Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 08АП-8901/11

город Омск

14 декабря 2012 г.

Дело N А70-4665/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.12.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.12.12.

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Шаровой Н.А., судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебном заседания Зинченко Ю.О., И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-8901/2011) общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" и (регистрационный номер 08АП-8904/2011) общества с ограниченной ответственностью "Зенит" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2011 года по делу N А70-4665/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" (ОГРН 1077203045688, ИНН 7202166347) к обществу с ограниченной ответственностью "Зенит" (ОГРН 1027201592912, ИНН 7226003119) о взыскании 30 024 747 рублей 56 копеек, при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Строй-стандарт", Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестФонд",

о взыскании 30 024 747 руб. долга,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Зенит" - Лапшин А.Е. по доверенности от 20.07.2012, срок действия один год;

от ООО "Строй-стандарт" - Лапшин А.Е. по доверенности от 22.11.2012, срок действия до 21.12.2012, (выдана конкурсным управляющим ООО "Строй-стандарт" Лукашенком И.Р.)

от ООО "СтройКапитал" - Малыгин Е.В. по доверенности от N 3 от 25.04.2011 сроком действия три года; Сиблов О. В. -по доверенности.

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - не явились,

от ООО "СтройИнвестФонд" - представитель не явился, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройКапитал" (истец) обратилось в суд с исковым заявлением к ООО "Зенит" (ответчик) о взыскании 30 024 747 рублей 56 копеек задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора подряда N 18 от 30 апреля 2010 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований привлечены ООО "Строй - Стандарт" и ГБУ Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства", ООО "СтройИнвестФонд".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2011 года по делу N А70-4665/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Зенит" в пользу ООО "СтройКапитал" взыскано 13 995 900 рублей 50 копеек основного долга, а также 92 979 рублей 50 копеек госпошлины. В остальной части иска отказано.

Указанное решение обжаловано в апелляционном порядке истцом и ответчиком.

Определениями суда апелляционной инстанции от 28 октября 2011 года апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" и общества с ограниченной ответственностью "Зенит" приняты к производству.

ООО "Зенит" (ответчик) в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

Договор подряда N 18 от 30.03.10 не является заключенным по причине несогласованности предмета договора (видов и объемов работ, подлежащих выполнению истцом). До декабря 2010 года ответчик состоял в правоотношениях с первым подрядчиком - ООО "Строй-стандарт" по нерасторгнутому договору подряда N 1 от 25.02.07 и дополнительным соглашениям к нему от 14.05.10 и 31.05.10. ООО "Зенит" не передавал ООО "СтройКапитал" строительную площадку, проектно-сметную документацию (далее- ПСД) и не поручал выполнение конкретных работ из числа предусмотренных ПСД. В свою очередь, ООО "СтройКапитал" не извещало истца о том, что приступил к выполнению работ. Истец не отреагировал на письма ООО "Зенит" от 15.10.10, 01.11.10, 11.11.10, 18.11.10 содержащие требование возвратить аванс по мотиву неприступления к работам на объекте, отказ от договора N 18, истец не заявил ответчику возражения по этому факту, а также фактам невыполнения конкретных работ, изложенных в этих письмах. Работы, отраженные в односторонних актах истца на сумму 16 028 846, 72 руб. выполнены ООО "Строй-стандарт" и приняты истцом по актам от 25.06.10. Работы, отраженные в односторонних актах истца на сумму 12 877 645,81 руб., в 2010 году не выполнялись, выполнены в период с 23.03.11 по июль 2011 года ООО "СтройИнвестФонд", в связи с чем истец не обращался с иском в 20010 году. В свою очередь, эти работы ответчиком обществу ООО "СтройИнвестФонд" не оплачены по причине проведения государственной экспертизы ПСД по представлению Госстройнадзора. Часть отраженных в актах истца ( актах КС-2 N 10, N 3) не предусмотрены ПСД. Работы, отраженные в акте N 4 истцом не выполнялась в 2010 году. Возражая против иска в полном объеме, ООО "Зенит" утверждает, что в части требований истец претендует на оплату объемов, фактически выполненных другими подрядчиками - обществами "Строй-стандарт" (до истца) и "СтройИнвестФонд" (после истца), а в остальной части - предъявленные в односторонних актах работы не выполнял. Действительная воля ответчика при подписании договора N 18 была направлена на поставку и установку истцом стойлового оборудования, поилок, ограждений, машин для чистки коров, станков для фиксации коров, поставку и монтаж витражей, вытяжного и другого оборудования, для чего был перечислен аванс в сумме 15 162 000 руб.

