве инспекция ссылается на техническую ошибку, допущенную в акте налоговой проверки в части указания номера заказного письма, которым обществу было направлено требование о представлении документов, фактически же требование было направлено согласно реестру от 30.03.2010 и возвратилось в конверте в связи с отсутствием адресата.

В части наличия у налогоплательщика первичной документации инспекция указывает, что документы изъяты третьим лицом 27.04.2010, то есть после выставления налогоплательщику 30.03.2010 требования о представлении документов. Кроме того, инспекция указывает, что 25.10.2010 УНП МВД по РБ направило в налоговый орган все имеющиеся документы, которые были приняты налоговым органом в подтверждение заявленных вычетов и расходов, а постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Уфы от 02.08.2010 установлен возврат изъятых документов 11.05.2010 Сапожниковой О.Л. без претензий последней к их количеству и сохранности.

Обосновывая правомерность налоговых доначислений, инспекция указывает, что возможность использования расчетного метода в целях определения суммы налоговых вычетов по НДС исключается, налогоплательщиком же не предпринималось мер по восстановлению либо запросу изъятых документов у контрагентов, вместе с тем ему предоставлены вычеты по НДС по тем поставщикам товаров, которые в результате мероприятий налогового контроля представили первичные документы (счета-фактуры), а также на основании документов, представленных правоохранительными органами. Как отмечает инспекция, начисления НДС произведены по тем операциям и контрагентам, по которым первичные документы не представлены заявителем и не получены в ходе налоговой проверки, спорные контрагенты имеют признаки анонимной структуры, не обладали признаками организационной и имущественной самостоятельности.

Не соглашаясь с доводами заявителя о процедурных нарушениях, инспекция ссылается на то, что представители налогоплательщика принимали участие во всех значимых процессуальных действиях - рассмотрении акта проверки и своих возражений, в связи с чем существенных нарушений прав не допущено.

Как указывает налоговый орган, по завершению дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес налогоплательщика заказным письмом было направлено уведомление, что подтверждается реестром заказных писем от 21.10.2010, в связи с чем налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и представить свои объяснения. Кроме того, инспекция отмечает, что по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля иных нарушений не выявлено и новых доначислений не произведено, напротив, произошло уменьшение доначислений по сравнению с актом проверки в связи с предоставлением дополнительных сумм вычетов и расходов по полученным инспекцией документам.

При этом инспекция признает ошибку в части указания в своем решении факта рассмотрения материалов проверки с участием представителя общества.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. С учетом мнения представителей сторон дело в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица.

В составе суда по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена отсутствующего по уважительной причине судьи Кузнецова Ю.А. судьей Малышевым М.Б. Рассмотрение дела начато сначала.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, апелляционная жалоба заявителя - удовлетворению.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 18.07.2008 по 31.12.2009, о чем составлен акт от 20.08.2010 N 06-07/78.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 29.10.2010 N 06-11/99 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу начислены оспариваемые суммы налогов, пени и штрафов.

Основанием для начисления НДС, соответствующих пеней и штрафа явились выводы проверяющих о необоснованном принятии обществом налоговых вычетов по НДС в 3, 4 кварталах 2008 г.. в сумме 12 068 679 руб. в отсутствие подтверждающих первичных документов.

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 09.06.2011 N 314/16 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения.

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд. Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по досудебному обжалованию соблюдены.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что у заявителя имелась возможность представить на проверку первичные документы, обосновывающие заявленные им налоговые вычеты по НДС, поскольку документы обществом не представлены, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Процессуальные нарушения со стороны инспекции при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции также не установлены.

Однако суд первой инстанции не учел следующее.

