Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 19АП-3380/13

город Воронеж

02 октября 2013 г.

Дело N А08-9038/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Ольшанской Н.А.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду на решение арбитражного суда Белгородской области от 20.05.2013 по делу N А08-9038/2012 (судья Астаповская А.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пир" (ОГРН 1053107160281) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду о признании недействительным решения от 12.09.2012 N 13-15/6дсп,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Билыч Татьяна Станиславовна,

при участии в судебном заседании:

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду: Шевцовой А.И., заместителя начальника юридического отдела, Никулина А.В., старшего государственного налогового инспектора отдела выездных налоговых проверок N 2 от 11.04.2013 N 16, Веховой А.Н., главного специалиста-эксперта юридического отдела управления Федеральной налоговой службы по Белгородской области по доверенности от 10.01.2013 N 2, Алтухова Н.Н., старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду по доверенности от 25.09.2013 N 26;

от общества с ограниченной ответственностью "Пир": Новичковой Ю.В., представителя по доверенности от 01.04.2013;

от индивидуального предпринимателя Билыч Татьяны Станиславовны - Новичковой Ю.В., представителя по доверенности от 22.02.2013;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Пир" (далее - общество "Пир", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Белгородской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена предприниматель Билыч Т.С. (далее - предприниматель Билыч Т.С., третье лицо).

Решением арбитражного суда Белгородской области от 20.05.2013 требования общества "Пир" удовлетворены, решение налогового органа от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП признано недействительным.

Налоговый орган, не согласившись с решением арбитражного суда Белгородской области от 20.05.2013, обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также нормам материального и процессуального права, и просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества "Пир" в обжалуемой части.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что инвентаризационные документы, а именно - представленные в материалы дела кадастровые паспорта, не содержат сведений, позволяющих отнести барные стойки к конструктивно обособленным элементам здания и тем более к капитальным строениям, в связи с чем сделанный при проведении проверки вывод о том, что вся площадь принадлежащего предпринимателю Билыч Т.С. ресторана "Арт-клуб Студия", в котором общество "Пир" арендует барные стойки, фактически используется обществом для обслуживания посетителей ресторана, является верным.

Поскольку общая площадь обслуживания посетителей ресторана, состоящая из площади всех входящих в него залов обслуживания посетителей, превышает 150 кв. метров, то, по мнению налогового органа, обществом неправомерно применялся режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Вывод суда первой инстанции о том, что наличие в помещении ресторана перегородок, отделяющих друг от друга залы ресторана и выделяющие в них барные стойки, а также наличие отдельных меню, обслуживающего персонала и контрольно-кассовой техники, являются доказательством того, что деятельность по предоставлению услуг общественного питания осуществлялась обществом в отдельных объектах общественного питания (арендуемые барные стойки) с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 кв. метров каждый, по мнению налогового органа, сделан без учета представленных им доказательств и с нарушением правил оценки доказательств, установленных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс).

Как считает налоговый орган, перегородки, на существование которых ссылаются суд, налогоплательщик и третье лицо, не являются капитальными и не создают в помещении ресторана отдельных объектов капитального строительства, вследствие чего у суда не имелось оснований для квалификации арендуемых барных стоек как отдельных объектов общественного питания.

Кроме того, по мнению налогового органа, оценка законности решения, принятого по результатам налоговой проверки, должна осуществляться на основании тех обязательных для представления в силу закона документов, которые на момент вынесения решения были представлены налогоплательщиком в налоговый орган.

Дополнительно представленные налогоплательщиком документы, как это следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в постановлении от 19.07.2011 N 1621/11, могут быть приняты и оценены судом лишь в том случае, когда непредставление этих документов до вынесения налоговым органом решения было обусловлено наличием объективных причин, препятствовавших своевременному их представлению.

Так как налогоплательщиком не были представлены налоговому органу при проведении проверки документы, подтверждающие раздельное осуществление обществом "Пир" и предпринимателем Билыч Т.С. услуг общественного питания в ресторане "Арт-клуб Студия", а имеющиеся в материалах дела документы, к которым относятся, в том числе, меню общества "Пир" и предпринимателя Билыч Т.С., из которых следует, что полноценное оказание услуг общественного питания в ресторане было возможно только при совместном использовании обществом и предпринимателем площади ресторана и при сочетании ассортимента предоставляемых ими услуг и реализуемой продукции, что является требованием постановления Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036 по обеспечению права потребителей на получение услуг надлежащего качества, а также материалы проверочной закупки, произведенной сотрудниками ОРЧ ЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду, в результате которой установлено, что обществом "Пир" реализовывалась алкогольная продукция посетителям ресторана на площади, не арендуемой им (за столиками), то, по мнению налогового органа, изложенный им в решении от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" вывод об использовании обществом "Пир" при осуществлении деятельности всей площади ресторана "Арт-клуб Студия" документально подтвержден и не опровергнут налогоплательщиком.

При этом, как указывает налоговый орган, представленные налогоплательщиком и третьим лицом пояснения относительно того, как была организована деятельность по представлению услуг общественного питания в спорном периоде, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку они основаны на изменениях, внесенных в технический паспорт на помещение ресторана 11.09.2013, то есть уже после окончания выездной проверки, следовательно, они не могут повлиять на законность и обоснованность выводов, сделанных при проведении проверки.

Также налоговый орган со ссылкой на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О указывает, что судом первой инстанции не была дана правовая оценка доводам инспекции о наличии признаков взаимозависимости общества "Пир" и предпринимателя Билыч Т.С. в силу заинтересованности предпринимателя, как участника общества, в совершении обществом "Пир" определенных хозяйственных операций.

Не соглашаясь с выводом суда области о необходимости применения в рассматриваемой ситуации расчетного метода определения реального размера налоговых обязательств общества "Пир", налоговый орган указывает, что налоговые обязанности общества были определены им на основании представленных налогоплательщиком документов - счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ (оказанных услуг), товарно-транспортных накладных, актов закупок, кассовых чеков и с учетом всех сумм расходов, понесенных налогоплательщиком. При указанных обстоятельствах применение расчетного метода определения действительной обязанности налогоплательщика является, по мнению налогового органа, безосновательным, на что указано, в том числе, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О.

