Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2013 г. N 15АП-7995/13

город Ростов-на-Дону

22 июля 2013 г.

дело N А32-10844/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Т.Г. Гуденица, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сиволобовой М.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Практик": представитель Лесина Л.В. по доверенности от 16.04.2013 г.

от Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю: представитель Борисов И.М. по доверенности от 09.01.2013 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Практик", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2013 по делу N А32-10844/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Практик"

ИНН 2317041137 к заинтересованному лицу Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Лесных А.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Практик" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее также - налоговая инспекция) от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп в части доначисления НДС в сумме 7 946 453 рублей, пени по НДС в сумме 1 825 815 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в сумме 1 691 698 рублей, налога на прибыль в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 656 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей.

Решением суда от 25.03.2013 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп о привлечении ООО "Практик" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления обществу налога на прибыль в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 656 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт в части удовлетворения заявленных обществом требований.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

Через канцелярию суда от Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю поступил отзыв на апелляционную жалобу общества. Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Практик" поддержала доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просила решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявления общества. Кроме того, представитель общества с ограниченной ответственностью "Практик" просила в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа отказать.

Представитель Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований. Кроме того, представитель Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю просил в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать.

На вопрос суда лица, участвующие в деле, пояснили, что не возражают против рассмотрения апелляционных жалоб в данном судебном заседании. Представитель общества с ограниченной ответственностью "Практик" пояснил, что обществу не требуется дополнительное время для ознакомления с доводами апелляционной жалобы налогового органа и подготовки по ней мотивированной правовой позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2013 по делу N А32-10844/2012 надлежит отменить в части удовлетворения требований ООО "Практик" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп о привлечении ООО "Практик" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления обществу налога на прибыль в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 656 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей, взыскании с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Практик" судебных расходов в сумме 2000 рублей. В указанной части в удовлетворении заявленных ООО "Практик" требований отказать.

В остальной части - в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "Практик" требований решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Практик" - без удовлетворения.

При этом судебная коллегия учитывает следующее:

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция с 21.02.2011 по 27.10.2011 провела выездную проверку общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, о чем составила акт от 22.12.2011 N 18-14/17дсп и приняла решение от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым доначислила обществу НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года в сумме 7 946 453 рублей, пени по НДС по состоянию на 30.01.2012 в сумме 1 825 815 рублей, штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в сумме 1 691 698 рублей, налог на прибыль за 2009 год в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль по состоянию на 30.01.2012 в сумме 1 879 656 рублей, штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 20.03.2012 N 20-12-296 решение от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп утверждено.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп недействительным в вышеуказанной части.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция отказала в возмещении НДС и принятии в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, затраты общества по его хозяйственным операциям с ООО "Стройсоюз" ИНН 7727663116, являющимся основным субподрядчиком общества в 2009 году.

Установлено, что спорные представленные обществом счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за 2009 год от имени руководителя ООО "Стройсоюз" подписаны Акимовым А.С.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц от 09.06.2009, от 03.06.2011 генеральным директором организации-субподрядчика ООО "Стройсоюз" являлся Акимов А.С.

Инспекцией в соответствии со ст. 95 НК РФ назначена почерковедческая экспертиза подписей руководителя ООО "Стройсоюз" Акимова А.С.

Из почерковедческой экспертизы от 04.10.2011 N 122/11 следует, что образцы подписей Акимова А.С. в спорных счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ за 2009 год от имени ООО "Стройсоюз" в графах: "Руководитель организации", "Генеральный директор ООО "Стройсоюз"", слева от слова фамилии "А.С. Акимов" выполнены не Акимовым А.С., а другим неустановленным одним лицом. Почерковедческая экспертиза выполнена на основе условно-свободных и экспериментальных образцов подписи и почерка Акимова А.С.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о подписании первичных документов неустановленным лицом, что не может служить основанием для принятия к вычету предъявленных сумм налога на добавленную стоимость.

Доказательства, свидетельствующие о том, что спорные счета-фактуры подписаны уполномоченным лицом, заявитель не представил.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу заявителя о том, что экспертиза проведена при отсутствии необходимого для исследования видов и количества образцов подписей Акимова А.С., а именно свободных подписей, а также не исследовался вопрос умышленного изменения подписи.

Указанный довод повторно заявлен обществом в его апелляционной жалобе.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции правомерно учитывал следующее:

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при назначении и проведении экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

В силу подпункта 11 пункта 1 статьи 31, подпунктов 1, 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, могут привлекать эксперта на договорной основе. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания.