ООО "Зенит" признает поставку истцом воподъемного оборудования на 18 325 руб. ( акт N 10), поставку и монтаж вентиляционного оборудования (светового конька) на 573 000 руб., стоимость стойлового оборудования 1 200 000 руб, 1 000 000 поставка витражей. Всего признает на 2 791 325 руб. из перечисленного истца аванса. Просит решение отменить и в иске отказать.

ООО "СтройКапитал" (подрядчик, истец) в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

ООО "Строй-стандарт" работало на объекте до 2010 года (последний акт, подписанный ответчиком с этим лицом датирован 21.09.09. В указанных актах объемы, на которые претендует истец, отсутствуют. 30.04.10 строительная площадка, ПСД переданы обществом "Строй-стандарт" истцу. Не согласен с выводом суда о факте выполнения обществом "Строй-стандарт" работ по актам N N 1-6 от 25.06.10 и уменьшением судом на их стоимость удовлетворённых требований истца. ГБУ ДКХС не контролировал до 08.11.10 (договор на оказание услуг функций заказчика) выполнение работ на объекте. Бабицын А.А. подписал акты ООО "Строй-стандарт" от 25.06.10 позднее (в феврале 2011) в связи с отстранением его 19.07.10 от руководства обществом "Строй-стандарт". Финансовое полоежнеи ООО "Строй-стандарт" в 2010 году не позволяло ему выполнять работы, указанные в актах от 25.06.10. Материалы дела свидетельствую о нахождении истца на объекте после 30.04.10, выполнении им работ, заявленных в иске. Истец рассчитывался с поставщиками, привлеченными в качестве субподрядчиков гражданами, приобретал ГСМ, обеспечивал питание работников, арендовал технику, составлял исполнительную документацию (журнал производства работ, акты скрытых работ). Воля сторон на установление именно подрядных отношений по договору N18 подтверждается указаниями ООО "Зенит" обществу "СтройКапитал" о корректировке строительных работ. Последний платеж обществу "Строй-стандарт" ответчик произвел 29.12.09. Общий объем платежей между этими лицами 156 138 871,64 руб. На 30.04.10 ООО "Строй-стандарт" и ООО "СтройКапитал" констатировано выполнение первым подрядчиком работ на 143 617 570,61 руб. Однако в сверке расчетов между ответчиком и первым подрядчиком не упоминаются работы ООО "Строй-стандарт" после 01.05.10. Исполнительную документацию на работы после 01.05.10 ООО "Строй-стандарт" не представило. Просит решение отменить и иск удовлетворить полностью.

Третьи лица ООО "Строй-стандарт" и ООО "СтроИнвестФонд" поддерживают позицию ответчика.

Как следует из материалов дела, 25 февраля 2007 года между ООО "Зенит" (заказчик) и ООО "Строй-стандарт" (подрядчик) был заключен договор подряда N 1 на строительство между Заказчиком и генеральной подрядной организацией на выполнение работ по строительству объекта: "молочно-товарная ферма на 960 дойных коров (1280) в селе Ингалинское, Упоровского района, Тюменской области", в редакции дополнительных соглашений.

До 30.04.10 работы по строительству объекта: "молочно-товарная ферма на 960 дойных коров (1280) в селе Ингалинское, Упоровского района, Тюменской области" ООО "Строй-стандарт" выполнены частично, на сумму 143 617 570 рублей 61 копейку, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ подписанные сторонами.

30 апреля 2010 года ООО "Зенит" (застройщик) подписан договор подряда N 18 (жале по тексту - договор) с ООО "СтройКапитал" (подрядчик), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта: "молочно-товарная ферма на 960 дойных коров (1280) в селе Ингалинское, Упоровского района, Тюменской области", на сумму 50 000 000 рублей.

Пунктом 3.1.2. договора предусмотрены сроки выполнения работ, в соответствии с которым работы подрядчиком должны быть выполнены с 01.05.2010 по 01.08.2010.

В соответствии с пунктом 2.2. договора оплата работ производится пропорционально выполненным работам с соответствующим подтверждением формами КС2 и КС 3.

30.04.2010 ООО "Строй-стандарт" и ООО "СтройКапитал" подписан акт приема - передачи объекта незавершенного строительства, строительной площадки и проектной документации.