В отношении выводов суда области о неверном расчете налога на добавленную стоимость вследствие неприменения налоговых вычетов налоговый орган, со ссылкой на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 26.04.2011 N 23/11 по делу N А09-6331/2009, указывает, что применение налоговых вычетов является правом налогоплательщика, носит заявительный характер и может быть реализовано только при соблюдении установленных главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий.

Поскольку в установленном порядке обществом налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость не заявлялись, то, по мнению налогового органа, оснований для их учета при доначислении налога на добавленную стоимость не имелось.

Общество "Пир" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях по делу просит суд отказать в ее удовлетворении, полагая, что все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом оценки суда, опровергаются материалами дела и представленными доказательствами.

Общество указывает, что в разные периоды времени им было организовано три (четыре) самостоятельных объекта организации общественного питания на арендованных у предпринимателя Билыч Т.С. барных стойках, площадь которых в каждом случае была менее 150 кв. метров. Факт физической обособленности каждого объекта, как считает общество, подтвержден заключением по результатам инженерного обследования барных стоек и внесенными в технический паспорт на принадлежащее предпринимателю Билыч Т.С. нежилое здание изменениями в отношении уже существовавших на момент осуществления деятельности и на момент проведения проверки конструктивно обособленных площадей барных стоек.

Ссылаясь на сложившуюся судебную практику и разъяснения, данные в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 27.10.2008 N 03-11-04/3/479 и от 27.06.2008 N 03-11-04/3/300, налогоплательщик указывает, что в случае, когда услуги общественного питания оказываются одним субъектом предпринимательской деятельности через разные объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании, такие объекты должны рассматриваться как отдельные объекты, и площадь зала обслуживания посетителей в них в целях определения права налогоплательщика на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход должна определяться отдельно по каждому объекту, а не суммарно.

Также общество полагает, что, поскольку обязательным критерием определения площади зала обслуживания посетителей при исчислении единого налога на вмененный доход является их фактическое использование для оказания услуг общественного питания, налоговый орган обязан был при проведении проверки установить фактический размер используемой обществом площади, однако, им не проводились обмеры фактически используемых обществом площадей и не учтено то обстоятельство, что предприниматель Билыч Т.С. самостоятельно осуществляет деятельность по предоставлению услуг общественного питания на принадлежащих ей площадях, а также сдает часть помещений в аренду иным лицам.

Возражая против довода налогового органа о том, что доначисление налогов по общей системе налогообложения было произведено им на основании документов, имеющихся у налогоплательщика, общество указало, что бухгалтерский и налоговый учет велся им применительно к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный налог, а не к общей системе налогообложения, следовательно, в связи с отсутствием учета применительно к общей системе налогообложения единственно верным способом определения налоговых обязанностей по налогам, уплачиваемым в связи с применением общей системы налогообложения, являлся бы в этой ситуации расчетный метод.

Кроме того, как указывает общество, первичные учетные документы, регистры учета и материальные носители, на которых велся учет - системные блоки компьютеров в количестве пяти штук, были изъяты у общества сотрудниками ОРЧ ЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду еще до начала выездной налоговой проверки без составления описи изъятых документов и переданы налоговому органу также без описи; из пяти изъятых системных блоков налоговому органу переданы только четыре. Данные обстоятельства не позволяют считать доказанным, что при проведении проверки документы общества были исследованы налоговым органом в полном объеме и налоговые базы для исчисления налогов определены верно.

Предприниматель Билыч Т.С. в представленных пояснениях по делу сослалась на ошибочное отождествление налоговым органом применительно к определению правомерности использования налогоплательщиками системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход понятий "предприятие общественного питания" и "объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей", что привело к неверной квалификации всего принадлежащего предпринимателю нежилого здания N 59 по Гражданскому проспекту г. Белгороде как единого предприятия общественного питания - ресторан.

Фактически, как указывает предприниматель Билыч Т.С., ею были организованы отдельные объекты общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, в конструктивно обособленных друг от друга помещениях нежилого здания ресторана "Арт-клуб Студия" - "Красный зал", "VIP-зал", "Дискозал", "Зал-Зима", "Белый зал", "Индийский зал", "Банкетный зал", имеющие отдельные входы, работающие обособленно друг от друга, в разное время, с разным ассортиментом оказываемых услуг.

Также, как указывает предприниматель, обособленными являлись и арендовавшиеся обществом "Пир" барные стойки в помещениях таких объектов общественного питания как "Красный зал", "Дискозал", "Зал-Зима", так как они были размещены на конструктивно обособленной территории, отделенной капитальными перегородками, связанными с землей посредством фундаментов, имели собственную контрольно-кассовую технику и закрепленный штат сотрудников.

Факт физической обособленности арендуемых объектов подтверждается, по мнению третьего лица, заключением, данным по результатам инженерного обследования барных стоек, а также внесенными в технический паспорт на нежилое здание изменениями, узаконившими фактически существовавшее конструктивное разделение здания в целом и существовавших в нем залов на отдельные обособленные помещения.

До внесения изменений в технический паспорт площадь и расположение сданных в аренду барных стоек определялись на основании планов-схем помещений, являющихся неотъемлемой частью дополнительных соглашений к договорам аренды.

Обществом "Пир" самостоятельно, без участия предпринимателя Билыч Т.С. и без использования иных принадлежащих ей площадей, не арендовавшихся обществом, оказывались услуги общественного питания и реализовывалась продукция, указанная в меню общества. Также и предпринимателем Билыч Т.С. самостоятельно, на основании собственного меню, осуществлялась деятельность по предоставлению услуг общественного питания в соответствии с особенностями функционирования каждого объекта общественного питания, организованного в конструктивно разделенных между собой залах ресторана.

При этом у общества и предпринимателя не существовало общих помещений, в которых бы осуществлялось хранение продукции и ее приготовление, не имелось общего штата работников, общего меню и общего распорядка работы. В тех случаях, когда имело место совместное обслуживание отдельных мероприятий, между обществом и предпринимателем заключались соответствующие договоры.

