Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 20АП-2669/12

Тула

10 августа 2012 г.

Дело N А09-3212/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.08.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сентюриной И.Г.,

судей Юдиной Л.А.., Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмалий Т.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Дакор", Рудницкого Ю.В., Фисенко А.Г., Тимофеева Н.И., Хаяк А.Г., Бачерикова А.Н., Захарова А.П. на решение Арбитражного суда Брянской области от 10.04.2012 по делу N А09-3212/2010 (судья Азаров Д.В.), принятое по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Дакор" к Тимофееву Н.И., Хаяк А.Г., Бачерикову А.Н., Фисенко А.Г., Захарову А.П., закрытому акционерному обществу "Уральская Золото-Платиновая Компания" о взыскании 72 074 696 руб. убытков, при участии от закрытого акционерного общества "Дакор" - Попова В.В. (выписка из протокола от 06.01.2011) и Ильяшенко А.И. (доверенность от 11.01.2011), от закрытого акционерного общества "Брок-Пресс" - Ильяшенко А.И. (доверенность от 11.01.2011) и Попова В.В. (доверенность от 11.01.2012), от общества с ограниченной ответственностью "Брок-Дор" - Попова В.В. (протокол от 17.06.2011), от Тимофеева Н.И. - Данилова С.Ю. (доверенность от 25.08.2009), от Бачерикова А.Н. - Данилова С.Ю. (доверенность от 02.08.2010), от ОАО "Русские самоцветы" - Попова В.Ю. (протокол 28.06.2010), в отсутствие Хаяк А.Г., Фисенко А.Г., Захарова А.П., Рудницкого Ю.В., закрытого акционерного общества "Уральская Золото-Платиновая Компания", общества с ограниченной ответственностью "Уральская Инвестиционно-финансовая Компания", извещенных о времени и месте судебного заседания, установил следующее.

Закрытое акционерное общество "Дакор" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Тимофееву Н.И., Хаяк А.Г., Бачерикову А.Н., Фисенко А.Г., Захарову А.П., закрытому акционерному обществу "Уральская Золото-Платиновая Компания" о взыскании 72 074 696 руб. убытков.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.11.2009 дело передано по подсудности в Арбитражный суд Брянской области.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 27.04.2010 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Уральская Инвестиционно-финансовая Компания", закрытое акционерное общество "Брок-Пресс", общество с ограниченной ответственностью "Брок-Дор", открытое акционерное общество "Русские самоцветы".

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать солидарно с ответчиков убытки в размере 67 643 803 руб. Уточнения судом приняты.

Арбитражный суд Брянской области решением от 10.04.2012 исковые требования удовлетворил частично: взыскал солидарно с Тимофеева Н.И., Хаяк А.Г., Бачерикова А.Н., Захарова А.П. и Фисенко А.Г. в пользу ОАО "Русские самоцветы" 57 100 000 руб., в остальной части исковые требования оставил без удовлетворения; распределил судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Дакор", Бачериков А.Н., Хаяк А.Г., Захаров А.П. Рудницкий Ю.В., Тимофеев Н.И. и Фисенко А.Г. подали апелляционные жалобы.

ЗАО "Дакор" в жалобе выражает свое несогласие с мотивировочной частью решения суда и просит ее изменить.

Фисенко А.Г. мотивируя доводы своей жалобы, в качестве оснований отмены судебного акта указывает пункт 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса, ссылаясь на не извещение его надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и рассмотрение дела в его отсутствие, отмечая, что с 30.05.2007 он проживает по адресу: город Екатеринбург, улица Сакко и Ванцетти, дом 37, квартира 6 куда корреспонденция ему не направлялась.

Бачериков А.Н., Хаяк А.Г., Захаров А.П., Тимофеев Н.И в качестве оснований для отмены судебного акта ссылаются на пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса, указывая на непривлечение к участию в настоящем деле Рудницкого Ю.В, а также на недоказанность совокупности условий, при которых убытки подлежат взысканию.