Следовательно, заключение эксперта представляет собой источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля, и не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо обязанностей, не устанавливает отсутствие у него каких-либо прав.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, проведение налоговым органом экспертизы было обусловлено необходимостью установления обстоятельств, в отношении которых инспекция не обладала специальными познаниями.

Подпунктом 3 пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что проверяемое лицо вправе представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Вместе с тем, дополнительные вопросы проверяемого лица эксперту не должны расширять предмет исследования, определенный уполномоченным органом - налоговой инспекцией. В данном случае постановка дополнительных вопросов эксперту свидетельствует о необходимости представления эксперту дополнительных материалов для исследования, отсутствующих как у стороны, так и у налогового органа. При этом, налоговая инспекция не обладает полномочиями по истребованию в целях проведения экспертного исследования оригиналов документов у третьих лиц.

Вместе с тем заявитель не ходатайствовал об исследовании вопроса об умышленном изменении подписи Акимова А.С.

Кроме того, при ознакомлении проверяемого лица с результатами проведения экспертизы, заявитель указал, что замечания и заявления отсутствуют.

Суд первой инстанции правильно указал, что довод заявителя о том, что вместо Акимова А.С. спорные документы могло подписывать доверенное лицо, носит предположительный характер и не подтвержден материалами дела, в котором отсутствуют сведения о передаче Акимовым А.С. права на подписание документов. Кроме того, в вышеназванных документах указана расшифровка подписи именно Акимова А.С.

При этом ссылка на отсутствие в материалах экспертизы образцов подписи в свободной и экспериментальной форме отклоняется, поскольку указанное обстоятельство не влечет недействительность результатов проведенной экспертизы и не позволяет поставить под сомнение достоверность выводов, сделанных про результатам соответствующей экспертизы.

Кроме того, общество не представило результаты какой-либо иной экспертизы, опровергающей выводы привлеченного налоговым органом эксперта, не опровергло достоверность выводов, сделанных экспертом на основании анализа условно-свободных образцов подписей.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Наряду с подписанием счетов-фактур и актов о приемке выполненных работ неустановленным лицом и недостоверностью сведений, содержащихся в указанных документах, судом первой инстанции правильно установлено отсутствие у ООО "Стройсоюз" управленческого, технического персонала, рабочих соответствующей специализации и квалификации, необходимых для осуществления строительных работ, а также основных средств, производственных активов, складских помещений, что свидетельствует о невозможности реального осуществления контрагентом хозяйственных операций.

Так налоговым органом для проверки обоснованности предъявления ООО "Практик" к вычету НДС в соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлены запросы на проведение контрольных мероприятий по взаимоотношениям Общества с контрагентом ООО "Стройсоюз".

Согласно сведений, представленных ИФНС России N 27 по г. Москве (письма от 30.03.2011 N 20-09/018124@, от 20.04.2011 N 20-09/023554@) установлено, что ООО "Стройсоюз" состоит на налоговом учете с 01.10.2008. Последняя отчетность сдана за 1 квартал 2010 года. Документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Практик" не представлены.

По адресу, указанному в учредительных документах ООО "Стройсоюз" (г. Москва, ул. Новочеремушкинская, 3а, 1) организация отсутствует, по указанному адресу зарегистрирована 21 организация.

Вместе с тем, в адрес Инспекции 28.06.2011 вх. N 15559, минуя налоговый орган по месту постановки на налоговый учет, поступило письмо с описью вложений от ООО "Стройсоюз". Организацией представлены первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Практик".

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы налогоплательщика на указанные документы, поступившие в инспекцию, легитимность которых не подтверждена документально, ввиду следующего.

Во-первых, как уже было отмечено ранее, согласно сведений, представленных ИФНС России N 27 по г. Москве (письма от 30.03.2011 N 20-09/018124@, от 20.04.2011 N 20-09/023554@), установлено, что ООО "Стройсоюз" документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Практик", не представлены. По адресу, указанному в учредительных документах ООО "Стройсоюз" (г. Москва, ул. Новочеремушкинская, 3а, 1) организация отсутствует, по указанному адресу зарегистрирована 21 организация.

Во-вторых, согласно сведений, представленных в ходе проведения инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Стройсоюз" установлено, что среднесписочная численность данной организации составляет 1 человек, что говорит об отсутствии у контрагента управленческого, технического персонала, а также рабочих соответствующей специальности и квалификации, необходимых для осуществления строительных работ. Отсутствие основных средств, производственных активов, складских помещений, что свидетельствует об отсутствии возможности хранения, отгрузки товарно-материальных ценностей.