Также предприниматель Билыч Т.С. обращает внимание на то, что в 2011 году часть площадей в помещениях N N 4, 26, 36 (соответственно "Красный зал", "Дискозал" и "Зал-Зима") были сданы в аренду предпринимателю Конон Л.Н., вследствие чего они не могли быть использованы ни обществом, ни предпринимателем для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзывах на апелляционную жалобу и в дополнениях к апелляционной жалобе и отзывах на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Белгороду была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Пир" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 о 31.12.2011, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, направляемых на выплату страховой части трудовой пенсии за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 27.06.2012 N 13-15/40ДСП, рассмотрев который заместитель начальника инспекции вынес решение от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП о привлечении общества "Пир" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением общество "Пир" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 125 737 руб., налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 1 123 637 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 3 144 766 руб., а всего в сумме 4 394 140 руб.

Пунктом 1 резолютивной части решения обществу начислены пени по состоянию на 12.09.2012 в суммах 96 112 руб. за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет, 865 007 руб. за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации и 2 902 614 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость.

Пунктом 3.1 резолютивной части решения обществу "Пир" предложно уплатить недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 682 687 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 5 658 187 руб. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 115 356 руб.

Также обществу предложено уплатить доначисленные суммы штрафов и пеней (пункты 3.2 и 3.3 резолютивной части решении), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения) и задекларировать налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимости (пункт 5 резолютивной части решения).

Основанием для принятия решения о доначислении указанных сумм налогов, пеней и санкций послужил вывод налогового органа о том, что в проверенном периоде общество "Пир" неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, так как осуществляло предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания, в том числе реализацию алкогольной продукции, через объект общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. метров.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Белгородской области от 21.11.2012 N 158, принятым по апелляционной жалобе общества, решение инспекции оставлено без изменения и признано вступившим в силу.

Не согласившись с решением инспекции, общество "Пир" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд области, рассматривая возникший между налоговым органом и налогоплательщиком спор, пришел к выводу, что фактически деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась налогоплательщиком через несколько самостоятельных, обособленных друг от друга объектов организации общественного питания, при этом как площадь залов обслуживания посетителей каждого объекта, так и их общая площадь составляла менее 150 кв. метров.

Одновременно суд установил, что налоговый орган в нарушение пункта 1 статьи 65, статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса не представил суду достоверных доказательств недобросовестности общества при оказании им услуг по организации общественного питания, в том числе доказательств того, что указанные услуги оказывались обществом "Пир" на всей площади залов обслуживания посетителей, принадлежащих предпринимателю Билыч Т.С., а также доказательств взаимозависимости общества и предпринимателя и согласованной направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Соглашаясь с оценкой суда области, данной представленным сторонам доказательствам, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс, Кодекс) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Согласно статье 52 Налогового кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 Налогового кодекса определено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Виды налогов и сборов, уплачиваемых налогоплательщиками на территории Российской Федерации, установлены главой 2 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогов и сборов в Российской Федерации".

В частности, пунктом 1 статьи 12 Налогового кодекса установлены виды налогов и сборов, относящиеся к общей системе налогообложения: федеральные, региональные и местные налоги; а пунктом 7 статьи 12 Налогового кодекса предусмотрена возможность введения законодателем специальных налоговых режимов, к которым пунктом 2 статьи 18 Налогового кодекса отнесены, в частности, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и упрощенная система налогообложения.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Статьей 346.31 Кодекса установлено, что исчисление налога производится по налоговой ставке в размере 15 процентов величины вмененного дохода.

Уплата единого налога, как это следует из статьи 346.32 Кодекса, производится налогоплательщиками по итогам налогового периода, под которым статьей 346.30 Кодекса понимается квартал, не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса определено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, налога на имущество физических лиц и единого социального налога.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Кодекса).

Из изложенных правовых норм следует, что налогоплательщики, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по видам деятельности, в отношении которых на территории соответствующего муниципального образования введена указанная система налогообложения, не являются налогоплательщиками по тем же видам деятельности иных налогов (сборов).

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. метров по каждому объекту организации общественного питания.

На территории муниципального образования г. Белгород единый налог на вмененный доход введен решением Белгородского городского совета депутатов от 22.11.2005 N 195 "О едином налоге на вмененный доход от определенных видов деятельности".

Как установлено налоговым органом при проведении проверки и подтверждено при рассмотрении спора судом, общество "Пир" в проверенных налоговым органом периодах осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в нежилом здании по адресу г. Белгород, Гражданский проспект, 59 (ресторан "Арт-клуб Студия"), принадлежащем предпринимателю Билыч Т.С., где им арендовались для осуществления деятельности части нежилых помещений в здании - барные стойки.

В частности, в соответствии с договором аренды от 31.08.2008, заключенным между обществом "Пир" (арендатор) и предпринимателем Билыч Т.С. (арендодатель), арендодатель обязался передать в распоряжение арендатора на срок действия договора часть нежилого помещения общей площадью 140 кв. метров и служебное помещение площадью 23,8 кв. метра по адресу: г. Белгород, Гражданский проспект, 59, непосредственно после заключения договора в надлежащем состоянии, соответствующем его назначению для осуществления предпринимательской деятельности, согласно плану-схеме арендованной площади.

Сторонами составлены и подписаны приложения к договору в виде перечня арендуемой площади и акта приема-передачи. Из перечня арендуемой площади следует, что в аренду передавались следующие площади: стойка 1 в "Красном зале" ресторана площадью 25 кв. метров, стойка 2 в "Дискозале" площадью 30 кв. метров, стойка 3 в "Дискозале" площадью 15 кв. метров, сцена в "Дискозале" площадью 35 кв. метров, стойка 4 в "Зале-Зима" площадью 35 кв. метров, служебное помещение площадью 23,8 кв. метра. Факт передачи в аренду перечисленных площадей подтвержден актом приема-передачи от 31.08.2008.

