Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 09АП-18938/12

г.Москва

30 августа 2012 г.

Дело N А40-43109/10-117-368 N А40-103234/11-68-872

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

Судей: Титовой И. А., Стешана Б.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е. М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сервис Центр" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 апреля 2012 г., принятое судьёй Ю.Л. Матюшенковой по делам N А40-43109/10-117-368, NА40-103234/11-68-872 иску Общества с ограниченной ответственностью "АЦИС" (ИНН 7713045712) к Закрытому акционерному обществу "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" (ИНН 7707126064, ОГРН 1037739551739) о взыскании задолженности и процентов, объединенное с делом А40-103234/11-68-872

В судебное заседание явились:

от Общества с ограниченной ответственностью "Сервис Центр": Шипилова А. Н. по доверенности от 23.07.2012 г.

от Закрытого акционерного общества "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани": Аполосова Н. С. по доверенности от 09.12.2011 г. N 013-12/1820/РСЕ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЦИС" (далее - ООО "АЦИС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы, с учетом ст. 49 АПК РФ, к Закрытому акционерному обществу "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" (далее по тексту - ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампании") с иском о взыскании 20171250 рублей 92 копейки неосновательного обогащения и 4587555 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами; решением Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2011 г., с ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани" в пользу ООО "АЦИС" взыскано 20171250 рублей 92 копейки неосновательного обогащения; во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказано; Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2011 г. решение суда первой инстанции изменено: с ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампании" в пользу ООО А40-43109/10-117-368 "АЦИС" взыскано 20171250 рублей 92 копейки стоимости работ и 4 587555 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.11.2011 г. судебные акты по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение; определением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2011 г. по делу А40-103234/11-68-872, дело N А40-43109/10-117-368 и дело N А40-103234/11-68-872 объединены в одно производство.

Судом первой инстанции рассмотрен спор о взыскании с ответчика 20 171 250 рублей 92 копейки неосновательного обогащения, 4 952 738 рублей процентов. Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2012 г. в удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения в размере 20171250 рублей 92 копейки, процентов в размере 4952738 рублей отказано.

ООО "АЦИС", не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2012 г., обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить и удовлетворить иск в полном объеме.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 г. произведена процессуальная замена Общества с ограниченной ответственностью "АЦИС" на Общество с ограниченной ответственностью "Сервис центр" (далее по тексту - ООО "Сервис центр").

Представитель ООО "Сервис центр" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампании" с апелляционной жалобой не согласился по доводам, изложенным в отзыве и дополнениях.

Заслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения и отмены решения, в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции, 21 декабря 2005 года между ООО "ТН-Центрнефтепродукт" и истцом заключен договор N E2/SL022/16фз на выполнение комплекса работ по предпроектным, проектным и строительным работам по АЗС "Супонево" по технологии ТНК-ВР программы 2006 года, согласно условиям которого, ООО "ТН-Центрнефтепродукт" (заказчик) поручило, а истец (исполнитель) принял на себя обязанности выполнить предпроектные, проектные, а в случае заключения сторонами дополнительного соглашения, работы по строительству (реконструкции, модернизации) АЗС (автозаправочная станция), расположенной по адресу: МО, Одинцовский район, д. Супонево 17 км. Можайско- Волоколамского шоссе, с целью трансформации в МАЗК (многофункциональный автозаправочный комплекс) по технологии "ТНК-ВР" в соответствии с условиями договора; конкретный перечень выполняемых подрядчиком строительно-монтажных работ, их стоимость, сроки выполнения и иные существенные условия договора определены в дополнительных соглашениях к договору, которые заключались в течение всего срока действия договоре по мере выполнения конкретных работ.

Судом первой инстанции также установлено, что 28 февраля 2007 года между сторонами заключено соглашение о перемене лица в обязательстве, по условиям которого ООО "ТН-Центрнефтепродукт" передало свои права и обязанности заказчика по договору ответчику, согласно которому стороны договорились о выполнении истцом предпроектных и проектных работ (этап N 1), а также строительных работ (этап N 2); в рамках первого этапа истцом выполнены работы в полном объеме, приняты и оплачены ответчиком; в ходе выполнения второго этапа (строительные работы) между истцом и ответчиком заключены дополнительные соглашения N 2, N 3 и N 5 к договору, определяющие конкретные виды строительных работ, подлежащих выполнению истцом, их стоимость и сроки выполнения.