В-третьих, налоговым органом в соответствии с пп.2,4 ст. 86 НК РФ направлены запросы в кредитные учреждения о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО "Стройсоюз". Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Стройсоюз" установлено, что отсутствуют перечисления денежных средств на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, коммунальные услуги, арендная плата за технику и оборудование, оплата арендованных складских помещений, покупка топлива и др.), что свидетельствует об отсутствии осуществления реальной предпринимательской деятельности ООО "Стройсоюз".

В-четвертых, суд первой инстанции правомерно принял во внимание результаты проведенной налоговой инспекцией проверки в целях установления возможности выполнения ООО "Строй-союз" строительных работ с привлечением субподрядчиков, в ходе которой установлено, что контрагенты ООО "Стройсоюз", которым последнее произвело перечисления денежных средств за строительные материалы, строительную технику, оборудование и строительные работы (ООО "Нарсстрой", ООО "Прогресс-Строй", ООО "УниТорг", ООО "Каскад), документы по требованию не представили, имеют признаки фирм-однодневок, представляют нулевую отчетность или не представляют ее совсем, также установлен факт неотражения в налоговой отчетности указанными контрагентами доходов, полученных от ООО "Стройсоюз", что свидетельствует о недобросовестности контрагентов.

В-пятых, согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "Стройсоюз" является Богатырев Александр Сергеевич, руководителем организации является Акимов Александр Станиславович.

При этом из материалов дела следует, что ОРО по НП N 4 (по Адлерскому и Хостинскому внутригородским районам г. Сочи) сопроводительным письмом от 09.08.2011 N 22/4/1/18-516 представлены документы, касающиеся деятельности ООО "Стройсоюз" ИНН 7727663116 КПП 772701001, являющегося контрагентом ООО "Практик" в 2009 году.

Из протокола опроса от 25.11.2010, проведенного старшим оперуполномоченным по ОВД N 5 отдела ОРБ N 8 МВД России майором милиции Базель B.C. следует, что Богатырев Александр Сергеевич учредитель ООО "Стройсоюз" не имеет отношения к указанной организации, генеральным директором, бухгалтером и учредителем данного юридического лица никогда не являлся и не являлся, доверенности на право регистрации никому не предоставлял. Документы финансово-хозяйственной деятельности не подписывал и право подписи не передавал.

Из объяснения от 26.11.2010 б/н, полученного старшим оперуполномоченным по ОВД N 5 отдела ОРБ N 8 МВД России майором милиции Базель B.C. в отношении руководителя ООО "Стройсоюз", следует, что Акимов Александр Станиславович организацию ООО "Стройсоюз" ИНН 7727663116 не регистрировал, доверенности на право регистрации никому от своего имени не давал, никаких документов финансово - хозяйственной деятельности лично не подписывал и право подписи не передавал.

Согласно протоколу допроса от 06.06.2011 N 26, составленного ИФНС России по г. Солнечногорску Московской области в соответствии со ст.90, 31 НК РФ в отношении руководителя ООО "Стройсоюз" Акимова А.С., следует, что он формально являлся директором ООО "Стройсоюз" за денежное вознаграждение, никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности организации никогда не подписывал.

Принимая во внимание указанные выше пояснения, суд первой инстанции правомерно учитывал, что согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из содержания ст. 36 НК РФ следует, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Пунктом 4 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Таким образом, объяснения физических лиц, исследованные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности.

Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, НК РФ не устанавливает.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, а также в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 1380, следует, что установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения НДС из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

Данный вывод означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета признается налоговой выгодой.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 30.01.2007 N 10963/06 определено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также ' получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика его взаимозависимых или аффинированных лиц направлена на совершение операций связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи, с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это, в свою очередь, означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Обстоятельства, выявленные налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении контрагента общества ООО "Стройсоюз", в совокупности являются доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов по НДС от документально оформленных и фактически нереальных хозяйственных операций.

В рассматриваемом случае руководитель ООО "Практик" ограничился лишь тем, что убедился в наличии указанных предприятий в регистрационном списке ЕГРЮЛ.

При выборе контрагентов ООО "Практик" не проявило должной осмотрительности, о чем свидетельствует отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика и руководства компании-покупателя, условия договоров на выполнение подрядных работ не обсуждались, отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента.

Судебной коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы ООО "Практик" со ссылкой на наличие информации о компании ООО "Стройсоюз" в сети Интернет, поскольку фактически в сети Интернет отсутствует официальный сайт компании ООО "Стройсоюз", из которого потенциальным контрагентам могло бы быть достоверно известно об указанной компании и об осуществляемых ею видах деятельности. При этом те сведения, на которые ссылается общество, фактически являются сведениями, повторяющими общедоступные сведения из ЕГРЮЛ, а не сведениями официального сайта компании.