Спор между лицами, участвующими в деле, сводится к правомерности начисления инспекцией сумм НДС, пеней, штрафов за неуплату этих налогов по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

При этом из содержания оспариваемого решения, вынесенного по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, видно и налоговым органом не отрицается, что основным обстоятельством, послужившим основанием для начисления налога, пеней и налоговых санкций, явилось непредставление заявителем в ходе налоговой проверки первичных бухгалтерских документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, невозможность представления которых налогоплательщик мотивировал их изъятием сотрудниками УНП МВД по РБ.

Как отмечено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", исходя из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся к досудебным стадиям производства. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, наделил налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности.

Выбор правовых средств, направленных на сбор доказательственной базы по делу о налоговом правонарушении, налоговый орган определяет самостоятельно, и НК РФ предоставляет налоговому органу достаточные полномочия в данной сфере.

Фактические обстоятельства, в связи с которыми к налогоплательщику применяются меры ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде денежного взыскания (штрафа), устанавливаются налоговыми органами в процессе проведения мероприятий налогового контроля, одной из форм которого является выездная налоговая проверка (статьи 82, 89 НК РФ).

Как видно из материалов дела, налоговым органом 30.03.2010 выставлено требование N 73 о предоставлении ООО "ТГ "Промтрейд" первичных документов бухгалтерского учета, однако налогоплательщиком указанное требование в установленные сроки не исполнено.

Заявитель ссылается на то, что указанное требование им не было получено с связи с тем, что ООО "ТГ "Промтрейд" по юридическому адресу не находилось, поскольку арендовало помещение по адресу: г.Уфа, ул. Донского,4.

Кроме того, налогоплательщик указывает, что документы не представлены в связи с тем, что 27.04.2010 сотрудники УНП МВД по РБ в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий изъяло все бухгалтерские документы общества.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Инспекцией в материалы дела представлены доказательства направления налогоплательщику решения о проведении выездной налоговой проверки, а также требования от 30.03.2010 N 73 по двум известным инспекции адресам: г.Уфа, ул. Чудинова 14, ООО "ТГ "Промтрейд"; г.Уфа, ул. Джалиля Киекбаева, 19-46, Сапожниковой О.Л.

Документы заявителем не получены, что подтверждено заинтересованным лицом, в том числе в дополнении к отзыву.

Конверты с корреспонденцией были возвращены в налоговый орган 03.05.2011 с отметкой оператора связи: истек срок хранения и 02.04.2010 с отметкой оператора связи: нет такой организации.

Доказательств повторного направления требования о предоставлении документов, в том числе на основании определения суда первой инстанции от 28.11.2011, заинтересованным лицом не представлено.

Заинтересованное лицо указывает, что вышеназванные решение о проведении выездной проверки и требование были получены ООО "ТГ "Промтрейд, но уже 27.08.2010 юристом общества под расписку, то есть после изъятия документов сотрудниками УНП МВД по РБ.

В связи с непредставлением налогоплательщиком истребованных документов в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией осуществлен анализ выписки по расчетному счету ООО "ТГ "Промтрейд" и установлены контрагенты: ООО "Проммет", ООО "Веста", ООО "Компания Беринг", ООО "ФФПК Мелакс", ООО "Уфаполипак", ООО ГСК "Монолит Инвест", ООО "Легия", ООО "Прага", ООО "ССМУ-14", ООО "Уфа-Юл", ООО "Полимаг", ООО "Аккорд", ООО "Монарх-Уфа", ООО УСК, ООО "Компания "Потенциал", ООО ГК "Регион-Ресурс", ООО "Витапласт", ООО "Миар-Фовард", ООО "Идель", ООО "НефтеХимТранс", ООО "Регион-Трейд", ИП Махмутов P.M., ИП Данилина Э.Г., ИП Шафиков А.Ф., ООО "Профиль", ООО "Элевант-Процессинг", ООО "Нефтис", ООО "Аквамак-Процессинг", ООО "Олимп-Уфа", ООО "Промресурсы", ООО "БашАвтоСервис", ООО "Валентина", ООО "ЕвроТранс", ООО "Баш-Титан", ООО "Ренс", ООО "Полихим", ООО "Рост", ООО ТПК "Автолюбитель", ООО "УралРегионСервис", ООО "Красное решение", ООО "ПолиТэр", ЗАО "Ивкор", ООО "Башснабсервие", ООО "Стройцентр", ООО НПФ "Кристалл", ЗАО "Мартен групп Уфа", ООО "Торговый проект", ООО "Башстрой", ООО "Транс-Ойл" и др., от которых поступала выручка. В адрес налоговых органов направлены запросы об истребовании у данных контрагентов документов по взаимоотношениям с ООО "ТГ "Промтрейд".