К договору аренды, в соответствии с его пунктом 1.1, приложен план-схема арендованной площади с отмеченными на нем местами расположения переданных в аренду частей нежилого помещения.

Срок действия договора аренды установлен по 31.12.2008 с последующей пролонгацией, если ни одна из сторон не заявит о желании расторгнуть договор.

Из плана-схемы арендованной площади к дополнительному соглашению от 01.01.2009 к договору аренды от 31.08.2008 при соотнесении его с техническим паспортом нежилого здания и экспликацией к нему следует, что в 2009 году обществом "Пир" арендовались у предпринимателя Билыч Т.С. барная стойка 1 площадью 25 кв. метров в помещении 4 "Красный зал", барная стойка 3 площадью 15 кв. метров в помещении 26 "Дискозал", барная стойка 2 площадью 25 кв. метров в помещении 36 "Зал-Зима" на первом этаже здания.

Согласно плану-схеме к дополнительному соглашению от 30.12.2009 к договору аренды от 31.08.2008 предметом аренды в 2010 году являлись барная стойка 1 площадью 25 кв. метров в помещении 4 "Красный зал", барная стойка 2 площадью 25 кв. метров в помещении 36 "Зал-Зима", барная стойка 3 площадью 15 кв. метров в помещении 26 "Дискозал", барная стойка 4 в помещении 26 "Дискозал" на первом этаже здания.

Эти же объекты являлись предметом аренды в 2011 году согласно плану-схеме к дополнительному соглашению от 28.12.2010 к договору аренды от 31.08.2008.

На арендованных площадях обществом "Пир", как это установлено налоговым органом и не оспаривается обществом, осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания. При осуществлении указанной деятельности общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, для расчета которого использовало физический показатель, соответствующий деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие зал обслуживания посетителей - площадь каждого арендуемого объекта, указанную в планах-схемах к дополнительным соглашениям от 01.01.2009, от 30.12.2009, от 28.12.2010 к договору аренды от 31.08.2008, и показатель базовой доходности, соответствующий названному виду деятельности.

Признавая применение данной системы налогообложения неправомерным, налоговый орган исходил из того, что общество использовало для оказания услуг общественного питания не только арендованные им площади барных стоек, но и полностью расположенные на первом этаже здания залы, в которых находились барные стойки -"Красный зал" площадью 65,1 кв. метров, "Зал-Зима" площадью 225 кв. метров, "Дискозал" площадью 247,6 кв. метра. Также, по мнению налогового органа, обществом использовались для осуществления деятельности залы, расположенные на втором этаже здания - зал "Индокитай" площадью 88,1 кв. метра, "Белый зал" площадью 51,2 кв. метра, зал "Барокко" площадью 29 кв. метра.

Всего, как определил налоговый орган по данным технического паспорта, составленного по состоянию на сентябрь 2011 года, площадь перечисленных залов составила 764,4 кв. метра, в том числе площадь залов первого этажа - 537,7 кв. метра, то есть более 150 кв. метров, что, по мнению налогового органа, исключало возможность применения обществом "Пир" системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Вывод об использовании обществом всех помещений ресторана предпринимателя Билыч Т.С. налоговый орган основывал на протоколах допросов свидетелей, протоколах осмотра места происшествия, составленных сотрудниками отдела о борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по г. Белгороду и отдела N 5 Следственного управления Управления Министерства внутренних дел России по г. Белгороду, а также данных, полученных в ходе проверочной закупки, произведенной сотрудниками ОРЧ ЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду.

Суд области, оценивая указанные выводы налогового органа, правомерно исходил из следующего.

Как следует из подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса, в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. метров, указанная предельная площадь, в случае осуществления деятельности в нескольких объектах организации общественного питания, определяется по каждому объекту в отдельности, а не по совокупности площадей всех объектов.

Под услугой общественного питания статьей 346.27 Налогового кодекса понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга; под площадью зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам, на основании которых определяется площадь зала объекта организации общественного питания, относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор передачи, купли-продажи) нежилого помещения, в том числе договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей).

К категории объектов организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей, Налоговый кодекс относит рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Вместе с тем, в налоговом законодательстве отсутствуют определения указанных понятий, вследствие чего, в силу положений пункта 1 статьи 11 Кодекса подлежат применению, как верно указал суд области, понятия и термины, содержащиеся в иных отраслях законодательства.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденному постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 N 198, рестораном является предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные, винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией досуга; баром - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары; кафе - предприятие по организации питания и отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции; столовой - общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, производящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню; закусочной - предприятие общественного питания с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей.

Таким образом, определяющими признаками объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей, является не наличие у него характеристик самостоятельного объекта капитального строительства, а соответствие требованиям, предъявляемым к набору оказываемых услуг, в том числе, в части наличия специально оборудованной площади, необходимой для оказания этих услуг.

При этом, как следует из разъяснений, данных Министерством финансов России в ряде писем, в частности, от 27.10.2008 N 03-11-04/3/479, от 27.06.2008 N 03-11-04/3/300, от 30.03.2007 N 03-11-04/3/98, от 08.02.2007 N 03-11-04/3/41, в случае, если услуги общественного питания оказываются одним субъектом предпринимательской деятельности через разные объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании, то в целях их обособления и определения площади каждого объекта следует исходить из правоустанавливающих и инвентаризационных документов. В том случае, когда в указанных документах объекты не разделены, помещения признаются одним объектом организации общественного питания. Площадь зала обслуживания в такой ситуации исчисляется суммарно по всем помещениям. Если же в документах используемые помещения выделены как отдельные объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания следует считать по каждому помещению в отдельности.

Изложенное позволяет сделать вывод, что площадь объекта организации общественного питания и его фактические границы с равной силой могут быть определены как на основании данных, внесенных в инвентаризационные документы, так и на основании правоустанавливающих документов, к которым в рассматриваемой ситуации относится договор аренды и приложения к нему.