Согласно этому акту от 30.03.10, общая стоимость выполненных работ ООО "Строй-стандарт" составила: 143 617 570,61 рублей.

Как следует из материалов дела, ответчик перечислил истцу аванс, о чем свидетельствует платежные поручения N 347 от 30.06.2010, N 367 от 06.07.2010, N 390 от 07.07.2010, N 400 от 08.07.2010, N 413 от 16.07.2010, N 416 от 20.07.2010, N 417 от 21.07.2010, N 420 от 22.07.2010, N 424 от 22.07.2010, N 429 от 26.07.2010, N 430 от 26.07.2010, N 434 от 26.07.2010, N 443 от 27.07.2010, N 444 от 28.07.2010, N 487 от 02.08.2010, N 491 от 03.08.2010, N 520 от 13.08.2010, N 626 от 21.09.2010 на общую сумму 14 662 000 рублей

Апелляционным судом установлено, что оплата с назначением платежа "аванс по договору подряда N 18 от 30.04.10 с НДС" произведена на общую сумму 15 162 000 рублей, о чем стороны не спорят и что подтверждается размером предъявленного истцом долга 30 024 747 руб. (45 185 747 - 15 162 000).

В подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-10 от 25.10.2010 и справка формы КС-3 на общую сумму 45 185 747 рублей, подписанные истцом в одностороннем порядке.

Данные документы получены ответчиком 11 ноября 2010 года, о чем свидетельствует отметка с входящим номером 70 и штамп организации ответчика на сопроводительном письме б\н от 09.11.10.

ООО "СтройКапитал" заявило иск о взыскании долга в сумме 30 024 747 руб.

Проанализировав представленную в качестве доказательств справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.06.2010 и акты о приемки выполненных работ N 6, 4, 2, 5, 3, 1, на сумму 16 540 312 рублей 20 копеек, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы на сумму 16 028 846 рублей 72 копейки, включенные истцом в односторонние акты, выполнены первоначальным подрядчиком ООО "Строй-стандарт", и соответственно не могут быть предъявлены к оплате повторно. Указав что данный факт сторонами не отрицается, приняв во внимание сумму аванса, оплаченного ответчиком истцу, суд принял решение о взыскании долга в сумме 13 995 900 рублей 50 копеек.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СтройКапитал" и ООО "Зенит" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Из материалов дела следует, что истец основывает иск на актах КС-2, подписанных им как подрядчиком в одностороннем порядке вследствие, как утверждает истец, необоснованного уклонения ответчика от приемки работ и подписания актов.

В случае заявления иска на основании односторонних актов подрядчика, согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, суд должен выяснить мотивы отказа заказчика от их подписания и их обоснованность.

Возражая против иска в полном объеме, ответчик утверждает, что в части требований истец претендует на оплату объемов, фактически выполненных другими подрядчиками - обществами "Строй-стандарт" (до истца) и "СтройИнвестФонд" (после истца), а в остальной части - предъявленные в односторонних актах работы не выполнял.

Каждый из подрядчиков, работавших на объекте, имеет подтверждающие документы по установленным формам (КС-2), составленные в одностороннем и двустороннем порядке.

Спор касается объемов и стоимости работ, выполненных каждым из подрядчиков на объекте ответчика.

Таким образом, для разрешения спора подлежат установлению виды, объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте, а в их числе - виды, объемы и стоимость предъявленных истцом в спорных односторонних актах КС-2 фактически выполненных истцом (ООО "СтройКапитал").

Указанные вопросы требуют специальных познаний, осмотра фактически выстроенного объекта с участием экспертов и компетентных представителей всех заинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Соответствующие ходатайства сторонами заявлены.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2012 года производство по делу N А70- 4665/2011 было приостановлено на основании пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) для проведения порученной федеральному бюджетному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" строительно-технической экспертизы и представления в Восьмой арбитражный апелляционный суд заключения экспертов по вопросам:

1). Какие виды и объемы работ из числа указанных в односторонних актах ООО "Строй-Капитал" от 25.10.2010 года (том 1 листы дела 15-52) значатся выполненными ООО "Строй-стандарт" на 25.06.2010 года (том 1 листы дела 111-153) и какова их стоимость.

