Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 15АП-19835/13

город Ростов-на-Дону

24 декабря 2013 г.

дело N А32-36658/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕРСТРОЙ": представитель Горчаков М.А., паспорт, по доверенности от 29 декабря 2012 года; представитель Лапа С.Д., паспорт, по доверенности от 31 мая 2013 года; представитель Корзенников В.Н., паспорт, по доверенности от 21 августа 2013 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Монолит-БИС": директор Шестов А.Н., паспорт, на основании выписки из протокола N 2 от 3 марта 2009 года; представитель Оганесян Г.А., паспорт, по доверенности от 1 июля 2013 года,

от Шестова Романа Анатольевича: Шестов Роман Анатольевич, паспорт,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕРСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02.10.2013 по делу N А32-36658/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Монолит-БИС" (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕРСТРОЙ" (ИНН 7705676288, ОГРН 1057747562905)

при участии третьего лица Шестова Романа Анатольевича

о взыскании 42 834 105, 59 руб.,

принятое судьей Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монолит-БИС" (далее - общество "Монолит-БИС", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕРСТРОЙ" (далее - общество "ИНТЕРСТРОЙ", ответчик) о взыскании 29 883 908 руб. 50 коп. задолженности по договору строительного подряда, 11 526 860 руб. 54 коп. упущенной выгоды, 1 524 733 руб. 02 коп. неустойки (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Шестов Роман Анатольевич (далее - Р.А. Шестов, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 4 мая 2011 года в иске отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в сумме 200 000 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 года решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 мая 2011 года оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2012 года решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 мая 2011 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что основанный на факте неподписания ответчиком актов о приемке выполненных работ вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности выполнения работ на сумму, превышающую сумму оплаты, сделан без учета пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и содержания проведенной в рамках апелляционного производства экспертизы. Судами не исследован вопрос о мотивах отказа ответчика от подписания актов выполненных работ с учетом требований статьи 753 ГК РФ. Апелляционный суд не выяснил наличие у ответчика исполнительной документации на выполненные истцом работы, отражение в ней выполнения спорных работ. Вывод апелляционного суда о несогласовании ответчиком проектно-сметной документации сделан без оценки писем истца о направлении ответчику локальных сметных расчетов в совокупности с фактом выполнения работ обществом на согласованном сторонами объекте.

При новом рассмотрении дела истец в соответствии со статьей 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика долг за выполненные по договору ИС-156/l-09 от 20 ноября 2009 года работы в размере 29 565 650 руб. 19 коп., убытки в виде упущенной выгоды в размере 15 290 466 руб. 99 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 5 октября 2010 года по 22 августа 2013 года в размере 7 032 929 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 2 октября 2013 года иск удовлетворен в части. С ответчика в пользу истца взыскан долг в сумме 29 565 650 руб. 19 коп., проценты в сумме 7 032 929 руб. 03 коп., судебные расходы по оплате судебных экспертиз в сумме 172 865 руб. 92 коп. В остальной части иска отказано. С общества "Монолит-БИС" взыскана государственная пошлина в сумме 59 000 руб. С общества "ИНТЕРСТРОЙ" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 141 000 руб. Обществу "Монолит-БИС" с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края возвращены денежные средства в размере 61 199 руб. 88 коп.

Общество "ИНТЕРСТРОЙ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда в части удовлетворения иска отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Из содержания писем истца невозможно достоверно установить общее количество переданных ответчику актов формы КС-2; в деле отсутствуют доказательства передачи имеющихся в деле актов в количестве 31 на сумму 114 380 299 руб., поскольку они датированы позже дат сопроводительных писем; акты, переданные имеющимися в деле письмами, в деле отсутствуют. Заключения судебных экспертиз не являются достоверными доказательствами объемов и стоимости выполненных истцом работ. Истцом завышена стоимость работ по устройству насыпи из дренирующего грунта (песка мелкозернистого), вывозу растительного слоя, а также необоснованно включены в цену дополнительных работ лимитированные затраты. Суд первой инстанции не принял во внимание, что выполнение работ по срезке растительного слоя и минерального грунта ответчиком не согласовывалось. Истцом без согласования с ответчиком увеличен объем работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3) на 118,39 м. Из содержания акта формы КС-2 N 35 следует, что истец дважды выставил к оплате одну и ту же работу по разборке пути Р-65, оцененную по цене, установленной в приложении N 3 (поз. 3.1), а второй раз - по иной расценке, которая сторонами не согласовывалась. Суд первой инстанции не принял во внимание пункт 4.3 договора, которым установлено гарантийное удержание генподрядчиком суммы в размере пяти процентов от выполненных объемов работ в качестве гарантии на период выполнения работ (при заявленной истцом стоимости работ составляет 6 748 437 руб.), которое ответчик вправе удержать по причине не выполнения истцом работ в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву общество "Монолит-БИС" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители истца поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнения к ней.