Рудницким Ю.В. также подана жалоба со ссылкой на пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса в порядке статьи 42 названного Кодекса.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и изложенные в отзывах возражения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением общего собрания акционеров от 07.05.2004 генеральным директором ОАО "Русские самоцветы" был избран Рудницкий Ю.В., членами директоров ОАО "Русские самоцветы" избраны Бачериков А.Н., Захаров А.П., Тимофеев Н.И., Хаяк А.Р.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.08.2005 по делу N А60-26414/04-С2 ввиду отсутствия кворума признаны недействительными решения об избрании совета директоров в составе Бачерикова А.П., Тимофеева Н.И., Хаяк А.Г., Захарова А.П. и директора Рудницкого Ю.В, принятые общим собранием акционеров ОАО "Русские самоцветы" 07.05.2004.

Решением совета директоров ОАО "Русские самоцветы" от 08.06.2004 генеральному директору Рудницкому Ю.В. было поручено продать принадлежащее ОАО "Русские самоцветы" четырехэтажное нежилое строение, литер А, общей площадью 5149,5 кв.м, расположенное по адресу: город Екатеринбург, улица 8-го Марта, 37, (далее - объект недвижимости) обществу с ограниченной ответственностью "Юнит-Копир" (далее - ООО "Юнит-Копир") по цене 12 150 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.09.2006 по делу N А60-6469/05-С4 указанные решения совета директоров ОАО "Русские самоцветы" от 08.06.2004 признаны недействительными ввиду нелегитимности исполнительного органа.

Между ОАО "Русские самоцветы" в лице генерального директора Рудницкого Ю.В. и ООО "Юнит-Копир" 11.06.2004 был заключен договор купли-продажи объекта недвижимости. В дальнейшем указанный объект был отчужден по договору купли-продажи обществу с ограниченной ответственностью "Юнит-Строй" (далее - ООО "Юнит-Строй"), которое, в свою очередь, продало его обществу с ограниченной ответственностью "Уральская Инвестиционно-финансовая компания" (далее - ООО "Уральская Инвестиционно-финансовая компания").

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-31332/04-С11 от 12.05.2006 данная сделка признана недействительной, в удовлетворении требований о применении последствий недействительности сделки купли-продажи отказано по причинам существенного изменения отчужденного по ничтожной сделке имущества и отсутствия спорного имущества во владении ООО "Юнит-Копир". Основанием для признания недействительной сделки послужило отсутствие у Рудницкого Ю.В. полномочий действовать в качестве единоличного исполнительного органа ОАО "Русские самоцветы", в связи с признанием недействительным решения общего собрания акционеров от 07.05.2004 на котором он был избран в качестве директора.

Полагая, что действиями нелегитимного совета директоров ОАО "Русские самоцветы" в лице Тимофеева Николая Ивановича, Хаяк Александра Григорьевича, Бачерикова Александра Николаевича, Фисенко Алексея Григорьевича, Захарова Анатолия Петровича обществу причинены убытки в размере стоимости незаконно проданного объекта недвижимости, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Требования истца основаны на статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах).

Частично удовлетворяя требования истца, суд пришел к выводу о доказанности наличия совокупности условий, при которых убытки подлежат взысканию, определив размер убытков на основании проведенной по делу экспертизы.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 Закона об акционерных обществах члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Указанные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно пункту 5 названной статьи Закона об акционерных обществах с иском о возмещении убытков вправе обратиться в суд общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества.

Убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и возникшими убытками. Для удовлетворения требования о взыскании убытков необходима совокупность указанных условий.

Материалами дела подтверждено, истец является акционером ОАО "Русские самоцветы", владеющий 18 % акций.

Решением общего собрания акционеров от 07.05.2004 генеральным директором ОАО "Русские самоцветы" был избран Рудницкий Ю.В., членами директоров ОАО "Русские самоцветы" избраны Бачериков А.Н., Захаров А.П., Тимофеев Н.И., Хаяк А.Р.