2). Какие виды и объемы работ из числа указанных в односторонних актах ООО "Строй-Капитал" (том 1 листы дела 15-52) значатся выполненными ООО "СтройИнвестФонд" в представленных ООО "СтройИнвестФонд" актах от 15.07.2011 года и от 2011 года.

3). Какие виды и объемы работ, указанные в односторонних актах ООО "Строй-Капитал" от 25.10.2010 года фактически никем не выполнялись и какова их стоимость.

4). Какие виды и объемы работ из указанных ООО "Строй-Капитал" в актах выполненных работ от 25.10.2010 года значатся в проекте и смете по объекту "Молочно-товарная ферма на 960 (1280) дойных коров" и не совпадают с видами и объемами выполненных работ, указанных в актах ООО "Строй-стандарт" и ООО "СтройИнвестФонд" и какова их стоимость согласно утвержденным сметам.

В связи с поступлением в Восьмой арбитражный апелляционный суд заключения экспертов N 682/04-3 от 08.06.2012 года, обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по данному делу, устранены, возобновлено производство по делу и назначено судебное заседание.

Рассмотрев представленное заключение экспертов N 682/04-3 от 08.06.2012 года, приняв во внимание позиции лиц, участвующих в деле, сформированные с учетом заключения экспертов N 682/04-3 от 08.06.2012 года, принимая во внимание неразрешенность в рамках настоящего дела на текущий момент спора о праве подрядчика на оплату работ, только предусмотренных ПСД или выполненных на объекте фактически, и наличие в деле неразрешенных возражений ответчика о предъявлении в составе спорных работ, работ, выполненных до 30.04.10, суд удовлетворил ходатайство ООО "Зенит" от 01.08.12 и назначил дополнительную экспертизу по вопросам :

1. определить виды, объемы (с указанием обоснования (ТЕР, СЦМ и т.п.)) и стоимость работ, выполненных до 30.04.10 года и принятых ООО "Зенит" от ООО "СтройСтандарт" по имеющимся в деле актам формы КС-2 из числа работ, отраженных в односторонних актах ООО "СтройКапитал" N N 1-10 от 25.10.10.

2. виды, объемы (с указанием обоснования (ТЕР, СЦМ и т.п.)) и стоимость работ, фактически выполненных ООО "СтройКапитал" из числа отраженных в односторонних актах ООО "СтройКапитал" N N 1-10 от 25.10.10 с учетов выводов дополнительной экспертизы по 1-му вопросу и выводов по результатам натурного осмотра заключения экспертов N 682/04-3 от 08.06.2012 года по 3-му вопросу ( о видах, объемах и стоимости работ, никем фактически не выполнявшихся).

3. виды, объемы (с указанием обоснования (ТЕР, СЦМ и т.п.)) и стоимость работ, фактически выполненных ООО "СтройКапитал" из числа отраженных в односторонних актах ООО "СтройКапитал" N N 1-10 от 25.10.10 и предусмотренных проектно-сметной документацией на объект строительства - молочно-товарная ферма на 960 дойных коров (1280) в с. Ингалинское Упоровского района Тюменской области, с учетов выводов дополнительной экспертизы по 1-му вопросу и выводов по результатам натурного осмотра заключения экспертов N 682/04-3 от 08.06.2012 года по 3-му вопросу (о видах, объемах и стоимости работ, никем фактически не выполнявшихся).

Проведение дополнительной экспертизы было поручено ООО "Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований" (625032, г. Тюмень, Червишевский тракт, д. 64, к. 2).

В материалы дела 18 октября 2012 года от ООО "Западно-Сибирского центра экспертиз и исследований" поступило заключение дополнительной экспертизы по делу N А70-4665/2011 (г. Тюмень, 2012 год), в связи с чем определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.12 года производство по делу N А70- 4665/2011 было возобновлено, рассмотрение апелляционных жалоб назначено в судебном заседании на и откладывалось на 13.12.12 с целью ознакомления суда и лиц, участвующих в деле, с поступившими от сторон в судебное заседание документами.

Рассмотрев представленное обществом "СтройКапитал" комиссионное консультативное заключение специалистов N 3/910и-12, выполненное многопрофильной негосударственной экспертной организацией ООО "Независимая экспертиза", ходатайство общества "СтройКапитал" о допросе специалистов, участвовавших в составлении указанного заключения и письменное ходатайство о назначении повторной комиссионной судебно-строительной экспертизы, апелляционный суд не нашел оснований для приобщения указанного консультативного заключения и удовлетворения ходатайств. Вопросы, требующие специальных познаний, в результате двух экспертиз разрешены, оценка выводов судебных экспертиз относится к компетенции суда.