Третье лицо поддержало правовую позицию истца.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 19 декабря 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон и третьего лица.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается в части взыскания с ответчика в пользу истца долга в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. и процентов в сумме 7 032 929 руб. 03 коп., не оспаривается в части отказа в иске, и в судебном заседании участвующие в деле лица не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 ноября 2009 года между обществом "Монолит-БИС" (субподрядчик) и обществом "ИНТЕРСТРОЙ" (генеральный подрядчик) был заключен договор подряда N ИС-156/1-09, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по устройству земляного полотна и водоотводных сооружений для объектов "Станция Железный Рог", "Соединительный путь от км 8 до ст. Железный Рог", "Разъезд 22 км", "Внутриплощадочные железные дороги" на строительстве объекта "Таманский перегрузочный комплекс по перегрузке нефти и нефтепродуктов и СУГ" в районе п. Волна Темрюкского района Краснодарского края. Стоимость работ согласована сторонами в размере 203 562 798 руб. 28 коп., является твердой и включает в себя стоимость всех видов работ, затрат, материалов и оборудования, как учтенных, так и неучтенных (пункты 2.1 - 2.3 договора). Срок выполнения работ - до 30 апреля 2010 года в соответствии с графиком производства работ с условием о возможности изменения сроков путем оформления дополнительных соглашений.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что письмом от 9 сентября 2010 года N 2/890Э генеральный подрядчик известил субподрядчика об одностороннем расторжении договора подряда в соответствии с пунктом 11.2 указанного договора и предложил направить уполномоченных представителей для составления акта сверки и акта о приостановлении строительства.

Пунктом 11.2 договора предусмотрено право генерального подрядчика отказаться от исполнения договора в случае задержки строительства более чем на два месяца.

По состоянию на 9 сентября 2010 года работы по договору в полном объеме не выполнены, просрочка выполнения работ составила более четырех месяцев.

Доводы истца о том, что просрочка обусловлена обстоятельствами, за которые отвечает ответчик, в том числе нарушением сроков согласования локальных сметных расчетов, передачи технической документации, наличия в технической документации недоработок, несвоевременной передачей строительной площадки, подлежат отклонению в силу следующего.

Из материалов дела не следует, что несогласование локальных смет исключало выполнение работ по спорному договору, поскольку условие о ценах работ по спорному договору было согласовано в укрупненном сметном расчете, согласованном сторонами в качестве приложения N 3 к договору; данным приложением, а также приложением N 1 к договору были согласованы виды и объемы работ, в силу чего основания для вывода о незаключенности спорного договора по основанию несогласованности условия о предмете отсутствуют. В силу выраженной в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным в условиях, когда сторонами согласован предмет договора. Из этого следует, что не согласование заказчиком локальных сметных расчетов, не привело к исключающей исполнимость подрядного обязательства определенности в правоотношениях из спорного договора.

Кроме того, из статьи 716 ГК РФ следует, что зависящие от заказчика обстоятельства, обусловливающие невозможность завершения работы в обусловленный договором срок, имеют юридическое значение только в том случае, если подрядчик, исполнив обязанность по немедленному предупреждению заказчика, приостановил работу до получения указаний заказчика. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах либо предупредивший, но продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Данная норма направлена на установление достоверности причинной связи между обстоятельством, на которое ссылается нарушивший срок выполнения работ подрядчик, и невозможностью соблюдения данного срока.

В деле отсутствуют доказательства того, что подрядчик приостановил работы по причинам необеспечения готовности объекта для выполнения работ, не предоставления необходимой документации либо несогласования локальных смет, уведомив о таком приостановлении ответчика.

При таких обстоятельствах соответствующий довод истца не свидетельствует об изменении определенного договором срока выполнения работ (данная правовая позиция выражена в определении ВАС РФ от 15 апреля 2010 года N ВАС-3814/10 по делу N А60-12173/2009-С11, постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 21 февраля 2011 года по делу N А32-9789/2010, от 3 февраля 2010 года по делу N А53-8754/2009).

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что по состоянию на 9 сентября 2010 года у ответчика существовало вытекающее из пункта 3 статьи 708 ГК РФ, пункта 11.2 договора право на односторонний отказ от договора.

Данное право было осуществлено ответчиком путем направления в адрес истца письма N 2/890Э от 9 сентября 2010 года.

Поскольку лицо, состоящее в договорных отношениях с другим лицом, не может предполагать о прекращении этих отношений по правилам пункта 3 статьи 450 ГК РФ до тех пор, пока оно не будет проинформировано об одностороннем отказе контрагента от исполнения сделки, постольку договорные отношения при допускаемом законом или договором одностороннем отказе одной из сторон от договора считаются прекращенными с момента восприятия другой стороной соответствующего волеизъявления другой стороны.

Из письма истца N 320 от 8 сентября 2010 года следует, что письмо ответчика N 2/890Э от 9 сентября 2010 года было получено субподрядчиком посредством факсимильной связи 8 сентября 2010 года в 9 часов 07 минут (т.3, л.д. 134). Поскольку на указанный день ответчик обладал правом на односторонний отказ от договора, а материалами дела подтверждается факт восприятия истцом волеизъявления ответчика, направленного на односторонний отказ от договора, 8 сентября 2010 года, постольку в соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ спорный договор считается расторгнутым с 9 сентября 2010 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ правовым последствием расторжения договора является прекращение возникших из него обязательств. Таким образом, с 9 сентября 2010 года прекратилась обязанность истца по выполнению работ по спорному договору и обязанность ответчика по приемке и оплате работ, выполненных истцом после этой даты.