Таким образом, при подписании первичных документов общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, ему должно быть известно о том, что со стороны ООО "Стройсоюз" действует неуполномоченное лицо, поскольку заявитель, руководствуясь разумными целями делового характера, имел возможность и должен был проверить полномочия лиц, заключавших сделку от имени организации-контрагента.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, обществом не представлено доказательств того, что при выборе ООО "Стройсоюз" в качестве контрагента им оценены не только условия сделок и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента соответствующего персонала.

Таким образом, заявителем не были предприняты действия по получению полной информации в отношении контрагента, в ходе проверки предоставлены только документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента, в связи с чем, самостоятельно несет риск неблагоприятных последствий.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что представленные обществом документы в отношении взаимоотношений с ООО "Стройсоюз" не отвечают установленным требованиям и не содержат достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство Российской Федерации о налогах и сборах связывает правовые последствия.

Данный вывод обоснованно сделан с учетом совокупности следующих установленных по делу обстоятельств:

сведения, содержащиеся в счетах-фактурах и в актах о приемке выполненных работ, относящиеся к взаимоотношениям ООО "Практик" с ООО "Стройсоюз", недостоверны;

счет - фактуры и акты подписаны неустановленным лицом, право подписи Акимовым А.С. никому не передавались;

сделки не осуществимы с учетом отсутствия у контрагента управленческого и технического персонала, необходимого для осуществления строительных работ, отсутствуют основные средства как собственные, так и арендованные, необходимые для производства работ;

организация не находится по юридическому адресу, не имеет производственных и складских помещений, адрес, указанный в первичных документах, не соответствует действительности;

отсутствуют перечисления денежных средств на ведение хозяйственной деятельности;

действия участников сделки направлены исключительно на возмещение НДС и на завышение суммы расходов, уменьшающих величину доходов.

С учетом изложенного, учитывая, что представленные налогоплательщиком документы для подтверждения налогового вычета по НДС содержат недостоверные сведения, в частности счета-фактуры, составленные с нарушением императивных положений статьи 169 НК РФ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафа.

Таким образом, действия инспекции в части доначисления НДС в сумме 7 946 454 рублей обоснованно признаны судом первой инстанции правомерными.

Соответственно, основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Практик", отсутствуют.

Вместе с тем, удовлетворяя требования заявителя в части налога на прибыль в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 656 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей, суд первой инстанции исходил из факта представления обществом в материалы дела доказательств о существовавшем в оспариваемый период уровне цен на приобретенную по спорной сделке продукцию.

Суд первой инстанции сослался на то, что, доказывая рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам, общество указало что при составлении сметной документации руководствовалось "Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), а также письмами и разъяснениями Росстроя и Минрегиона России по Краснодарскому краю. Составление сметной документации выполнялось в базисном уровне цен по федеральной сметно-нормативной базе 2001 года по сборникам ФЕР-2001, ФЕРм-2001, ФЕРи-2001 с последующей индексацией в текущий уровень цен индексами изменения сметной стоимости Минрегиона России по Краснодарскому краю. При составлении локальных смет и расчетов учитываются условия производства работ и усложняющие факторы. Коэффициенты, учитывающие условия производства работ и усложняющие факторы, приведены в приложении N МДС 81 -35.2004 и технических частях сборников ФЕР и ОЕР. Стоимость материальных ресурсов, нее учтенных сборниками ФЕР, принималась по Федеральным сборникам сметных цен на материалы, изделия и конструкции (ФССЦ-2001). Стоимость транспортных расходов принималась по Отраслевому сборнику сметных цен на перевозки грузов для строительства (ОССП-2001). Накладные расходы (МДС 81-33.2004) и сметная прибыль (МДС 81.11.2004, письмо Федерального агентства по строительству и ЖКХ от 18.11.2004 N АП-5536/06) принимались по видам строительных, монтажных и пусконаладочных работ от величины средств на оплату труда рабочих (строителей и механизаторов). Также ряд смет выполнялись с применением ресурсного метода. Стоимость работ определялась по территориальной смет-но-нормативной базе, по сборникам ТЕР 2001, ТЕР м, Тер р с последующей индексацией в текущий уровень цен. Сметная документация на выполнение проектных работ разрабатывалась с использованием справочника базовых цен на проектные работы для строительства (Объекты водоснабжения и канализации. Городские инженерные сооружения и коммуникации - 2008). С индексацией стоимости работ в текущие цены (приложение к письму Минрегиона России N 36520СК/08). Применение указанной нормативно-правовой базы носит общеобязательный характер для организаций, ведущих строительно-монтажную деятельность.