На основании полученных от контрагентов сведений по встречным проверкам инспекцией установлено, что из заявленных налогоплательщиком в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 г.. сумм НДС к вычету в размере 4 731 420 руб. подтверждены первичной документацией вычеты сумм налога в размере 1 553 143 руб.; из заявленных налогоплательщиком в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 г.. сумм НДС к вычету в размере 17 505 222 руб. подтверждены первичной документацией вычеты сумм налога в размере 2 028 090 руб.

По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о неподтверждении заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в сумме 18 655 409 руб., в том числе за 3 квартал 2008 г.. в сумме 3 178 277 руб.; за 4 квартал 2008 г.. в сумме 15 477 132 руб.

При начислении сумм НДС, соответствующих им пеней и штрафа налоговый орган исходил из того, что налогоплательщик не представил по требованию инспекции первичных документов, подтверждающих вычеты по НДС.

Данную позицию налогового органа, исходя из установленных по делу конкретных обстоятельств, нельзя признать правомерной.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган обязан установить все элементы налогообложения и согласно порядку определения суммы налога проверить правильность его определения налогоплательщиком.

В возражениях от 30.08.2010 N 56 на акт налоговой проверки налогоплательщиком сообщалось инспекции, что 27.04.2010 сотрудники УНП МВД по РБ произвели обследование офисного помещения общества и изъяли без описи всю документацию ООО "ТГ "Промтрейд" в 32 подшивках и компьютерную технику; действия по возврату документов оказались безрезультатными. Налогоплательщик просил приостановить налоговую проверку в связи с невозможностью предоставить бухгалтерские документы.

В инспекцию были представлены доказательства, подтверждающие изъятие документов.

Приведенные в возражениях налогоплательщика обстоятельства были рассмотрены налоговым органом, о чем свидетельствует протокол от 23.09.2010 N 15-07/236 о рассмотрении возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки.

В протоколе отражено, что заявителем действия по возврату документов предпринимались, но были безуспешными; налогоплательщик просит приостановить выездную налоговую проверку и действие акта N 06-07/78 в связи с невозможностью предоставить бухгалтерскую документацию, а также просит принять во внимание, что непредставление документов по встречным проверкам с контрагентами не является отсутствием финансовых сделок как таковых.

По мнению заинтересованного лица, бухгалтерские документы, изъятые у общества сотрудниками УНП МВД по РБ, в том числе содержащиеся на электронных носителях, были своевременно возвращены заявителю и преднамеренно не представлены им на проверку.

В обоснование данного довода инспекция ссылается на то, что по заявлению директора общества Сапожниковой О.Л. от 11.05.2010 ею были получены четыре коробки с финансово-хозяйственными документами, относящимися к предпринимательской деятельности, в том числе ООО "ТГ "Промтрейд".

Между тем заявителем 11.05.2010 составлен акт вскрытия полученных Сапожниковой О.Л. коробок с документами. В ходе вскрытия коробок было установлено, что в них сдержались бухгалтерские документы нескольких фирм, компакт диски, а также пустые папки - файлы. Документы в коробках находились в неподшитом и непронумерованном виде, отсутствовала их опись. Ноутбуки и жесткие диски с электронной информацией, изъятые сотрудниками УНП МВД по РБ, в них отсутствовали.