В имеющемся в материалах дела договоре аренды от 31.08.2008, дополнительных соглашениях к нему от 01.01.2009, от 30.12.2009, от 28.12.2010 и в планах-схемах к договору и дополнительным соглашениям к нему обозначены как расположение арендуемых объектов, так и их площадь, что позволяет отграничить эти объекты от остальной площади ресторана.

Впоследствии данные о расположении барных стоек, существовавших в здании ресторана на момент заключения договора аренды от 31.08.2008, внесены в технический паспорт на нежилое здание ресторана в сентябре 2013 года.

Согласно представленному обществом "Пир" заключению по результатам инженерного обследования барных стоек, выполненному обществом с ограниченной ответственностью "Конкорд" (общество "Конкорд") на основании договора с обществом "Пир" от 28.01.2013 N 2013/14, барные стойки представляют собой массивные линейные сооружения, состоящие из столешницы, стойки и рабочей поверхности обслуживающего персонала, выполненные с устройством фундамента под перегородку в полу. Все обследованные барные стойки отгораживают часть площади от основной площади залов, где они находятся. Пространство, расположенное за барными стойками, ограничено строительными конструкциями стен здания и строительными конструкциями самих стоек; в него имеется вход из залов и оно имеет собственное функциональное назначение - рабочая зона сотрудников с подводом водопровода, канализации и электротехнических сетей.

Поскольку общество "Конкорд" имеет свидетельство N СРО-П-012-187-07 от 28.12.2012 о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительств, в частности, к работам по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений, то есть обладает специальными познаниями в указанной области, апелляционная коллегия полагает, что судом области данное заключение правомерно принято в качестве доказательства по делу.

Оценив заключение о техническом состоянии арендованных обществом "Пир" объектов в совокупности с иными доказательствами, представленными обществом - сведениями о наличии собственного штата работников; собственного меню на оказываемые услуги общественного питания, соответствующие услугам такого предприятия общественного питания, как бар, и лицензий на реализацию табачной и алкогольной продукции; собственной контрольно-кассовой техники и учета выручки по каждому объекту организации общественного питания; отдельного помещения для хранения продукции, суд области пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась обществом "Пир" через обособленные объекты организации общественного питания - бары, организованные на арендованных у предпринимателя Билыч Т.С. площадях барных стоек, имеющих зоны обслуживания посетителей в виде самих барных стоек и пространства перед ними, занятого барными стульями, зоны приготовления реализуемой продукции (рабочие зоны персонала), зоны выдачи продукции и зоны расчета за нее.

Ссылка налогового органа на показания ряда свидетелей, допрошенных в процессе проведения выездной налоговой проверки, как на доказательство использования обществом "Пир" для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади залов ресторана "Арт-клуб Студия" обоснованно отклонена судом области.

Оценив показания свидетелей Михалева И.С. - директора общества "Пир", Король И.П. - заместителя директора общества "Пир", Пугачёва Д.Б. - главного бухгалтера общества "Пир", Петровой Ю.А., Посоховой Я.Е. - администраторов общества "Пир", Дементьева Д.П. - барменеджера общества "Пир", Титова А.И. - бармена общества "Пир", а также сотрудников предпринимателя Билыч Т.С.: Прокофьева Д.В. - официанта, Елизаровой Л.Н. и Фроловой Н.Л. - кассиров, Жильцовой Ю.В. - администратора, работавшего у предпринимателя в 2009-2010 годах, суд указал, что они не содержат достаточных данных, позволяющих достоверно установить то обстоятельство, что деятельность по оказанию услуг общественного питания в проверенных налоговым органом периодах 2009-2011 годы осуществлялась обществом "Пир" во всех принадлежащих предпринимателю Билыч Т.С. помещениях ресторана, так как допрошенные свидетели в силу ограниченности периодов своей работы в обществе "Пир" и у предпринимателя Билыч Т.С., а также ограниченности должностных полномочий не обладали и не могли обладать в полной мере информацией об организации работы общества и предпринимателя.

Следует отметить также, что показания допрошенных по делу свидетелей носят противоречивый и предположительный характер.

Вместе с тем, из показаний свидетелей однозначно следует, что учет деятельности общества "Пир" и учет получаемой им выручки велся отдельно от учета деятельности и выручки предпринимателя Билыч Т.С. с применением отдельных контрольно-кассовых машин и ведением отдельных журналов кассира-операциониста.

Также допрошенные свидетели отрицали одновременное получение вознаграждений за работу как в обществе "Пир", так и у предпринимателя Билыч Т.С.

Доводы апелляционной жалобы в данной части повторяют доводы, которые верно оценены судом первой инстанции и в силу изложенного подлежат отклонению.

Довод налогового органа о том, что при раздельном осуществлении обществом "Пир" и предпринимателем Билыч Т.С. деятельности по оказанию услуг общественного питания последняя не смогла бы полноценно оказывать посетителям услуги ресторана, так как у нее отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции и в меню ресторана "Арт-клуб Студия" отсутствуют алкогольные напитки, не имеет непосредственного отношения к деятельности общества "Пир", оказывающего услуги бара, в связи с чем он не может быть принят судом во внимание.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о неправильной оценке судом области таких представленных налоговым органом доказательств, как протоколы осмотра места происшествия от 08.12.2011 и от 23.12.2011, составленные сотрудниками следственного управления УМВД России по г. Белгороду и ОБЭП по г. Белгороду, а также видеозапись проверочной закупки, проведенной в помещении Арт-клуба "Студия" 06.12.2011.

Указанные документы были представлены суду области налоговым органом в качестве доказательств использования обществом "Пир" для реализации алкогольной продукции всей площади ресторана предпринимателя Билыч Т.С., а не только площади арендованных барных стоек.

В соответствии с правовыми позициями, сформулированными Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговый орган, исходя из положений пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать документы, полученные в установленном Налоговым кодексом порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (пункт 27 постановления), в том числе к таким документам могут относиться материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (пункт 45 постановления).

Вместе с тем, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем в процессе проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки.