В судебное заседание 13.12.2012, представители Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" и ООО "СтройИнвестФонд" не явились, возражений против рассмотрения дела в их отсутствие не заявили. Суд рассмотрел дело по апелляционным жалобам в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ и пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого решения суда, исходя из следующего.

Суд отклоняет доводы ответчика о заключении сторонами иной сделки в рамках договора подряда N 18, о действительной воле ответчика на установление правоотношений по поставке.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон - статья 431 ГК РФ.

Ответчиком не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих совершение сторонами действий, свойственных для поставщика и покупателя. Предмет и условия договора определяются содержанием встречной согласованной воли сторон, облеченной в требуемую для соответствующего договора форму. Заявление ответчика о своих действительных целях на момент подписания договора N 18 правового значения для правовой квалификации договора как двусторонней сделки не имеют.

Суд принимает возражения ответчика относительно незаключенности договора по мотиву несогласованности предмета сделки.

Воля сторон, учитывая содержание условий письменного текста договора N 18, была направлена на установление отношений из строительного подряда.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение - п.1 ст. 432 ГК РФ.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации п о договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию - статья 743 ГК РФ.

П. 3.1.4 договора предусмотрена обязанность выполнить работы в соответствии с технической документацией.

ПСД имеется в материалах дела. Работы по строительству молочно-товарной фермы велись с 2005 года. С 2007 года строительство по данной ПСД осуществляло ООО "Строй-стандарт". Данная ПСД, по утверждению ООО "СтройКапитал" была передана ему обществом "Строй-стандарт", о чем этими лицами составлен акт, датированный 30.04.10.

Общая стоимость строительства по сведениям, полученным в ходе рассмотрения дела, составляет не менее 300 млн. руб.

Цена работ, поручаемых истцу составляет 50 млн. руб. Никем из лиц. участвующих в деле не оспаривается выполнение работ обществом "Строй-стандарт на сумму не менее 143 млн. руб.

Эти обстоятельства влекут вывод о возможном поручении обществу "СтройКапитал" части работ, из числа предусмотренных ПСД.

В свою очередь, поручаемые истцу работы, являются только частью из оставшихся невыполненными на объекте предыдущим подрядчиком. Иными словами, истцу не поручалось завершение строительства объекта.

Соответственно, вывод о вхождении в предмет договора N 18 работ по ПСД, не выполненных предыдущим подрядчиком, исключен.

Учитывая изложенное, стороны должны были определить части ПСД, определяющие предмет договора N 18. Текст договора N 18 не позволяет установить виды и объемы работ стоимостью 50 млн. руб., порученные ответчиком истцу.

Существо спора, рассматриваемого в настоящем деле, не позволяет сделать вывод о восполнении последующим поведением сторон при исполнении договора отмеченных дефектов содержания письменной договорённости.

Указанное влечет вывод о незаключенности договора N 18, отсутствия его как юридического факта, как основания для возникновения соответствующих тексту договора прав и обязанностей сторон.

Ответчик не передавал истцу строительную площадку, не передавал ПСД, а равно относящиеся к договору N 18 части ПСД.

Датированный 30.04.10 акт приема-передачи между ООО "Строй-стандарт" и ООО "СтройКапитал" не создает для ООО "Зенит" как предполагаемого заказчика правовых последствий соответствующих действий.

До соответствующих действий со стороны заказчика (передача строительной площадки и ПСД) в условиях несогласованности предмета договора N 18 истец должен считаться приступившим к выполнению работ на свой риск.

Между тем, поведение ООО "Зенит" и ООО "Строй-стандарт" после 30.04.10 свидетельствуют о продолжающемся исполнении ими договора подряда N 1 от 25.02.07 и дополнительных соглашений к нему, о чем свидетельствуют заключение дополнительных соглашений к договору N 1 после 30.04.10, принятие ООО "Зенит" от ООО "Строй-стандарт" работ по актам КС-2 N N 1-6 от 25.06.10 приемки работ, выполненных в период с 01 по 30.06.10.