Заинтересованным лицом не представлено доказательств, что в составе возвращенных находились документы, истребованные инспекцией и умышленно непредставленные налогоплательщиком для проверки.

Согласно распискам от 25.02.2011, от 14.04.2011 подшивки документов, а также ноутбуки, жесткие диски, системный блок, флешкарты общества были получены Салмановым Е.Н., но уже после вынесения оспариваемого решения инспекции.

Об отсутствии у налогоплательщика всех необходимых бухгалтерских документов на момент проведения налоговой проверки свидетельствует и письмо УНП МВД по РБ от 02.11.2010 N 5/20-4-3145, направленное налоговому органу в ответ на запрос от 05.10.2010 N 06-26/03778дсп о предоставлении копий изъятых у общества документов либо о предоставлении возможности проверяющим ознакомиться (снять копии) с бухгалтерскими документами, принадлежащими ООО "ТГ "Продтрейд". Данным письмом УНП МВД по РБ сообщает налоговому органу, что у ООО "ТГ "Промтрейд" изъяты бухгалтерские документы в большом объеме, в связи с чем необходимо предоставить сотрудника для снятия копий документов, необходимых при проведении выездной налоговой проверки.

Третьим лицом, в том числе по определению суда первой инстанции от 28.11.2011, доказательств возврата всех изъятых документов не представлено.

Таким образом, совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует, что истребованные налоговым органом бухгалтерские документы в полном объеме не были возвращены заявителю работниками УНП МВД по РБ, в связи с чем объективно не могли быть представлены в ходе выездной налоговой проверки согласно требованию инспекции.

Дальнейшее поведение налогоплательщика по оспариванию действий сотрудников органов внутренних дел по изъятию и невозвращению документации показывает действенную заботу и отсутствие умысла на сокрытие документов от налогового контроля.

Как видно из материалов дела, директор ООО "ТГ "Промтрейд" Сапожникова О.Л. обращалась в суд общей юрисдикции с жалобой в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на действия сотрудника УНП МВД по РБ, в которой просила признать действия данного сотрудника по изъятию принадлежащих ООО "ТГ "Промтрейд" бухгалтерских документов и электронных носителей информации, а также по непредставлению заверенных копий изъятых документов незаконными, обязав устранить допущенные нарушения закона и вернуть обществу изъятые с нарушением установленного порядка электронные носители информации, а также документы, либо представить заверенные копии изъятых документов.

Постановлением суда надзорной инстанции от 11.01.2012 по делу N 44у-15/12 по надзорной жалобе отменено постановление Орджоникидзевского районного суда г.Уфы от 02.08.2010, на которое ссылается инспекция, с направлением материалов на новое судебное рассмотрение, в связи с тем, что суд не истребовал и не исследовал протоколы осмотра, не проверил, были ли возвращены ООО "ТГ "Промтрейд" все изъятые предметы и документы или копии документов.

При новом рассмотрении дела постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Уфы от 20.03.2012 по делу N 3/10-70/2012 жалоба Сапожниковой О.Л. удовлетворена частично, признаны незаконными действия сотрудника УНП МВД по РБ по несвоевременному возвращению изъятых предметов и документов.

При этом судом общей юрисдикции установлены факты возврата документов 11.05.2010, 25.02.2011, от 14.04.2011, то есть в последних двух случаях уже после принятия инспекцией оспариваемого решения. Доводы же инспекции о получении 11.05.2010 всей документации прямо опровергаются перечисленными выше доказательствами, кроме того, в расписке представителя общества не содержится указания на получение всех документов и отсутствие претензий, как это указывает инспекция в своих выступлениях.

При отсутствии первичных учетных документов не представляется возможным сделать правильный и обоснованный вывод об объеме налоговых обязанностей налогоплательщика.

Необходимость учета судами фактов изъятия правоохранительными органами документации налогоплательщиков следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2009 N 2008/09.