Решением совета директоров ОАО "Русские самоцветы" от 08.06.2004 генеральному директору Рудницкому Ю.В. было поручено продать принадлежащее ОАО "Русские самоцветы" четырехэтажное нежилое строение, литер А, общей площадью 5149,5 кв.м, расположенное по адресу: город Екатеринбург, улица 8-го Марта, 37, (далее - объект недвижимости) обществу с ограниченной ответственностью "Юнит-Копир" (далее - ООО "Юнит-Копир") по цене 12 150 000 руб.

В материалы дела предоставлены две различные по своему содержанию копии протоколов заседания совета директоров от 08.06.2004: копия представленная истцом (т.1, л.д.71) и копия представленная ответчиком из Управления Росреестра (т. 5, л.д.73-74).

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные документы в силу статей 68, 69, 71 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации в качестве допустимого доказательства по делу считает решение совета директоров, представленное истцом (л.д.71, т.1), поскольку именно данный протокол был предметом рассмотрения судебных инстанций по вышеуказанным делам. Кроме того, суд также учитывает, что ответчиками в защиту своих интересов в порядке статей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подавались кассационные жалобы, однако в них они не ссылались на факт принятия на указанном собрании иных решений.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.08.2005 по делу N А60-26414/04-С2, вступившим в законную силу 06.10.2005, признаны недействительными решения, принятые общим собранием акционеров ОАО "Русские самоцветы" 07.05.2004, в том числе об избрании совета директоров в составе Бачерикова А.П., Тимофеева Н.И., Хаяк А.Г., Захарова А.П. и директора Рудницкого Ю.В. ввиду отсутствия кворума, то есть с нарушением п. 1 ст. 58 Федерального закона "Об акционерных обществах". Таким образом, в результате принятия юридически ничтожных решений у членов совета директоров в составе Бачерикова А.П., Тимофеева Н.И., Хаяк А.Г., Захарова А.П. не возникло основанных на законе и уставе акционерного общества полномочий по распоряжению имуществом, принадлежащим ОАО "Русские самоцветы".

Однако Фисенко А.Г. не был избран членом совета директоров на собрании 07.05.2004. Данное обстоятельство также подтверждается решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.09.2006 по делу N А60-6469/05, оставленным без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.05.2007 которым установлено, что у Фисенко А.Г. отсутствовали какие-либо полномочия на участие в заседании Совета директоров ОАО "Русские самоцветы" от 08.06.2004, он не мог принимать оспариваемые решения в качестве члена директоров Общества, поскольку на момент принятия оспариваемых решений не являлся его членом.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о возложении на Фисенко А.Г. ответственности по статье 71 Закона об акционерных обществах неправомерен.

Однако суд второй инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности материалами дела наличия совокупности условий, при которых убытки подлежат взысканию с членов совета директоров в составе Бачерикова А.П., Тимофеева Н.И., Хаяк А.Г. и Захарова А.П.

Так, как уже было указано выше, постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-31332/04-С11 от 12.05.2006 признана недействительной сделка купли-продажи объекта недвижимости между ОАО "Русские самоцветы" и ОО "Юнит-Копир", чем причинены убытки Обществу и его акционерам.

Суд в основу расчета размера убытков положил заключение эксперта ОК "Априори", составленное в рамках назначенной по настоящему делу судебной экспертизы. Согласно заключения ОК "Априори" (приложение к делу N 3) рыночная стоимость четырехэтажного нежилого строения (литер А), общей площадью 5149,5 кв.м., находящегося по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8-го Марта, 37, кадастровый (условный) номер 66:01/01:00:202:37:17 составила 69 250 000 руб.

Суд при расчете убытков учел, что убытки ОАО "Русские самоцветы" в размере 12150000 руб. были компенсированы ООО "Юнир-Копир" векселями Сберегательного Банка России в количестве 27 штук, которые были переданы Рудницкому Ю.В., выступавшему в сделке от имени продавца (ООО "Русские самоцветы"), и до последнего дошли векселя лишь на сумму 1 606 197 руб., оставшаяся сумма в размере 10 543 803 руб. была взыскана с Рудницкого Юрия Владимировича определением Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 11 июня 2009 г. Поскольку при рассмотрении настоящего спора истцом не были представлены доказательства невозможности взыскания указанной суммы с Рудницкого Ю.В., суд первой инстанции исходя из того, что денежные средства в размере, установленном судом, будут взысканы с Рудницкого Ю.В. и пойдут на погашение убытков ОАО "Русские самоцветы", правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании убытков на сумму 57 100 000 руб. (69 250 000-1 606 197-10 543 803).