Суд отмечает, что сдачу работ по этим актам осуществлял Бабицын А.А., чья подпись имеется в акте, датированном 30.04.10. Бабицын А.А. был отстранен от руководства ООО "Строй-стандарт" 19.07.10, в связи с чем мотивы подписания им акта, датированного ООО "Строй-стандарт" и ООО "СтройКапитал" 30.04.10, в условиях не прекращенного в установленном порядке договора подряда N 1 между ООО "Зенит" и ООО "Строй-стандарт" суд находит не отвечающими требованиям разумности в соответствующих обстоятельствах, а равно подвергает сомнению фактическую дату подписания этого акта, неустраненному в ходе рассмотрения настоящего дела.

В этой связи суд отмечает, что никакого объяснения разумными причинами не имеет неучастие заказчика в передаче стройплощадки и ПСД истцу по акту, датированному 30.04.10 - а именно в день подписания договора N 18, что дает дополнительные основания подвергать сомнению фактическую дату подписания этого акта.

Довод истца о невозможности выполнения обществом "Строй-стандарт" работ в период июня 2010 года в связи с нахождением ПСД во владении истца, отклоняется. Один экземпляр ПСД представлен истцом в материалы дела и находится в них. Между тем. После окончания истцом работ, в отношении ПСД предпринимались меры к государственной экспертизы. Что свидетельствует о существовании ПСД в количестве больше одного экземпляра.

Поскольку работы выполнены, при наличии двух претендентов на их выполнение и оплату, недоказанности фактического исполнителя этих работ, спор в этой части подлежит разрешению с позиции права. Незаключенность договора N 18, отсутствие действий со стороны заказчика по поручению истцу конкретных работ, передаче ему строительной площадки и относящейся к предмету договора N 18 ПСД, при одновременном продолжении исполнения договора N 1, нерасторгнутого сторонами в установленном порядке, истец не доказал свой статус подрядчика, факт самостоятельного выполнения и право на оплату объема, на который претендует ООО "Строй-стандарт" и который принят у него в соответствии с положениями законодательства о подряде и условиями договора N 1 обществом "Зенит".

Экспертному исследованию ФБУ Тюменская лаборатория судебных экспертиз МЮ РФ, в том числе, натурному осмотру и сопоставлению с актами других подрядчиков, подвергнуты работы, заявленные истцом к оплате в настоящем деле по односторонним актам N N 1-10 от 25.10.10.

В результате экспертного исследования установлено, что в своих актах истец заявляет выполненные обществом "Строй-стандарт" работы на сумму 14 865 166, 10 руб.

По указанным выше основаниям суд отказывает истцу в иске в этой части.

Также в предмет спора входят и объемы работ, на которые одновременно в своих актах претендует истец (как выполненные до 25.10.10, акты N N 1-10) и общество "СтройИнвестФонд" (как выполненные в 2011 году). Поскольку работы выполнены, при наличии двух претендентов на их выполнение и оплату, недоказанности фактического исполнителя этих работ, спор в этой части подлежит разрешению с позиции права.

Несмотря на правовую оценку договора подряда N 18 как незаключенного, стороны (ООО "Зенит" и "ООО "СтройКапитал") имели намерение установить подрядные отношения посредством подписания договора N 18, истец фактически выполнял работы на строительной площадке, о чем не мог не знать ответчик.

Об осведомленности ответчика о выполнении истцом работ на объекте свидетельствуют факты отпуска с его стороны истцу ГСМ, организации питания работников истца, поручения, касающиеся характера выполнения работ.

Несмотря на оценку договора N 18 как незаключенного, суд полагает необходимым при оценке деятельности сторон при его исполнении применение норм о строительном подряде. При этом суд принимает во внимание направленность воли сторон на установление именно подрядных отношений, существо деятельности истца соответствует подрядным работам, возражения ответчика по существу иска основаны на положениях законодательства о подряде, отношение ответчика к объекту строительства характеризуется статусом заказчика.

Бесспорно подтвержден факт предъявления 11.11.10 истцом ответчику актов N N 1-10 от 25.10.10.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Получив от ООО "СтройКапитал" акты выполненных работ N N 1-10 от 25.10.10, ООО "Зенит" должно было организовать приемку указанных в актах работ с целью проверки соответствия их действительности по видам, объемам, стоимости и качеству.

Каких-либо оснований для уклонения от этой деятельности ответчик как заказчик не имел.

Отношение к договору N 18 как незаключенному ответчик до возникновения настоящего спора не проявлял.