Между тем, расторжение договора подряда не является основанием для прекращения обязанности заказчика по оплате выполненных подрядчиком на день расторжения договора работ, результаты которых остались во владении заказчика. Обязанность по оплате работ, выполненных подрядчиком после того, как ему стало известно о расторжении договора заказчиком, не может быть возложена на последнего, поскольку в этом случае подрядчик выполняет работы, зная об отсутствии подрядного обязательства, что исключает возникновение обязанности заказчика по их оплате на основании пункта 4 статьи 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах юридически значимым обстоятельством для разрешения настоящего дела является установление объема и стоимости работ, выполненных истцом по состоянию на 9 сентября 2010 года.

В доказательство факта выполнения работ по спорному договору истцом представлены подписанные им в одностороннем порядке 35 актов формы КС-2 (акты N N 1- 31 от 31 августа 2010 года, акты NN 32-35 от 8 сентября 2010 года) на общую сумму 120 749 075 руб. без НДС. Данные акты содержат сведения о выполнении истцом в период с 20 марта 2010 года по 8 сентября 2010 года работ по договору (согласно указанию в актах - учтенных договором работ) на общую сумму 111 826 349 руб. и дополнительных работ на общую сумму 8 922 726 руб.

При оценке достоверности сведений о факте выполнения и объемах выполненных истцом работ по актам КС-2 N N 1-31 от 31 августа 2010 года апелляционный суд установил следующее.

Материалы дела свидетельствуют о том, что акты КС-2 N N 1-31 от 31 августа 2010 года были направлены ответчику письмом N 293 от 29 августа 2010 года, то есть до расторжения договора.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта.

В деле также имеются письма ответчика, которыми последний отказывался от приемки работ по представленным истцом актам, мотивируя отказ несогласием с объемом и стоимостью работ, а также несогласованием выполнения дополнительных работ по договору.

Для установления фактического объема и стоимости выполненных истцом работ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

Заключением судебной экспертизы N 80/16.1 от 8 июля 2013 года, выполненным экспертом ООО НПП "ЮрИнСтрой" С.Н. Рыковым на основании определения суда первой инстанции от 2 апреля 2013 года, сделаны следующие выводы: стоимость предусмотренных договором работ при перемещении грунта на 20 км составляет 111 826 349 руб., стоимость предусмотренных договором работ при перемещении грунта на 5 км составляет 104 233 427 руб. 80 коп., стоимость дополнительных работ составляет 8 337 956 руб. 57 коп.

Из имеющихся в деле письменных пояснений эксперта (т.13, л.д. 122-132) следует, что при расчетах стоимости работ экспертом были допущены арифметические ошибки; с учетом устранения арифметических ошибок стоимость предусмотренных договором работ при перемещении грунта на 20 км составляет 111 774 585 руб., стоимость дополнительных работ составляет 8 704 799 руб. 57 коп.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу. В соответствии со статьями 64, 82 и 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое исследуется арбитражным судом наряду с другими доказательствами и в силу части 5 статьи 71 АПК РФ не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

При оценке указанного заключения апелляционный суд установил следующее.

При выполнении экспертного исследования экспертом был проведен осмотр объекта работ; между тем, объемы фактически выполненных истцом работ посредством натурных исследований экспертом не определялись, что подтверждается содержанием исследовательской части заключения эксперта, согласно которому объем фактически выполненных истцом работ определен по объемам, указанным в актах КС-2 N N 1-35 от 12 августа 2010 года (стр. 21 экспертного заключения). В исследовательской части заключения также отсутствуют сведения о видах и объемах работ, выполнение которых подтверждается исполнительной документацией.

В исследовательской части заключения эксперта отсутствуют выводы об объемах выполненных истцом работ, предусмотренных договором. Стоимость данных работ в варианте перемещения грунта на 20 км определена экспертом путем арифметического сложения соответствующих сумм из актов формы КС-2, подписанных истцом в одностороннем порядке. Стоимость данных работ в варианте перемещения грунта на 5 км в исследовательской части не обоснована; как следует из пояснений эксперта, при определении данной стоимости экспертом была применена предусмотренная укрупненным сметным расчетом расценка, деленная на 4.

Выводы эксперта об объемах выполненных истцом дополнительных работ, не предусмотренных договором, представляют собой результат выборки соответствующих сведений из актов формы КС-2, где соответствующие данные указаны в разделах "Дополнительные работы, не учтенные договором". При этом экспертом в качестве дополнительных работ были оценены только те работы, которые в качестве таковых названы в актах формы КС-2, составленных истцом в одностороннем порядке. Между тем, как следует из актов формы КС-2, истец включил в раздел "Работы, учтенные договором" по актам формы КС-2 N N 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 28, 29 работы по удлинению крупной водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3) в количестве 193,11 п.м., тогда как приложениями NN 1, 3 к договору предусмотрено их выполнение в количестве 104 п.м.; из заключения эксперта следует, что стоимость всего указанного истцом объема данных работ включена экспертом в стоимость работ, предусмотренных договором. Признавая обоснованным возражения ответчика по пункту 5 акта формы КС-2 N 5 (стр. 21 заключения эксперта), эксперт не корректирует соответствующим образом стоимость работ по указанному акту, указывая в заключении стоимость, определенную истцом.