Оспаривая судебный акт, ответчики указывают на недоказанность размера убытков, оспаривая проведенную по делу экспертизу ОК "Априори". В то же время ответчиками ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлено о проведении повторной или дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая экспертизу заявители апелляционных жалоб указывают на противоречие и несоответствие ее выводов заключению эксперта N 972А от 10.09.2011 ООО "Капитал-оценка" (приложение N 4 к делу), согласно которого, произвести осмотр объекта и определить рыночную стоимость объекта оценки (литер А, общей площадью 5149,5 кв.м) в результате реконструкции не возможно.

Также заявители указывают на то, что заключение оценки ОК "Априори", противоречит имеющимся в деле судебным актам, вступившим в законную силу. Так, в деле N А60-32234/2006-С2 экспертом УРАЛНИИПРОЕКТ РААСН (решение от 18.05.2009, л. решения 11) установлено, что такого объекта недвижимости как часть здания, литер А, общей площадью 5149, 5 кв.м, номер на плане: 1 этаж - помещения NN 1-46, 2 этаж - помещения NN 1-41, 45-52, 3 этаж - помещения NN 1-70, 4 этаж - помещения NN 1-81, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Чернышевского, 16, (ранее ул. 8 марта, д. 37) в настоящее время в натуре не существует, имеется иной объект недвижимости с другими качественными и количественными характеристиками.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, поскольку полагает, что проведение экспертизы для установления рыночной стоимости объекта возможно на основании технических документов, даже при отсутствии объекта исследования, в рассматриваемом же случае, экспертиза проводилась на основании технических документов имеющихся в деле.

Согласно сведениям, изложенным в п.1 заключении ОК "Априори", экспертиза проводилась экспертом в том числе на основании изучения документов на объект оценочной экспертизы (л.д.12-13, приложение N 3 к делу). Согласно п 4.11 заключения техническое состояние конструктивных элементов объекта оценки (л.д.16-17, приложение N 3 к делу) соответствует описанию этих же элементов в техническом паспорте производственного корпуса литер "А" (л.д.126, приложение N 3 к делу). Указанный паспорт был составлен до проведения реконструкции - 10.07.2003.

Кроме того, рыночная стоимость установленная экспертом, практически совпадает с рыночной стоимостью, установленной Уральским региональным Центром судебной экспертизы 06.10.2005 (л.д.155-177, т.1). Согласно выводам данного заключения рыночная стоимость здания по адресу: г. Екатеринбург, ул. Чернышевского, 16 ( ранее ул. 8-го Марта, 37, (литер А), общей площадью 5149,5 кв.м., на момент проведения экспертизы составляет 72 074 096 руб., рыночная стоимость на 11.06.04 (день совершения сделки ) - 44 174 469 руб.

В силу статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза признается одним из доказательств по делу. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценивая заключение эксперта ОК "Априори" в силу указанных норм права, в совокупности с другими доказательствами по делу, учитывая не предоставление ответчиками доказательств его необоснованности апелляционная инстанция признает его достоверным.

Довод заявителей о том, что члены совета директоров не отвечают за убытки, которые могут быть причинены обществу одобренной ими сделкой, если она не требовала обязательного одобрения советом директоров, отклоняется судебной инстанцией.

В силу п. 15.1, 15.2 устава ОАО "Русские самоцветы" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (генеральным директором). К его компетенции относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов отнесенных к компетенции общего собрания акционеров и совета директоров общества.