В рассматриваемом случае налоговый орган в порядке, установленном налоговым законодательством, не осуществил закрепление факта реализации обществом "Пир" алкогольной продукции вне арендованных барных стоек при проведении выездной налоговой проверки, так же как и не представил суду доказательств того, что оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых выявлено данное обстоятельство, проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в статье 6 названного Федерального закона, к которым, в том числе, относится и проверочная закупка, являются обстоятельства, перечисленные в статье 7 Закона.

Согласно названной норме основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, наличие возбужденного уголовного дела, а также ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В обоснование правомерности проведения проверочной закупки налоговый орган представил суду копию постановления старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду майора полиции Алтухова Н.Н. о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 06.12.2011.

Из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 06.12.2011 следует, что основанием для проведения названного оперативно-розыскного мероприятия явилась имеющаяся оперативная информация об уклонении предпринимателя Билыч Т.С. и директора общества "Пир" Михалева И.С. от уплаты налога на добавленную стоимость.

Между тем, в силу положений статьи 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 407-ФЗ "О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", действующей с 07.12.2011, поводом для возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям, предусмотренным статьями 198 - 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, являются только материалы, которые налоговые органы обязаны направлять в следственные органы в порядке, установленном пунктом 3 статьи 32 Налогового кодекса для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Сведений о наличии возбужденного уголовного дела в отношении названных лиц до 07.12.2011 в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах судом области представленные налоговым органом документы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, правомерно признаны недопустимыми доказательствами.

При этом суд обоснованно отметил, что должностные лица налогового органа при проведении выездной налоговой проверки, начавшейся, как это следует из справки о проведении проверки от 28.04.2012 N 13-15/28, 01.03.2012, делая вывод о превышении предельного размера площади залов обслуживания посетителей, используемой обществом "Пир" для осуществления деятельности, не произвели никаких замеров фактически используемой площади, подтверждающих осуществление деятельности на площади большей, чем это отражено в договоре аренды и в расчетах единого налога на вмененный доход, представлявшихся налогоплательщиком инспекции.

Соглашаясь с указанным выводом суда области, апелляционная коллегия считает необходимым отметить также, что даже и в случае, если бы утверждение налогового органа об использовании обществом "Пир" для осуществления деятельности всей площади ресторана "Арт-клуб Студия" было подтверждено документально, у него не имелось бы оснований для вывода об отсутствии у общества оснований для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку, исходя из понятия объекта организации общественного питания, содержащегося в Налоговом кодексе, все помещения ресторана в совокупности не могут быть признаны единым объектом организации общественного питания - рестораном.

Согласно данным технического паспорта на нежилое здание ресторана "Арт-клуб Студия", копии которого представлены суду как налоговым органом, так и налогоплательщиком, вся площадь ресторана состоит из площади основного здания (литера А) и пристроек к нему (литеры а, а1, а2).

Из экспликации к поэтажному плану здания следует, что в нем находится целый ряд помещений, обособленных друг от друга архитектурно и функционально.

Так, помещение 4 "Красный зал" на первом этаже здания обособлено от других помещений капитальными стенами и имеет отдельный от иных помещений вход из коридора (помещение 3). Площадь "Красного зала" составляет, согласно экспликации, 65,1 кв. метра, что позволяет при осуществлении деятельности в нем применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Также и площади расположенных на втором этаже здания помещений 1 - "Белый зал", 2 - "Индийский зал", 7а - "Банкетный зал", 9 - "VIP-зал" с площадями соответственно 51,2 кв. метра, 88,2 кв. метра, 29 кв. метров и 58,4 кв. метра, обособлены друг от друга капитальными стенами и коридорами (помещения 7 и 10), имеют обособленные входы и могут функционировать самостоятельно, при этом площадь каждого из них позволяет применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Площади помещений 26 "Дискозал" на первом этаже здания и 36 "Зал-Зима" в пристройке литер а1 (соответственно 247,6 кв. метра и 225 кв. метров) не позволяют при осуществлении деятельности в них применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Вместе с тем, при условии доказанности факта использования обществом "Пир" всей указанной площади, налоговый орган должен был в целях определения обязанностей общества по уплате налогов, установленных общей системой налогообложения, определить выручку, полученную обществом именно в этих объектах организации общественного питания.

Поскольку ни размер используемой при осуществлении деятельности площади, ни размер выручки, фактически полученной от осуществления этой деятельности, налоговым органом достоверно не определены, оснований для признания произведенных доначислений обоснованными не имеется.

Кроме того, апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что на момент проведения выездной проверки на спорные помещения 4 "Красный зал" (помещение 1 по договору), 26 "Дискозал" (помещение 2 по договору) и 36 "Зал-Зима" (помещение 3 по договору) был заключен договор аренды от 01.10.2011 между предпринимателем Билыч Т.С. (арендодатель), обществом "Пир" и предпринимателем Конон Л.С. (арендаторы), в соответствии с условиями которого арендодатель передал, а арендаторы приняли указанные помещения в аренду на тех условиях, что обществом "Пир" будут использоваться помещение 1 площадью 65,1 кв. метра, площадь 40,2 кв. метра в помещении 2 и площадь 34,7 кв. метра в помещении 3, а остальная площадь помещений будет использоваться предпринимателем Конон Л.С. согласно условиям договора.

Срок действия договора определен до 31.12.2016, договор зарегистрирован в управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Белгородской области.

Налоговым органом данное обстоятельство при доначислении налогов не учтено.

Следовательно, поскольку обязательным критерием для определения размера площади зала обслуживания посетителей и ее учета при исчислении единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности является фактическое использование этой площади налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, а налоговым органом при проведении проверки действительный размер используемой обществом "Пир" площади не определен вследствие того, что им не учтен ряд перечисленных обстоятельств, оснований для признания верным и доказанным вывода налогового органа о превышении обществом "Пир" предельно допустимой площади, позволяющей ему применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не имеется.

Напротив, налогоплательщиком доказано то обстоятельство, что деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась им через три (четыре) отдельных объекта организации общественного питания с площади залов обслуживания посетителей в каждом объекте менее 150 кв. метров.