Таким образом, объем и стоимость спорных работ, как предусмотренных договором, так и дополнительных работ, определена экспертом на основании сведений, содержащихся в актах формы КС-2, составленных в одностороннем порядке истцом.

Поскольку назначение судебной экспертизы имело своей целью установление достоверности указанных в составленных в одностороннем порядке истцом актах формы КС-2 сведений об объемах и стоимости работ, постольку определение объема и стоимости данных работ на основании этих же актов без проверки их соответствия фактически выполненным объемам, определенным в результате натурного исследования, не позволяет оценить заключение эксперта в качестве достоверного доказательства объема и стоимости данных работ.

Довод истца о том, что выполнение всего указанного в актах формы КС-2 N N 1-35 объема работ подтверждается исполнительной документацией, противоречит исследовательской части заключения эксперта, в которой указано на отсутствие исполнительной документации на работы, предусмотренные договором (отсутствуют исполнительная схема фактически выполненных работ, полный комплект рабочей исполнительной документации), отсутствие исполнительной документации на дополнительные работы (отсутствуют согласованный сторонами укрупненный расчет стоимости устройства земляного полотна и водоотводных сооружений, исполнительная схема фактически выполненных работ, полный комплект рабочей исполнительной документации, сводная ведомость объемов работ), а также отсутствие в журнале учета выполненных работ формы КС-6 сведений об объемах фактически выполненных истцом работ на объекте (стр. 9, 16 экспертного заключения). Здесь же экспертом сделан вывод о том, что объемы фактически выполненных истцом работ документально не подтверждены, в связи с чем технически невозможно определить стоимость фактически выполненных истцом работ с учетом представленной исполнительной документации (стр. 16 экспертного заключения). Данные выводы подтверждены экспертом в письменных пояснениях, имеющихся в деле (т.13, л.д. 124-125, 131-132).

Поскольку заключение судебной экспертизы и письменные пояснения эксперта как лица, обладающего специальными познаниями в области строительства, свидетельствуют о необоснованности указанного довода истца, а суд не обладает специальными познаниями в области строительства, позволяющими соотнести содержание имеющейся в деле исполнительной документации с конкретными показателями объемов строительных работ, выраженных в куб.м, погонных метрах и т.п. в актах формы КС-2, постольку указанный довод истца подлежит отклонению.

Исследование заключения судебной экспертизы, проведенной на основании определения апелляционного суда от 8 июля 2011 года, экспертами государственного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" О.Б. Родионенко, Е.О. Куприяновой, не позволяет устранить неопределенность в вопросе об объемах и стоимости спорных работ, поскольку по результатам данного экспертного исследования был сделан вывод о технической невозможности определения в полном объеме фактически выполненных истцом спорных работ (как входящих в предмет договора, так и дополнительных) по причине отсутствия журнала общих производственных работ, журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а), справок, подтверждающих перевозку грузов на 20 км, исполнительной геодезической съемки, сводного сметного расчета стоимости строительства, объектных смет. Как указано экспертами, определенная ими стоимость работ носит условный характер, так как не подтверждена исполнительной документацией. При таких обстоятельствах данное заключение судебной экспертизы не позволяет достоверно установить объем и стоимость фактически выполненных истцом спорных работ.

При таких обстоятельствах юридически значимые обстоятельства подлежат установлению на основании имеющихся в деле доказательств с учетом установленного вытекающего из части 1 статьи 65 АПК РФ распределения бремени доказывания.

Как следует из материалов дела, по состоянию на день расторжения спорного договора истцом ответчику были представлены акты формы КС-2 N N 1 - 31 на общую сумму 134 968 752 руб. 82 коп. (с НДС), что подтверждается письмом истца N 293 от 29 августа 2010 года. Данная сумма соответствует указанной в этих актах общей стоимости работ без НДС в размере 114 380 299 руб. Факт получения данного письма подтверждается проставленным на нем штампом входящей корреспонденции ответчика N 2/1391 от 30 августа 2010 года.

Письмом N 2/968Э от 28 сентября 2010 года ответчик заявил возражения по актам формы КС NN 1-31 (т.3, л.д. 85-86).

При таких обстоятельствах материалы дела позволяют достоверно установить факт предъявления истцом ответчику на день расторжения спорного договора актов формы КС-2 N N 1 - 31 от 31 августа 2010 года, имеющихся в деле (т.1, л.д. 108 - 174).

Акты формы КС-2, которые, как утверждает истец, представлялись им ответчику письмами N 88 от 31 марта 2010 года, N 148 от 11 мая 2010 года, N 173 от 30 мая 2010 года, N 208 от 29 июня 2010 года, N 254 от 30 июля 2010 года, N 287 от 20 августа 2010 года, в деле отсутствуют, в силу чего у апелляционного суда отсутствует возможность установить тождество сведений о выполненных работах, предложенных истцом к приемке ответчику актами формы КС-2, переданными по указанным письмам, и сведений о работах, предложенных истцом к приемке ответчику актами формы КС-2 NN 1-31 от 31 августа 2010 года, имеющимися в деле.