В соответствии п. 14.2 устава к компетенции совета директоров относится одобрение крупных сделок и сделок с заинтересованностью, в случаях предусмотренных главой Х, Х1 Закона об акционерных обществах, что согласуется с положениями п.16,18 статьи 65 Закона об акционерных обществах.

Заявители подтверждая то обстоятельство, что указанная сделка не является крупной ссылаются на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09.02.2006 по делу N А60-31332/04-С 11. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанную ссылку, поскольку данный судебный акт отменен апелляционной инстанцией Арбитражного суда Свердловской области. Постановлением апелляционной инстанции от 12.05.2006 признана недействительной сделка купли-продажи объекта недвижимости между ОАО "Русские самоцветы" и ООО "Юнит-Копир" по мотивам отсутствия у директора полномочий действовать в отношении юридического лица, при этом с выводами суда первой инстанции о том, что сделка не крупная, вышестоящая инстанция не согласилась и при оценки крупности сделки сделала вывод о недостаточности доказательств для признания оспариваемой сделки крупной, ввиду нахождения в материалах дела двух балансов общества, представленных разными администрациями, и невозможности назначения по делу бухгалтерской экспертизы из-за полного отсутствия первичной бухгалтерской документации за спорный период. (т.1, л.д.90-97).

Также, решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-5857/2006, принятым по иску ЗАО "Брок-Дор" к ОАО "Русские самоцветы", ООО "Юнит-Копир" о признании сделки по отчуждению недвижимого имущества в виде части здания (литер А), общей площадью 5 149,5 кв.м, расположенного по адресу г. Екатеринбург, ул. 8 Марта д. 37 недействительной и применении последствий недействительности сделки в иске отказано, поскольку суд не смог сделать вывод касающийся крупности сделки.

Таким образом, материалами дела не подтверждается, что указанная сделка не являлась для общества крупной.

Довод заявителей о том, что истцами выбран ненадлежащий способ защиты, поскольку истцы фактически просят суд о применении последствий недействительности сделки в виде возмещения стоимости этого имущества в денежных средствах с лица, не являющегося стороной недействительной сделки, отклоняется судом. Поскольку, постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-31332/04-С11 от 12.05.2006 в удовлетворении требований о применении последствий недействительности сделки купли-продажи объекта недвижимости между ОАО "Русские самоцветы" и ООО "Юнит-Копир", отказано по причинам существенного изменения отчужденного по ничтожной сделке имущества и отсутствия спорного имущества во владении ООО "Юнит-Копир", право выбора на обращение с иском о возмещении убытков с лица, являющего стороной недействительной сделки либо к совету директоров в порядке ст. 71 Закона об акционерных обществах принадлежит истцу.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, касающиеся необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции суд второй инстанции не находит оснований для их удовлетворения в силу следующего.

Бачериков А.Н., Хаяк А.Г., Захаров А.П., Тимофеев Н.И в качестве оснований для отмены судебного акта ссылаются на пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса, указывая на непривлечение к участию в настоящем деле Рудницкого Ю.В.

Как следует из материалов дела Рудницкий Ю.В. к участию в настоящем деле не привлечен. Вынося оспариваемое решение, суд первой инстанции указал, что виновными в возникновении у ОАО "Русские самоцветы" убытков в размере стоимости утраченного имущества, исходя из обстоятельств дела, он признает лиц, принявших и исполнивших решение об отчуждении здания производственного корпуса, то есть бывших (на момент принятия решения об отчуждении) членов Совета директоров ОАО "Русские самоцветы" и его бывшего генерального директора Рудницкого Ю.В.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца и третьих лиц: ЗАО "Брок -Пресс" и ООО "Брок-Дор", что поскольку ранее судебным актом (определение Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 11 июня 2009 г.) была установлена виновность Рудницкого Ю.В. в возникновении убытков у ОАО "Русские самоцветы", суд в обжалуемом акте лишь констатировал установленный факт. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 11 июня 2009 г. Рудницкий Ю.В. привлечен к гражданско-правовой ответственности за правонарушение, выразившееся в том, что он, получив причитающиеся ОАО "Русские самоцветы" в счет оплаты стоимости проданного здания денежные средства не в полном объеме передал их обществу, чем причинил последнему убытки в размере взысканной с него суммы.