Довод налогового органа о том, что ряд документов, представленных налогоплательщиком суду области и суду апелляционной инстанции, не мог быть принят судом в качестве доказательств по делу и учитываться при оценке решения налогового органа, обосновываемый ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11, не может быть признан апелляционной коллегией обоснованным в силу следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.10.1999 N 14-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

В определении от 12.07.2006 N 267-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Следовательно, непредставление доказательств в ходе проверки не исключает возможности представить их в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса.

При этом апелляционная коллегия полагает ссылку инспекции на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 19.07.2011 N 1621/11, основанной на неправильном толковании указанной позиции. В названном постановлении отмечено, что гарантируемая Конституцией Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа необходимых документов на момент вынесения им оспариваемого решения.

В случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Обязанность опровергнуть позицию налогоплательщика, в силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается на налоговый орган.

Как следует из текста решения от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП, документы общества "Пир" были изъяты сотрудниками ОРЧ ЭБ и ПК управления Министерства внутренних дел России по г. Белгороду, следовательно, общество не имело возможности в полном объеме представить их налоговому органу в ходе проверки. При этом, поскольку документы у налогоплательщика изымались без описи, установить достоверно, что именно из этих документов могло быть представлено при проведении проверки, но не было представлено, апелляционной коллегии не представляется возможным.

Что касается изменений, внесенных в технический паспорт на здание ресторана "Арт-клуб Студия" в сентябре 2013 года, то данные изменения подлежат учету при рассмотрении дела постольку, поскольку они существовали уже на момент заключения договора аренды от 31.08.2008 и на момент проведения проверки.

Факт внесения в инвентаризационные данные сведений о наличии в отдельных залах ресторана барных стоек лишь подтверждает их наличие, что было установлено и самим налоговым органом при проведении проверки.

В указанной связи апелляционная коллегия не находит оснований для отказа налогоплательщику в принятии в качестве доказательств по делу представленных им документов.

В равной мере суд апелляционной инстанции признает данное право также за налоговым органом, приняв и оценив представленные им доказательства.

В отношении доводов о взаимозависимости общества "Пир" и предпринимателя Билыч Т.С. в силу заинтересованности предпринимателя, как участника общества, в совершении обществом "Пир" определенных хозяйственных операций, апелляционная коллегия считает необходимым указать следующее.

Принципы оценки необоснованной налоговой выгоды сформулированы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 3, 4 Постановления от 12.10.2006 N 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из пункта 9 постановления от 12.10.2006 N 53 следует, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом сама по себе налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, вследствие чего в случае, если суд установит, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из пункта 6 постановления от 12.10.2006 N 53 следует, что такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделок, само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Данное обстоятельство может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления от 12.10.2006 N 53.

Исходя из буквального толкования положений статьи 20 Налогового кодекса, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.12.2003 N 441-О, в ходе мероприятий налогового контроля за правильностью исчисления и уплаты налогов налоговым органом должны быть представлены доказательства того, что отношения между участниками хозяйственных операций, признаваемыми взаимозависимыми лицами, объективно могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Поскольку налоговый орган не доказал, что отношения взаимозависимости между обществом "Пир" и предпринимателем Билыч Т.С. оказывали влияние на условия и экономические результаты их деятельности, а иных обстоятельств, указанных в пункте 5 названного постановления и свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в ходе налоговой проверки установлено не было, у инспекции отсутствовали предусмотренные Кодексом основания для переквалификации деятельности общества "Пир" как деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения, а не под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Отклоняя довод апелляционной жалобы об отсутствии у налогового органа необходимости применения расчетного метода при доначислении обществу "Пир" налогов, предусмотренных общей системой налогообложения, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно подпунктам 3, 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

По общему правилу, установленному статьей 52 Налогового кодекса, налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Данная норма корреспондирует положениям пункта 2 статьи 52 и пункта 5 статьи 54 Кодекса, согласно которым в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговые органы исчисляют налоговую базу и подлежащий уплате с нее налогоплательщиком налог на основе имеющихся у них данных. В том числе, к таким данным относятся как документы и сведения, представленные самим налогоплательщиком по требованию налогового органа (статья 93 Налогового кодекса), так и документы и информация, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, истребованные налоговым органом у его контрагентов и иных лиц, располагающих такими документами и информацией (статья 93.1 Налогового кодекса).

На обязанность налогового органа руководствоваться правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов, при невозможности установить налоговые обязанности налогоплательщика в силу отсутствия данных, необходимых для исчисления налога, указано в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04, от 19.07.2011 N 1621/11, от 10.04.2012 N 16282/11.

Как следует из указанных постановлений, расчетный метод определения налоговых обязанностей налогоплательщика подлежит применению налоговым органом не только в случае непредставления им для налоговой проверки документов бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих совершенные им хозяйственные операции, но и в случаях частичного представления таких документов, поскольку задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

Таким образом, применение расчетного метода исчисления налога является не правом, а обязанностью налогового органа в случае невозможности по итогам проверки сделать обоснованный вывод об объеме налоговых обязанностей налогоплательщика исходя из первичных документов.

Из решения налогового органа от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП усматривается, что основанием для доначисления обществу "Пир" налогов, предусмотренных общей системой налогообложения, явился сделанный при проведении проверки вывод о неправомерности применения обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о наличии у него обязанностей по исчислению и уплате в бюджет налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

В результате проверки налоговый орган определил сумму дохода общества "Пир" за 2009 год, полученную им от осуществления деятельности по предоставлению услуг общественного питания, в размере 28 226 227 руб., сумма расходов - 20 792 146 руб. Соответственно, сумма дохода для целей налогообложения определена в размере 7 434 081 руб., с которой исчислен налог на прибыль за 2009 год в сумме 1 486 816 руб.

Сумма дохода общества "Пир" за 2010 год, по данным налогового органа, составила 31 799 271 руб., сумма принятых расходов - 25 549 200 руб., сумма дохода для целей налогообложения составила 6 250 071 руб. Соответственно, сумма налога на прибыль за 2010 год по данным налогового органа составила 1 250 014 руб.