При оценке обоснованности возражений, заявленных ответчиком по объему и стоимости работ, предложенных ему к приемке актами N N 1-31 от 31 августа 2010 года, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из письма ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по стоимости работ по устройству насыпи, указав на необходимость применения согласованной сторонами в пункте 1.5 приложения N 3 к договору цены данных работ в размере 310 руб. 11 коп./куб.м. Данное возражение заявлено по актам формы КС-2 N 1 (поз. 4), N 5 (поз. 4), N 21 (поз. 4), N 31 (поз. 3) (т.3, л.д. 85-86).

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Приложением N 3 к договору установлен объем работ по устройству насыпи из дренирующего грунта (песок мелкозернистый) в количестве 201 000 куб.м и цена данных работ в размере 310 руб. 11 коп./куб.м (пункт 1.5 приложения N 3).

Как следует из актов формы КС-2 N 1 (поз. 4), N 5 (поз. 4), N 21 (поз. 4), N 31 (поз. 3), указанными актами истец предложил ответчику к приемке работы по устройству насыпи в общем объеме 167 632,12 куб.м; при этом стоимость работ была определена истцом как совокупность двух элементов - цена работ (22 руб. 12 коп. за 1 куб.м) и цена материала (песка) (287 руб. 99 коп. за 1 куб.м). При этом количество материала, предложенного к приемке заказчику, не соответствует объему работ; количество материала - 188 753,76 куб.м - определено истцом путем увеличения объема работ на коэффициент 1,126.

В обоснование применения данного коэффициента истец ссылается на ТЕР81-02-01-2001.

Между тем, из материалов дела не следует, что ТЕР81-02-01-2001 был согласован сторонами для применения к спорным правоотношениям. Доказательства того, что данный ТЕР подлежит применению к спорным правоотношениям в силу его обязательного характера, в деле отсутствуют. Из дела не следует, что работы по спорному договору выполнялись за счет средств государственного или местного бюджета либо целевых внебюджетных фондов. Из письма Госстроя России от 10 ноября 2003 года N НК-7224/10 следует, что как расценки, так и коэффициенты сметных нормативных баз (ТЕР-2001) носят рекомендательный характер.

При таких обстоятельствах основания для применения ТЕР81-02-01-2001 при определении стоимости работ по устройству насыпи отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

При таких обстоятельствах определенная пунктом 1.5 приложения N 3 к договору цена работ по устройству насыпи в размере 310 руб. 11 коп./куб.м. включает в себя компенсацию издержек подрядчика по приобретению всех необходимых для выполнения этих работ материалов, в том числе песка вне зависимости от его фактически использованного количества.

Общий объем работ по устройству насыпи, предложенный истцом к приемке ответчиком по актам формы КС-2 N 1 (поз. 4), N 5 (поз. 4), N 21 (поз. 4), N 31 (поз. 3), составляет 167 632,12 куб.м. Данный объем ответчиком не оспаривается, а потому признается апелляционным судом достоверным.

Стоимость данного объема работ по устройству насыпи по определенной пунктом 1.5 приложения N 3 к договору цене (310 руб. 11 коп./куб.м) составляет 51 984 396 руб. 74 коп.

Между тем, как следует из содержания актов формы КС-2 N 1 (поз. 4), N 5 (поз. 4), N 21 (поз. 4), N 31 (поз. 3), общая стоимость данных работ определена истцом в сумме 58 067 212 руб.

Таким образом, сумма в размере 6 082 815 руб. 26 коп. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по факту выполнения истцом работ по вывозу грунта на 20 км.

При оценке обоснованности данных возражений апелляционный суд установил следующее.

Из приложения N 1 к договору следует, что в его предмет были включены работы по вывозу растительного слоя в отвал на расстояние 20 км в объеме 102 200 куб.м; приложением N 3 к договору была согласована цена данных работ в размере 109 руб. 24 коп. / куб.м (пункт 1.2 приложения N 3).

Актами формы КС-2 N N 1, 5, 21, 31 истцом ответчику были предложены к приемке работы по вывозу растительного слоя на расстояние 20 км в общем объеме 92 326,4 куб.м на общую сумму 10 085 735 руб. по установленной приложением N 3 цене.

Из писем ответчика N 2/968Э, N 2/770Э следует, что последний оспаривает факт выполнения истцом работ по вывозу растительного слоя на 20 км.

Поскольку акты ответчиком не подписаны, постольку бремя доказывания факта выполнения данных работ в предложенном к приемке объеме лежит на истце.

Между тем, доказательства фактического выполнения работ по вывозу растительного слоя на расстояние 20 км в общем объеме 92 326,4 куб.м в деле отсутствуют. Истцом не представлены путевые листы, а равно иные первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение данных работ.

Довод истца о недостоверности справки Администрации Таманского сельского поселения от 10 июля 2013 года, содержащей сведения о том, что истцом груз вывозился в отвал, находящийся на расстоянии от 0,5 до 4,5 км от места работ, по причине того, что данный орган не может обладать соответствующими сведениями, подлежит отклонению, поскольку из материалов дела следует, что маршрут движения автотранспорта при выполнении спорных работ истцу был согласован Администрацией Таманского сельского поселения (письмо N 02.01-28/1207 от 16 октября 2009 года - т.2, л.д. 70-71). Доказательства, позволяющие достоверно опровергнуть предоставленные органом местного самоуправления сведения, в деле отсутствуют.