При этом суд первой инстанции указал, что инспекция не доказала несоответствие примененных в расчетах по спорной сделке цен, рыночным.

Сославшись на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 (далее также - постановление), суд первой инстанции также указал, что инспекция при выявлении сделок с сомнительными конрагентами должна применить расчетный метод для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика; непроявление им должной осмотрительности и осторожности с проблемными поставщиками не может являться основанием для полного исключения из облагаемой базы понесенных по таким сделкам расходов.

Вместе с тем, делая указанные выше выводы, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что в указанном постановлении идет речь о сделках, реальность которых подтверждена представленными доказательствами, либо не оспаривается.

В названном деле установлены иные фактические обстоятельства, связанные с совершением реальных хозяйственных операций и длительностью хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком и контрагентом, тогда как в рамках настоящего дела установлены иные обстоятельства - нереальность спорной сделки, непроявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности при вступлении во взаимоотношения с контрагентом, непредставление достоверных и документально подтвержденных документов, свидетельствующих о заключении исполнении спорного контракта.

Сформированный в постановлении правовой подход подлежит применению по делам со схожими фактическими обстоятельствами, тогда как суд первой инстанции посчитал правомерным довод инспекции о нереальности спорных хозяйственных отношений, фиктивном создании документооборота и непроявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о применении к установленным им конкретным фактическим обстоятельствам по настоящему делу, не свидетельствующим о совершении налогоплательщиком реальных хозяйственных операций, сформированного в указанном постановлении надзорной инстанции правового подхода, преждевремен. Сходный вывод содержится в определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N ВАС-525/13, 29.01.2013 N ВАС-46/13, 14.02.2013 N ВАС-475/13, 14.01.2013 N ВАС-17621/12, 12.11.2012 N ВАС-14382/12, 25.10.2012 N ВАС-13588/12, 28.02.2013 N ВАС-1492/13, 21.03.2013 N ВАС-12261/12, 24.01.2013 N ВАС-18111/12, 19.12.2012 N ВАС-16382/12).

Иные обстоятельства, свидетельствующие о наличии у налогоплательщика права на включение понесенных по спорному договору расходов в состав уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, суд первой инстанции не установил.

Таким образом, инспекцией в ходе проведения проверки установлены факты и обстоятельства, совокупность которых в соответствии с положениями Постановления N 53 свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду представления первичных документов от имени ООО "Стройсоюз", содержащих недостоверные сведения, что исключает право общества на применение налоговых вычетов по НДС и включение затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Налоговый орган доказал, что финансово-хозяйственные операции, с которыми связано получение обществом налоговой выгоды, носят нереальный характер, фактически имел место искусственный документооборот при отсутствии взаимоотношений со спорным контрагентом в лице ООО "Стройсоюз". Достоверных доказательств, свидетельствующих об обратном, обществом в материалы дела не представлено

При этом именно на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и соответсвующих расходов по налогу на прибыль, поскольку применение вычетов и расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств реальности хозяйственных операций налогоплательщиком не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегией приходит к выводу, что ООО "Практик" в нарушение требованиям гл. 25 НК РФ без надлежащего документального подтверждения включены в состав расходов затраты за выполнение контрагентом ООО "Стройсоюз" субподрядных работ.

Судебная коллегия, оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, представление обществом документов содержащих недостоверную информацию; деятельность контрагента общества, которая свидетельствует о том, что он не уплачивал в бюджет соответствующие суммы налога; отсутствие обоснования выбора спорного контрагента, не обоснование доводов об его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, отсутствие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта) пришла к выводу о том, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о несоблюдении обществом необходимых условий для получения налогового вычета по НДС и заявления расходов для целей налогообложения прибыли. Налоговая инспекция доказала законность решения от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп в части доначисления НДС в сумме 7 946 453 рублей, пени по НДС в сумме 1 825 815 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в сумме 1 691 698 рублей, налога на прибыль в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 656 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей.

С учетом изложенного, решение суда в части удовлетворения требований ООО "Практик" в части налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций, подлежит отмене, а обществу в указанной части в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

В остальной части - в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "Практик" требований решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Практик" - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2013 по делу N А32-10844/2012 отменить в части удовлетворения требований ООО "Практик" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю от 30.01.2012 N 18-08/01197дсп о привлечении ООО "Практик" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления обществу налога на прибыль в сумме 8 114 190 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 656 рублей, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 1 622 838 рублей, взыскании с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Практик" судебных расходов в сумме 2000 рублей. В указанной части в удовлетворении заявленных ООО "Практик" требований отказать.

В остальной части - в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "Практик" требований решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Практик" - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Т.Г. Гуденица А.Н. Стрекачёв