Осведомленность о наличии нерассмотренной ответчиком как заказчиком претензии истца на приемку и оплату работ, предъявленных в ноябре 2010 года, относит риски привлечения третьего подрядчика (ООО "СтройИнвестФонд") к продолжению работ на сторону заказчика.

Суд принимает в этой связи доводы истца, касающиеся и осведомленности по этому факту общества "СтройИнвестФонд", поскольку руководителем ООО "Зенит" и единственным участником ООО "СтройИнвестФонд" является одно и то же лицо - Хрушков А.М.

Уклонение заказчика в сложившейся ситуации от фиксации состояния объекта строительства на момент предъявления ему истцом выполненных работ и привлечение третьего подрядчика не должно создавать заказчику необоснованных преимуществ по правилам ст. 10 ГК РФ.

При рассмотрении настоящего дела не доказана фактическая хронология выполнения объема работ, на который одновременно претендуют ООО "СтройКапитал" и ООО "СтройИнвестФонд". Учитывая неисполнение заказчиком обязанностей, вытекающих из фактически сложившихся правоотношений истца и ответчика и предусмотренных ст. 753 ГК РФ, суд полагает не опровергнутым право истца на оплату этого объема работ.

Мотивы отказа ответчика от приемки и оплаты этого объема, определенного экспертным учреждением в сумме 5 782 418, 53 руб. суд находит необоснованными, несмотря на односторонний характер актов истца в этой части - п. 4 ст. 753 ГК РФ (односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными).

В результате экспертного исследования ФБУ Тюменская лаборатория судебных экспертиз МЮ РФ, в том числе, натурного осмотра, установлено, что в своих актах истец заявил виды и объемы работ, фактически отсутствующие на объекте и как не выполненные ни одном из трех подрядчиков на сумму 3 289 923,50 руб.

Оснований для удовлетворения иска в этой части не имеется.

В результате дополнительной экспертизы, проведенной, в том числе, в связи с возражениями ответчика о предъявлении ему истцом видов и объемов работ, фактически выполненных до 30.04.10 (акт передачи площадки и ПСД от первого подрядчика истцу), установлено, что стоимость таких работ составляет 111 127, 06 руб., о чем справедливо с учетом выводов дополнительной экспертизы отмечает ООО "Зенит" в письменных пояснениях, представленных двумя документами, через канцелярию апелляционного суда 03.12.12.

Проверив эти доводы и рассмотрев экспертное заключение по дополнительной экспертизе в этой части, суд находит их доказанными.

Оснований претендовать на оплату работ, фактически выполненных до подписания договора N 18 и своего появления на строительной площадке, истец не привел.

В этой части суд отказывает в удовлетворении иска.

Таким образом, истцом обоснованно предъявлено ко взысканию 11 758 530,34 руб. из расчета 45 186 747 руб. (предъявлено по актам N N 1-10 от 25.10.10) - 15 162 000 руб. (аванс) - 14 865 166,10 руб. (выполнено ООО "Строй-стандарт" и принято ответчиком от него) - 3 289 923,50 руб. ( никем не выполнено) - 111 127,06 руб. ( выполнено и принято истцом до 30.04.10).

В остальной части суд не принимает во внимание выводы дополнительной экспертизы, поскольку на дополнительное экспертное исследование судом не передавались вопросы ревизии выводы первоначальной экспертизы по поводу объемов и стоимости фактически невыполненных работ, четких и недвусмысленных ответов на другие вопросы, поставленные судом при назначении дополнительной экспертизы, заключение дополнительной экспертизы по делу N А70-4665/2011 ООО "Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований" не содержит. Разрешение вопросов права относится к компетенции суда, рассматривающего дело.

Спор сторон о применении размера повышающего коэффициента к стоимости работ, ( 4,76 или 6,08) подлежащего применению к ценам на строительные работы 2001 года, суд разрешает следующим образом.

В условиях незаключенности договора N 18 и, соответственно, несогласованности сторонами относящейся к нему сметной документации и учтенного в ней повышающего коэффициента, правоотношения сторон, связанные с фактом выполнения для ответчика работ, имеющих для него потребительскую ценность, подлежат регулированию нормами о неосновательном обогащении.

Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли - ст. 1102 ГК РФ.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения - п. 1 ст. 1105 ГК РФ

Право на оплату выполненных истцом в 2010 году работ, оцениваемых сторонами применительно к ПСД, составленной не ранее 2007 года в ценах 2001 года и соответственно, предусматривающей коэффициент 4,76, при наличии утвержденного к моменту фактического выполнения спорных работ (Приказом ГУС и ЖКХ ТО от 14.04.08 N 299-од) индекса 6,08 ответчик не обосновал.