В письме ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года также выражено возражение по объему работ по вывозу растительного слоя по акту N 5, определенному истцом в количестве 18 200,9 куб.м; данным возражением ответчик признает факт выполнения данных работ в соответствии с рабочей документацией в объеме 15 492,9 куб.м. Как следует из заключения судебной экспертизы N 80/16.1 от 8 июля 2013 года, объем работ, указанный ответчиком в замечаниях, соответствует ведомости объемов работ.

Поскольку истцом не представлены первичные документы, позволяющие достоверно установить факт вывоза по акту КС-2 N 5 растительного слоя в количестве 18 200,9 куб.м, постольку с учетом содержания возражений ответчика по данной работе материалы дела позволяют достоверно установить факт выполнения работ по вывозу растительного слоя по акту КС-2 N 5 в объеме 15 492,9 куб.м

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о возможности достоверно установить факт выполнения истцом работ по вывозу растительного слоя на расстояние 5 км в количестве 89 618,4 куб.м.

Из материалов дела следует, что при заключении договора сторонами не была согласована цена работ по вывозу растительного слоя на расстояние 5 км. Цена на данный вид работ как дополнительные работы была согласована в представленной ответчиком новой редакции укрупненного сметного расчета (приложение N 3 к договору) в размере 27 руб./куб.м (пункт 3.7 приложения).

Поскольку доказательства согласования иной цены на работы по вывозу растительного слоя на расстояние 5 км в деле отсутствуют, постольку фактически выполненные истцом работы по вывозу растительного слоя в объеме 89 618,4 куб.м подлежат оплате по цене 27 руб./куб.м. Общая стоимость таких работ составляет 2 419 696 руб. 80 коп. (без НДС)

При таких обстоятельствах, сумма в размере 7 666 038 руб. 20 коп. (без НДС) (10 085 735 руб. - 2 419 696 руб. 80 коп.) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

При оценке довода апелляционной жалобы о том, что в стоимость работ необоснованно включены дополнительно выполненные истцом объемы работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3 к договору), апелляционный суд установил следующее.

Из актов формы КС-2 N N 1-31 следует, что общий объем работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3 к договору), предложенный истцом к приемке ответчику, составил 193,11 м (в том числе акт N 2 - 10,99 м, N 3 - 10,99 м, N 6 - 11,90 м, N 7 - 10,99 м, N 8 - 6,44 м, N 9 - 7,35 м, N 10 - 3,71 м, N 11 - 5,53 м, N 12 - 6,44 м, N 13 - 1,82 м, N 14 - 2,8 м, N 15 - 11,06 м, N 16 - 8,26 м, N 17 - 12,88 м, N 18 - 10,15 м, N 19 - 16,52 м, N 20 - 7,35 м, N 23 - 4,62 м, N 24 - 8,26 м, N 25 - 10,07 м, N 26 - 16,45 м, N 28 - 5,53 м, N 29 - 3,00 м).

Пунктом 2.1 приложения N 3 к договору сторонами был согласован объем работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3 к договору) в количестве 104 м.

Таким образом, работы по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3 к договору) в количестве 89,11 м в части, превышающей согласованный сторонами объем, являются дополнительными (193,11 м - 104 м). Из материалов дела не следует, что сторонами было согласовано выполнение дополнительных работ по удлинению трубы в количестве 89,11 м.

Пунктом 2.2 договора цена работ определена в качестве твердой.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Доказательства уведомления истцом ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3 к договору) в объеме 89,11 м в деле отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из актов формы КС-2 N N 2-29 следует, что дополнительные работы по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения N 3 к договору) в объеме 89,11 м выполнялись в течение периода с 20 марта 2010 года по 31 августа 2010 года. Доказательства того, что их выполнение без согласования с заказчиком было обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах последнего, при этом в период с 20 марта 2010 года по 31 августа 2010 года у истца отсутствовала возможность уведомить ответчика о необходимости их выполнения, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах у истца отсутствует право требовать оплаты дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м в объеме 89,11 м.

Стоимость дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м в объеме 89,11 м определена истцом по установленной пунктом 2.1 приложения N 3 к договору цене (40 162 руб. 62 коп./м ) в общей сумме 3 578 891 руб. 07 коп. (без НДС).

При таких обстоятельствах, сумма в размере 3 578 891 руб. 07 коп. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по приемке указанных в акте формы КС-2 N 31 работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб. (пункты 4, 5 акта) как выполненных дополнительно без согласования с заказчиком.

При оценке данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Из приложений N 1, 3 к договору не следует, что при заключении договора сторонами было достигнуто соглашение о выполнении в составе образующих предмет договора работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб. Факт согласования данных работ ответчиком также не следует из представленной ответчиком новой редакции укрупненного сметного расчета.

Таким образом, данные работы являются дополнительными работами, которые выполнены без согласования с ответчиком.

Пунктом 2.2 договора цена работ определена в качестве твердой.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из акта КС-2 N 31, работы по данному акту выполнялись в период с 21 июля 2010 года по 31 августа 2010 года. Доказательства того, что выполнение работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб. без согласования с заказчиком было обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах последнего, при этом в период с 21 июля 2010 года по 31 августа 2010 года у истца отсутствовала возможность уведомить ответчика о необходимости их выполнения, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах у истца отсутствует право требовать оплаты дополнительных работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб.