Дохода общества "Пир" за 2011 год определен налоговым органом в сумме 39 869 873 руб., сумма принятых расходов составила 22 119 652 руб., сумма дохода для целей налогообложения определена в размере 17 750 221 руб. С указанной суммы дохода исчислен налог на прибыль за 2011 год в сумме 3 550 044 руб.

Исходя из тех же данных, в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость выручка налогоплательщика за первый квартал 2009 года определена налоговым органом в сумме 6 349 863 руб., за второй квартал - в сумме 7 000 682 руб., за третий квартал - в сумме 8 152 832 руб., за 4 квартал - в сумме 7 881 193 руб. Налог на добавленную стоимость с указанных налоговых баз (без учета права налогоплательщика на налоговые вычеты) исчислен в суммах соответственно 1 142 975 руб., 1 260 123 руб., 1 467 510 руб., 1 418 615 руб.

За первый квартал 2010 года налоговая база по налогу на добавленную стоимость определена в сумме 6 300 512 руб., с нее исчислен налог в сумме 1 134 092 руб. За второй квартал 2010 года с налоговой базы 7 027 566 руб. исчислен налог в сумме 1 264 962 руб., за третий квартал с налоговой базы 9 242 601 руб. исчислен налог в сумме 1 663 668 руб., за четвертый квартал с налоговой базы 9 558 317 руб. исчислен налог в сумме 1 720 497 руб.

За первый кварта 2011 года налоговая база по налогу на добавленную стоимость определена в сумме 9 119 738 руб., налог с нее исчислен в сумме 1 641 553 руб.; за второй квартал с налоговой базы 10 045 154 руб. исчислен налог в сумме 1 808 128 руб.; за третий квартал с налоговой базы 10 891 052 руб. исчислен налог в сумме 1 960 389 руб.; за четвертый квартал с налоговой базы 10 539 328 руб. исчислен налог в сумме 1 897 079 руб.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и решения по нему, указанные данные определены на основании документов, имеющихся у налогоплательщика и полученных от его контрагентов в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Однако, как это следует из текста решения от 12.09.2012 N 13-15/65ДСП и переписки с управлением Министерства внутренних дел по г. Белгороду, оригиналы бухгалтерских документов общества "Пир", так же как и регистры бухгалтерского учета в электронном виде на материальных носителях были изъяты сотрудниками ОРЧ ЭБ и ПК Управления Министерства внутренних дел России по г. Белгороду еще до начала проведения выездной налоговой проверки, при этом описи изъятых документов не составлялись, что лишило налогоплательщика возможности представить их в ходе проверки в объеме, позволяющем достоверно установить его налоговые обязанности.

Кроме того, следует учесть, что общество, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход, не было обязано вести учет расходов, необходимых для расчета налогов по общей системе налогообложения, следовательно, у него объективно отсутствовали документы и регистры бухгалтерского и налогового учета, позволяющие достоверно установить доходы, расходы и налоговые базы в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Исходя из указанных обстоятельств, суд области обоснованно указал, что в рассматриваемом случае налоговый орган, в целях достоверного определения налоговой обязанности налогоплательщика по уплате налога на прибыль, обязан был применить расчетный метод, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса.

Данный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, согласно которой в случае, если инспекцией принимается решение, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержится предположение о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога подлежит определению исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков, с применением рыночных цен по аналогичным сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Также обоснован вывод суда о том, что при определении обязанностей общества "Пир" по уплате налога на добавленную стоимость налоговый орган должен был учесть его право на налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 80 Налогового кодекса налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

В то же время, как следует из позиции, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 25.06.2013 N 1001/13 по делу N А40-29743/12-140-143, в случае, когда доначисление налога на добавленную стоимость было обусловлено иной юридической оценкой для целей налогообложения хозяйственных операций, следствие чего спорные суммы налоговых вычетов не только не были заявлены налогоплательщиком в налоговых декларациях, но и не были отражены в первичной документации, документы, подтверждающие налоговые вычеты, а также книги покупок при проверке инспекции не представлялись и не могли представляться в силу отсутствия у налогоплательщика обязанности по их ведению.

Заявление вычетов в уточненных налоговых декларациях за проверяемый период означало бы согласие с подходом инспекции относительно обоснованности переквалификации и учета спорных операций при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, что не соответствовало бы действительной позиции общества.

В указанной связи ссылка налогового органа на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 26.04.2011 N 23/11 по делу N А09-6331/2009, не может быть признана применимой в рассматриваемом деле.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия полагает, что у суда области имелись достаточные основания для признания необоснованным произведенного налоговым органом доначисления по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 682 687 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 5 658 187 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 115 356 руб.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода апелляционной коллегии об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 682 687 руб., налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 5 658 187 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 17 115 356 руб., у налогового органа также не имелось оснований и для начисления пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 96 112 руб., налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 865 007 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 2 902 614 руб.

На основании статьи 106 Налогового кодекса лицо может быть привлечено к налоговой ответственности при наличии в его действиях состава налогового правонарушения, предусмотренного соответствующей статьей главы 16 Налогового Кодекса, т.е. виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия).

Статьей 108 Налогового кодекса установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно статье 109 Налогового кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в его совершении либо отсутствии в действиях лица события налогового правонарушения.

Так как материалами дела не доказан факт занижения налогоплательщиком налоговой базы при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, то в его действиях отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса - неуплата или неполная уплата налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 125 737 руб., налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 1 123 637 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 3 144 766 руб., а всего в сумме 4 394 140 руб.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия считает решение арбитражного суда Белгородской области от 20.05.2013 по делу N А08-9038/2012 законным и обоснованным.

Обстоятельства рассматриваемого дела установлены судом области верно. Выводы, сделанные судом, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и им дана правильная оценка. Нормы материального и процессуального права применены верно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В указанной связи оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа не имеется.

Вопрос о распределении государственной пошлины судом не решается, поскольку в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Белгородской области от 20.05.2013 по делу N А08-9038/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.Л. Михайлова

Судьи

Н.А.Ольшанская Е.А. Семенюта