Кроме того, такой индекс ответчик принимает во внимание при расчётах за работы, выполненные в июне 2010 года обществом "Строй-стандарт".

Оснований для перерасчёта стоимости правомерно заявленных истцом работ применительно к индексу 4,76, учитывая норму п. 1 ст. 1105 ГК, не имеется.

Суд отказал в принятии к рассмотрению заявления ООО "Зенит", представленного в письменной форме 13.12.12 в заседании апелляционного суда, о фальсификации писем ООО "СтройКапитал" от 25.05.10, 25.06.10, 25.08.10, 25.09.10, 25.10.10 (этими письмами истец намерен был подтвердить факт ежемесячного предъявления к приемке работ, отраженных в спорных актах N N 1-10 от 25.10.10), за отсутствием правового значения для существа спора результатов проверки этого заявления.

Кроме того, все акты N N 1-10 истца датированы 25.10.10, что исключает предъявление их ответчику ранее этой даты.

Учитывая факт выполнения истцом работ, предъявления их ответчику, использования ответчиком результатов этих работ в целях продолжения строительства и фактической эксплуатации фермы, суд приходить к выводу о наличии для ответчика потребительской ценности результатов этих работ. Ответчик не заявил истцу об отказе от результатов работ и не возвратил их истцу (полностью или в части). Такая возможность, учитывая существо этих работ, очевидно, отсутствует.

Незаключенность договора N 18 и несогласованность относящейся к нему части ПСД, могущей определить предмет договора (обязательства сторон по выполнению и оплате конкретных работ) в обстоятельствах наличия потребительской ценности для ответчика всех выполненных истцом работ, исключают правовое значение доводов ответчика о том, что часть этих работ ПСД не предусмотрена и влекут их отклонение.

В результате двух экспертиз по делу все обстоятельства, подлежащие установлению в рамках настоящего спора с учетом приведенных сторонами требований и возражений, установлены в результате двух экспертных исследований, суд отклоняет ходатайства истца о допросе специалистов, дававших оценку правомерности и обоснованности выводам дополнительной экспертизы, о назначении комиссионной судебно-строительной экспертизы ( представлено с дополнениями 03.12.12. и 13.12.12.

В соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Руководствуясь указанной нормой и принимая во внимание необоснованность правового значения для существа спора копий документов, представлявшихся сторонами в ходе рассмотрения апелляционных жалоб, суд отказывает в удовлетворении ходатайств об их приобщении.

Расходы сторон на оплату сторонами государственной пошлины по иску, апелляционных жалоб и проведение судебных экспертиз суд относит на стороны по правилам ст. 110 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения иска общества "СтройКапитал" и апелляционной жалобы общества "Зенит".

Решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств по делу.

Руководствуясь п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зенит" удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 сентября 2011 года по делу N А70-4665/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Зенит" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" 11 758 530 руб. 34 коп. задолженности, 66 583,50 руб. расходов на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе ООО "Зенит".

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Зенит" из федерального бюджета 44500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе по платежному поручению N 1714 от 18.10.11.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Зенит" 270693 руб. 50 коп. судебных расходов на оплату строительно-технической экспертизы, проведенной федеральным бюджетным учреждением "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

Перечислить федеральному бюджетному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 445 000 рублей по счету-фактуре N 220 от 08.06.2012 за проведение строительно-технической экспертизы из денежных средств, внесенных ООО "Зенит" платежными поручениями N 25 от 23.01.12 и N 135 от 02.03.12.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 25 000 рублей по счету на оплату N 127 от 11.10.2012 за проведение судебной строительно-технической экспертизы, в том числе 9792,50 руб. из денежных средств, внесенных ООО "Зенит" платежным поручением N 473 от 31.07.12., и 15 207,50 руб. из денежных средств, внесенных ООО "СтройКапитал" платежным поручением N 527 от 30.07.12.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Зенит" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 20207,50 рублей из денежных средств, внесенных ООО "Зенит" платежным поручением N 473 от 31.07.12.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 14792,50 руб. из денежных средств, внесенных ООО "СтройКапитал" платежным поручением N 527 от 30.07.12.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова О.В. Зорина