При таких обстоятельствах, сумма в размере 1 422 067 руб. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения против увеличения стоимости работ на коэффициент на лимитированные затраты в размере 3,86% от стоимости работ.

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

При формировании стоимости работ по актам формы КС-2 N N 1-31 истец увеличил стоимость дополнительных работ (раздел актов "Дополнительные работы, не учтенные договором") на лимитированные затраты в сумме 3,86% от стоимости дополнительных работ в общем размере 310 828 руб., в том числе по акту N 1 - 15 387 руб., N 2 - 12 107 руб., N 3 - 9 630 руб., N 4 - 9 393 руб., N 5 - 15 256 руб., N 6 - 4 875 руб., N 7 - 3 523 руб., N 8 - 1 176 руб., N 9 - 1 399 руб., N 10 - 1 289 руб., N 11 - 1 202 руб., N 12 - 1 736 руб., N 13 - 1 109 руб., N 14 - 1 303 руб., N 15 - 2 699 руб., N 16 - 1 560 руб., N 17 - 3 204 руб., N 18 - 5 472 руб., N 19 - 2 683 руб., N 20 - 3 493 руб., N 21 - 40 332 руб., N 22 - 3 798 руб., N 23 - 1 496 руб., N 24 - 1 759 руб., N 25 - 1 167 руб., N 26 - 1 260 руб., N 27 - 1 925 руб., N 28 - 1 287 руб., N 29 - 2 823 руб., N 30 - 104 276 руб., N 31 - 54 892 руб.

Как указано выше, цена работ по спорному договору, является твердой. Цена на дополнительные работы была согласована сторонами в новой редакции укрупненного сметного расчета, факт подписания которого стороны не отрицают. Ни договором, ни указанным укрупненным сметным расчетом применение коэффициента на лимитированные затраты в размере 3,86% от стоимости дополнительных работ предусмотрено не было.

При таких обстоятельствах сумма в размере лимитированных затрат в размере 310 828 руб. (без НДС) была предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по объему работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля, определенному в акте КС-2 N 3 в объеме 28 кв.м (поз. 7 акта); данным возражением ответчик признает факт выполнения данных работ в соответствии с рабочей документацией в объеме 24 кв.м.

Поскольку истцом не представлены первичные документы, позволяющие достоверно установить факт выполнения им работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля в объеме 28 кв.м, постольку с учетом содержания возражений ответчика по данной работе материалы дела позволяют достоверно установить факт ее выполнения в количестве 24 кв.м.

Стоимость данных работ определена истцом по цене, определенной согласованной сторонами новой редакцией укрупненного сметного расчета (2 387 руб. за кв.м). Таким образом, стоимость работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля, указанных в акте КС-2 N 3 (поз. 7), в части, выполнение которой не подтверждается материалами дела (4 кв.м) составляет 9 548 руб. (без НДС).

При таких обстоятельствах, сумма в размере 9 548 руб. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по стоимости работ по засыпке труб песком, указав на неприменимость коэффициента на расход песка по причине его учета договорной ценой. Данное возражение заявлено по актам формы КС-2 N 4 (поз. 20), N 22 (поз. 14), N 27 (поз. 7), N 29 (поз. 13) (т.3, л.д. 85-86).

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Данные работы, как следует из указанных актов, относятся к работам, не учтенным договором, цена на которые была согласована сторонами в новой редакции укрупненного сметного расчета (поз. 3.61) в размере 310 руб./куб.

Как следует из актов формы КС-2 N 4 (поз. 20), N 22 (поз. 14), N 27 (поз. 7), N 29 (поз. 13), указанными актами истец предложил ответчику к приемке работы по засыпке труб песком в общем объеме 477,27 куб.м (в том числе актом N 4 - 228,57 куб.м, N 22 - 98,3 куб.м, N 27 - 57,42 куб.м, N 29 - 92,98 куб.). При определении объема данных работ истцом был применен коэффициент 1,126 к объему фактически выполненных работ, который, как следует из указанных актов, составляет 423,88 куб.м (в том числе по акту N 4 - 203 куб.м, N 22 - 87,3 куб.м, N 27 - 51 куб.м, N 29 - 82,58 куб.).

Как указано выше, коэффициент 1,126 установлен ТЕР81-02-01-2001. Данный ТЕР не был согласован сторонами для применения к спорным правоотношениям ни договором, ни подписанным в новой редакции укрупненным сметным расчетом, которым была согласована цена на данную работу. Доказательства того, что данный ТЕР подлежит применению к спорным правоотношениям в силу его обязательного характера, в деле отсутствуют. Из материалов дела не следует, что работы по спорному договору выполнялись за счет средств государственного или местного бюджета либо целевых внебюджетных фондов. Из письма Госстроя России от 10 ноября 2003 года N НК-7224/10 следует, что как расценки, так и коэффициенты сметных нормативных баз (ТЕР-2001) носят рекомендательный характер.

При таких обстоятельствах основания для применения ТЕР81-02-01-2001 при определении объема и стоимости работ по засыпке труб песком отсутствуют.

При таких обстоятельствах материалы дела позволяет достоверно установить объем работ по засыпке труб песком, указанных в актах формы КС-2 N 4 (поз. 20), N 22 (поз. 14), N 27 (поз. 7), N 29 (поз. 13) в размере 423,88 куб.м.