Судом первой инстанции сделан вывод, что за исполнение незаконного решения о продаже здания директор ответственности не понес, и поскольку истец не требует взыскания убытков, причиненных ОАО "Русские самоцветы" незаконной продажей здания, с единоличного исполнительного органа общества, суд данный вопрос не исследует.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае. Однако, поскольку, нарушения прав Рудницкого Ю.В. в данном случае не допущено, суд не усматривает нарушения судом первой инстанции указанных процессуальных норм, и отклоняет доводы заявителей жалоб Бачерикова А.Н., Хаяк А.Г., Захарова А.П., Тимофеева Н.И.

Фисенко А.Г. в качестве оснований отмены судебного акта указывает пункт 2 ч.4. ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса, ссылаясь на не извещение его надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и рассмотрение дела в его отсутствие. Согласно штампа о прописке в копии паспорта, приложенной заявителем к жалобе Фисенко А.Г. с 30.05.2007 проживает по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сакко и Ванцетти, дом.37, кв.6, тогда как вся почтовая корреспонденция по делу направлялась судом по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева 25-4.

В силу части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при разрешении вопроса о том, какие правила следует применять после вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при рассмотрении дел, производство по которым уже возбуждено арбитражным судом, следует исходить из положения части 4 статьи 3 АПК РФ, согласно которому судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия, в том числе путем подачи соответствующих документов, или исполнения судебного акта. Следовательно, дела, находящиеся в производстве арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций и не рассмотренные ими до 01.11.2010, с 01.11.2010 рассматриваются по новым правилам, в том числе в части судебных извещений, совершения иных процессуальных действий.

Поскольку определение Арбитражного суда Свердловской области от 14.11.2006 о принятии искового заявления(л.д.20, т.1), определение Арбитражного суда Свердловской области от 18.11.2009 о передаче дела по подсудности получены Фисенко А.Г., что им и не оспаривается, суд считает Фисенко А.Г. надлежащим образом извещенным и не усматривает неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

Поскольку апелляционная инстанция не соглашается с выводом суда первой инстанции о возложении на Фисенко А.Г., не являющегося членом совета директоров ответственности по статье 71 Закона об акционерных обществах, решение подлежит изменению.

От ЗАО "Дакор" поступил отказ от апелляционной жалобы. Поскольку отказ не нарушает права третьих лиц и не противоречит закону, в силу статей 49, п.1 ст. 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, он принимается судом, вследствие чего производство по жалобе подлежит прекращению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от закрытого акционерного общества "Дакор" (город Верхняя Пышма Свердловской области, ОГРН: 1036600290968, ИНН: 6606013947) от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Брянской области от 10.04.2012 по делу N А09-3212/2010.

Прекратить производство по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Дакор".

Решение Арбитражного суда Брянской области по делу N А09-3212/2010 от 10.04.2012 изменить в части взыскания убытков и распределения судебных расходов.

Взыскать солидарно с Тимофеева Николая Ивановича, Хаяк Александра Григорьевича, Бачерикова Александра Николаевича, Захарова Анатолия Петровича в пользу открытого акционерного общества "Русские самоцветы" (город Брянск, ОГРН: 1026605246744, ИНН: 6661069531) 57 100 000 рублей.

Взыскать с Тимофеева Николая Ивановича, Хаяк Александра Григорьевича, Бачерикова Александра Николаевича, Захарова Анатолия Петровича государственную пошлину в доход федерального бюджета по 42 206 рублей 90 копеек с каждого.

Взыскать с Тимофеева Николая Ивановича, Хаяк Александра Григорьевича, Бачерикова Александра Николаевича, Захарова Анатолия Петровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Оценочная компания "Априори" расходы по оплате услуг эксперта в размере 3 798 рублей 55 копеек с каждого.

В удовлетворении исковых требований к Фисенко Алексею Григорьевичу отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Е.В. Мордасов Л.А. Юдина