Судом первой инстанции установлено: 21 декабря 2005 года между ЗАО "Транзит-Сервис" (заказчиком) и истцом (исполнителем) заключен договор N E2/RN017/23фз на выполнение комплекса работ по предпроектным, проектным и строительным работам по АЗС, расположенной по адресу: г. Москва, пересечение Нахимовского и Севастопольского проспектов, согласно которому ЗАО "Транзит-Сервис" поручило, а истец принял на себя обязанности выполнить предпроектные, проектные, а в случае заключения сторонами дополнительного соглашения, работу по строительству (реконструкции, модернизации) АЗС, расположенной по адресу: г. Москва, пересечение Нахимовского и Севастопольского проспектов, с целью трансформации в МАЗК (многофункциональный автозаправочный комплекс) по технологии "ТНК-ВР"; конкретный перечень выполняемых подрядчиком строительно-монтажных работ, их стоимость, сроки выполнения и иные существенные условия договора определялись в дополнительных соглашениях к договору, которые заключались в течение всего срока действия договора по мере выполнения конкретных работ; 28.02.2007 года соглашением, заключенным между истцом, ответчиком и ЗАО "Транзит-Сервис", стороны договорились о переходе прав и обязанностей заказчика по договору подряда к ответчику; стороны договорились о выполнении истцом предпроектных и проектных работ (этап N 1), а также строительных работ (этап N 2); в рамках первого этапа истцом выполнены работы в полном объеме, приняты и оплачены ответчиком; в ходе выполнения второго этапа (строительные работы) между истцом и ответчиком были заключены дополнительные соглашения N 1, N 2 и N 4 к договору, определяющие конкретные виды строительных работ, подлежащих выполнению ответчиком, их стоимость и сроки выполнения; дополнительные соглашения и сметы к ним были переданы ответчику для рассмотрения и подписания, что подтверждается письмами от 01.04.2008 года, от 02.07.2008 года, от 24.07.2008 года, от 09.09.2008 года, от 24.11.2008 года; также ответчику были направлены на подписание акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (КС-2, КС-3) по обоим объектам (т. д.7 л.д. 62-63); возражений относительно направленных актов и справок со стороны ответчика не поступило, однако, ни дополнительные соглашения, ни акты о приемке выполненных работ ответчиком не подписаны; выполненные работы не оплачены.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено Государственному учреждению Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, согласно экспертному заключению по состоянию на август 2008 г. общая рыночная стоимость работ по реконструкции на объекте АЗС в д. Супонево составляет 63 009 974 рубля 95 копеек, на объекте АЗС на пересечении Нахимовского и Севастопольского проспектов составляет 59 523 874 рублей 99 копеек; перечень и объемы работ, которые не были предусмотрены договорами и дополнительными соглашениями к ним, перечислены экспертом в таблицах, включенных в экспертное заключение; стоимость таких работ на объекте АЗС в д. Супонево составляет 13 401 975 рублей 36 копеек, на объекте АЗС на пересечении Нахимовского и Севастопольского проспектов - 6 769 275 рублей 56 копеек; эксплуатация АЗС по назначению с учетом существующих требований к эксплуатации такого рода объектов исключительно при выполнении работ, предусмотренных договором N Е2/SL022/16фз от 21.12.05г. и дополнительными соглашениями N 2, N 3, N 5, N 7 к нему, договором N Е2/RN017/23фз от 21.12.05 и дополнительными соглашениями N 1, N 2, N4, N 5, N 6, N 7 невозможна; выполнение дополнительных работ было вызвано необходимостью обеспечить соответствие АЗС установленным требованиям, а именно, выполнением требований проекта, за исключением работ по демонтажу покрытия и устройству нового взамен демонтированного, на АЗС на пересечении Нахимовского и Севастопольского проспектов, выполнение которого было вызвано технологией производства работ.