Замечаний относительно формирования обществом налоговых баз по налогу на прибыль инспекция не приводит.

Но фактически инспекция не проверяла как правильность определения налоговой базы в целом, так и обоснованность применения соответствующих вычетов.

Следует отметить, что в рассматриваемом деле налогоплательщиком не были представлены документы бухгалтерского и налогового учета, на основании которых производится и исчисление НДС.

Неполнота исследования всех обстоятельств, касающихся определения объема налоговых обязательств, повлияла напрямую и на выводы о доначислении НДС.

Непринятие инспекцией сумм налоговых вычетов само по себе не может привести к образованию недоимки на те же суммы и они не могут быть квалифицированы в качестве налога, не уплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет.

Данная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 07.06.2005 N 1321/05, от 16.01.2007 N 10312/06. от 23.10.2007 N 1238/07.

Оценив конкретные обстоятельства дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган, ограничившись простым исключением всех сумм вычетов по НДС, задекларированных заявителем в рассматриваемом периоде, не реализовал в полной и должной мере полномочия, предоставленные ему НК РФ, в целях полного и всестороннего сбора доказательственной базы по материалам выездной налоговой проверки, определения законного объема налогового обязательства и подтверждения законности произведенных доначислений.

В рассматриваемой ситуации получается, что налоговый орган, посчитав недостоверными данные налоговой отчетности общества за проверяемый период, на основе объективного вменения, сохранив доходную часть, исключил уменьшающую их часть по вычетам, в то время как невозможность представления обществом первичных документов обусловлена действиями другого государственного органа, изъявшего их ранее без описи и не возвратившего в полном объеме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган должным образом и надлежащими правовыми средствами не доказал неправильность исчисления заявителем НДС в проверяемом периоде, в связи с чем установленный им объем налоговых обязанностей налогоплательщика нельзя признать надлежаще подтвержденным и обоснованным. В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 101, 106, 108 НК РФ инспекцией не доказан размер вменяемого занижения налоговых баз по НДС и, соответственно, размер доначисленного налога.

Даже если общество не подтвердило надлежащими документами налоговые вычеты по НДС, при рассмотрении дела суд обязан проверить обоснованность расчета НДС, доначисленного инспекцией по рассматриваемым эпизодам спора, а также правомерность привлечения общества к ответственности (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2010 N 6961/10).

Из обжалуемого решения суда первой инстанции следует, что суд отказал в предоставлении налоговых выгод налогоплательщику, в первую очередь, из-за отсутствия первичных документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов по НДС.

При этом судом корректность доначислений по налогам, порядок формирования налоговых баз и, соответственно, правомерность привлечения налогоплательщика к ответственности не проверены.

С учетом вышесказанного решение суда об отказе в удовлетворении заявленного требования подлежит отмене, апелляционная жалоба заявителя - удовлетворению.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на ненадлежащее извещение общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и влечет безусловную отмену обжалуемого решения инспекции.

В соответствии с подпунктами 6 и 15 пункта 1 статьи 21, пунктом 2 статьи 101 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В силу пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Пункт 6 статьи 101 НК РФ предоставляет руководителю (заместителю руководителя) налогового органа право, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля являются составной частью материалов налоговой проверки, в связи с чем налоговый орган должен обеспечить возможность участия лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, в рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения. Следовательно, нарушение права налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, и права на представление объяснений по результатам проведения таких дополнительных мероприятий, является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа в целях полной и всесторонней проверки его законности должен установить соблюдение установленных законом процедур (порядка) принятия (вынесения) такого акта.

Несоблюдение налоговым органом установленного порядка вынесения решения по результатам налоговой проверки напрямую влияет на оценку его законности, юридической силы и влечет согласно положениям пункта 14 статьи 101 НК РФ его самостоятельную и безусловную отмену в целом как ненормативного правового акта, вынесенного с нарушением установленной законом процедуры.