В оспариваемом решении правомерно отмечено, что по вопросу о том, насколько условия указанных договоров в части определения перечня и объемов работ соответствуют рабочему проекту, исполнительной документации, техническому заданию эксперт сделал свои выводы в таблицах N N 4-8, являющихся частью экспертного заключения: в таблицах содержатся сведения о расхождении объемов работ по акту, по проекту, фактически выполненного объема. Эксперт указал в заключении, что расчет объемов по акту производился путем соотношения объемов по ранее подписанным актам КС-2 с проектным объемом; разница между фактически выполненным объемом работ и объемом работ, отраженным в ранее подписанных актах не превышает проектный объем, за исключением объемов, превышенных в ранее подписанных актах КС-2; таким образом, эксперт установил, что на двух АЗС фактически выполнены работы, предусмотренные проектом, без выполнения которых сдача АЗС в эксплуатацию и эксплуатация невозможны; выполнение части этих работ не было предусмотрено договорами с учетом дополнительных соглашений к ним. Эксперт также определил объем и стоимость дополнительных работ, дав в заключении пояснения о том, каким образом он произвел расчет.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно сослался на п. 4.4 договоров: п. 4.4 договора на строительство АЗС "Нахимовский проспект" сметная стоимость строительно-монтажных работ по этапу N 2 (без учета стоимости технологического оборудования, благоустройства, облицовочных работ, технических условий подключения к внешним сетям, внеплощадочных работ) не может превышать 835 440 долларов США с учетом НДС (т. 5 л.д. 5); договора на строительство АЗС "Супонево" сметная стоимость строительно- монтажных работ по этапу N 2 (без учета стоимости технологического оборудования, благоустройства, облицовочных работ, технических условий подключения к внешним сетям, внеплощадочных работ) не может превышать 994 858 долларов США с учетом НДС (т. 2 л.д. 27).

В решении суда первой инстанции правомерно отмечено, что в соответствии со ст. ст. 709, 743 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы; подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Судом указано, что из объяснений сторон и представленных ими доказательств следует, что спорные работы, выполненные истцом, не были предусмотрены дополнительными соглашениями; стороны не отрицали, что спорные работы предусматривались проектами; из заключения судебной экспертизы следует, что на двух АЗС фактически выполнены работы, предусмотренные проектом; выполнение части этих работ не было предусмотрено договорами с учетом дополнительных соглашений к ним; эксперт также определил объем и стоимость дополнительных работ.

Поскольку истец до начала выполнения спорных работ не обращался к ответчику с предложением об изменении условий договоров о стоимости работ и заключении дополнительных соглашений на дополнительные работы; в порядке ст. 709, 743 ГК РФ не поставил ответчика в известность о необходимости выполнения работ, выполнение которых не предусматривалось договорами и ранее заключенными дополнительными соглашениями и требовало дополнительных соглашений; не опроверг довод ответчика о том, что в смету спорные работы не вошли, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что выполнение истцом дополнительных работ, не предусмотренных договором, само по себе не порождает у ответчика обязательства по оплате этих работ, так как из пунктов 4.4. договоров следует, что стороны согласовали стоимость работ.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что по сути, подрядчик обнаружил в ходе строительства необходимость в проведении работ, не оговоренных договором, и увеличении сметной стоимости строительства; то обстоятельство, что спорные работы были предусмотрены проектом, в данном случае не имеет правового значения, поскольку истец не представил доказательств, была ли их стоимость включена в согласованную сторонами цену работ.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что при отсутствии такого согласования истец должен был в силу ст. 743 ГК РФ сообщить ответчику о необходимости выполнения соответствующих работ и увеличении стоимости; при наличии такого согласования стоимость спорных работ уже должна быть включена в согласованную цену работ. И в том, и в другом случае, у истца не возникает оснований требовать дополнительной оплаты.

Доводы заявителя жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку опровергаются материалами дела; спорные работы являются дополнительными работами, порядок согласования которых урегулирован ст. 743 ГК РФ; истцом в своем исковом заявлении и дополнениях к нему указывает на то, что спорные дополнительные работы представляют собой не самостоятельный вид работ, а являются именно дополнительными строительными работами, не предусмотренные сметами к договорам подряда; спорные работы в сметах договора отсутствуют. В соответствии с нормами ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении ответа от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок, подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности, подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Доказательства выполнения норм п.3 ст. 743 ГК РФ, в том числе приостановление выполнения работ, истцом не представлены. Наличие спорных работ в проекте не снимает с истца необходимость выполнения обязанности, предусмотренной п.3 ст. 743 ГК РФ, поскольку в сметах к договорам сторона не предусмотрели выполнение спорных работ и их стоимость. Представленная в материалы дела переписка свидетельствует, что истец предупредил ответчика о необходимости выполнения спорных дополнительных работ уже после выполнения их истцом(л.д.122, 123, 124,125,,128, 140, т.д.3). Последующего одобрения уполномоченным лицом ответчика на согласование дополнительных работ истцом не представлено. Истец также не доказал документально необходимость немедленных действий в интересах ответчика. Учитывая вышеизложенное, истец утратил право требования от ответчика оплаты выполненных дополнительных работ с учетом норм п.3 ст. 743 ГК РФ и п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от24.01.2011 г. N 51.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 271, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2012 года по делам N А40-43109/10-117-368, N А40-103234/11-68-872 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сервис Центр" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

И. А. Титова Б.В. Стешан