Из вводной части оспариваемого решения инспекции от 29.10.2010 N 06-11/99 следует, что материалы проверки были рассмотрены в присутствии представителя ООО "ТГ "Промтрейд".

Между тем обстоятельства рассмотрения материалов проверки в присутствии представителя общества заявитель отрицает.

В суд первой инстанции в отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо подтвердило, что материалы проверки были рассмотрены в отсутствие представителей общества, в вводной части оспариваемого решения содержится техническая ошибка.

Согласно представленным в материалы дела документам, уведомлением от 14.10.2010 N 06-09/22600 налогоплательщик приглашался на 29.10.2010 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и для вынесения решения по акту выездной налоговой проверки.

Кроме того, в материалах дела имеется уведомление от 14.10.2010 N 06-09/22605, в соответствии с которым налогоплательщик приглашается на 28.10.2010 для ознакомления с материалами налоговой проверки, полученными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом в уведомлении прямо указано, что в случае неявки материалы налоговой проверки, полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ будут рассмотрены без участия налогоплательщика.

Направление данных уведомлений в адрес заявителя подтверждено реестром почтовых отправлений от 14.10.2010, при этом доказательств вложения в почтовые отправления именно рассматриваемых уведомлений не представлено.

Как видно из материалов дела, уведомления налогоплательщиком получены не были.

По информации с официального сайта "Почты России" оператором связи осуществлен возврат корреспонденции 29.10.2010. В материалы дела представлены копии конвертов, возвращенных оператором связи налоговому органу с отметками: нет такой организации и отсутствие адресата по указанному адресу. При этом конверты содержат штемпель оператора связи, согласно которым конверты возвратились только в почтовое отделение отправителя 30.10.2010, следовательно, получены непосредственно самим налоговым органом позднее указанной даты.

Таким образом, на дату, предусмотренную для ознакомления с материалами налоговой проверки, полученными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (28.10.2010), а также на дату рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения (29.10.2010) налоговый орган не мог располагать данными о получении налогоплательщиком уведомлений о времени и месте совершения рассматриваемых мероприятий.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства согласно правилам статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу прямого указания пункта 14 статьи 101 НК РФ влечет самостоятельную и безусловную отмену (признание недействительным) вынесенного инспекцией решения.

От заявленных в суде первой инстанции требований в части начисления штрафа в размере 136 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 746 руб., пени по транспортному налогу в размере 153 руб. в суде апелляционной инстанции поступил отказ представителя общества.

Учитывая, что отказ заявителя от части иска (заявленных требований) является его правом и применительно к условиям части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречит закону и не нарушает чьих-либо прав или законных интересов, суд апелляционной инстанции счел возможным его принять.

С учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказа от части иска (заявленного требования) решение суда первой инстанции в части требования о признании недействительным решения инспекции от 29.10.2010 N 06-11/99 по начислению штрафа в размере 136 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 746 руб., пени по транспортному налогу в размере 153 руб. подлежит отмене, производство по настоящему делу в этой части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом вышесказанного решение суда об отказе в признании недействительным решения инспекции от 29.10.2010 N 06-11/99 подлежит отмене, апелляционная жалоба заявителя в этой части - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Согласно пункту 20.1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" в случае принятия судебного акта в пользу лица, которому была предоставлена отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, суд взыскивает государственную пошлину с ответчика применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ) взыскание с налогового органа госпошлины по апелляционной жалобе не производится.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд" от заявленных требований в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан от 29.10.2010 N 06-11/99 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части штрафа в размере 136 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 746 руб., пени по транспортному налогу в размере 153 руб.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.12.2011 по делу N А07-16247/2011 в указанной части отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.12.2011 по делу N А07-16247/2011 отменить.

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд" удовлетворить.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан от 29.10.2010 N 06-11/99 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Торговая Группа "Промтрейд", недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 12 068 679 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 2 646 925 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 2 413 736 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.А. Иванова М.Б. Малышев