Общая стоимость работ по засыпке труб песком, указанных в актах формы КС-2 N 4 (поз. 20), N 22 (поз. 14), N 27 (поз. 7), N 29 (поз. 13) определена истцом в сумме 148 007 руб. по цене 310 руб. 11 коп.

Стоимость данных работ в объеме, определенном без коэффициента 1,126, по цене, установленной в новой редакции укрупненного сметного расчета (поз. 3.61 - 310 руб./куб.м) составляет 131 402 руб. (без НДС).

Таким образом, сумма в размере 16 605 руб. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 N N 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

В письме ответчика N 2/968Э от 28 сентября 2010 года также выражено возражение по объему работ по уплотнению площадки выемки по акту N 5 (поз. N 9), определенному истцом в количестве 1 884,54 куб.м; данным возражением ответчик признает факт выполнения данных работ в объеме 1 256,36 куб.м.

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Данное возражение не мотивировано ответчиком ссылкой на рабочую или иную документацию. Из заключения судебной экспертизы N 80/16.1 от 8 июля 2013 года следует, что указанный истцом объем работ подтверждается актами скрытых работ, исполнительной схемой, ведомостью контрольной нивелировки, подписанными ответчиком.

Таким образом, данное возражение ответчика не может быть признано обоснованным. При таких обстоятельствах материалы дела позволяют достоверно установить факт выполнения истцом работ по уплотнению площадки выемки в объеме 1 884,54 куб.м, указанном в акте N 5 (поз. N 9).

Из изложенного следует, что общая стоимость работ по имеющимся в деле актам N N 1-31 от 31 августа 2010 года, факт выполнения которых подтверждается материалами дела и подлежащих оплате ответчиком составляет 95 293 506 руб. 54 коп. без НДС (114 380 299 руб. - 6 082 815 руб. 26 коп. (необоснованное завышение стоимости работ по устройству насыпи) - 7 666 038 руб. 20 коп. (необоснованное завышение стоимости работ по вывозу растительного слоя) - 3 578 891 руб. 07 коп. (стоимость дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м, выполненных без согласования с заказчиком) - 1 422 067 руб. (стоимость дополнительных работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2.2 км в количестве 3 957,54 куб.м, выполненных без согласования с заказчиком) - 310 828 руб. (лимитированные затраты, не предусмотренные договором) - 9 548 руб. (стоимость части работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля, выполнение которой не подтверждается материалами дела) - 16 605 руб. (необоснованное завышение стоимости работ по засыпке труб песком).

Данная сумма соответствует сумме стоимости работ с НДС в размере 112 446 337 руб. 72 коп.

Как следует из материалов дела, акты формы КС-2 N N 32-35 на общую сумму 6 368 776 руб. без НДС (7 515 155 руб. 68 коп. с НДС) были направлены истцом ответчику сопроводительным письмом N 325 от 14 сентября 2010 года, т.е. после того, как истцу стало известно о расторжении спорного договора.

Поскольку данные акты были направлены ответчику после расторжения договора, постольку к данным актам может быть применена статья 753 ГК РФ только в том случае, если истцом доказан факт выполнения данных работ до дня расторжения договора.

Между тем, первичная документация, позволяющая достоверно установить факт выполнения данных работ по состоянию на 8 сентября 2010 года, в деле отсутствует. Содержащиеся в актах КС-2 N N 32-35 сведения о выполнении указанных в них работ в период с 1 сентября 2010 года по 8 сентября 2010 года не позволяют достоверно установить данный факт, поскольку эти акты составлены истцом в одностороннем порядке.

При таких обстоятельствах, поскольку истцом не доказан факт выполнения работ по актам КС-2 N N 32-35 на день расторжения договора, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о возникновении у ответчика обязанности по оплате данных работ в рамках правоотношений из спорного договора, а сами указанные акты, будучи составлены истцом в одностороннем порядке, не являются достоверным доказательством факта и объема выполненных работ.

Как указано выше, имеющимися в деле заключениями судебных экспертиз факт выполнения и объем работ по спорному договору был установлен на основании актов КС-2, имеющихся в деле. При таких обстоятельствах заключения судебных экспертиз не являются достоверными доказательствами выполнения работ, указанных в актах КС-2 N N 32-35. При этом в заключениях судебных экспертиз отсутствует вывод о том, что выполнение работ, указанных в актах КС-2 NN 32-35, подтверждается исполнительной документацией.

При таких обстоятельствах, поскольку в деле отсутствуют доказательства, позволяющие достоверно установить факт выполнения работ по актам КС-2 N N 32-35, результаты которых приобрел ответчик, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о возникновении у ответчика обязанности по оплате данных работ в рамках обязательств из неосновательного обогащения.

Из изложенного следует, что общая стоимость работ, подлежащих оплате ответчиком в рамках спорных правоотношений, составляет 112 446 337 руб. 72 коп. с НДС.

Как установлено судом первой инстанции, общая сумма, уплаченная ответчиком истцу в оплату работ по спорному договору, составляет 112 600 000 руб.. Данный факт подтверждается платежными поручениями N 588 от 27.11.2009 г., N 648 от 10.12.2009 г., N 554 от 19.04.2010 г., N 696 от 06.05.2010 г., N 795 от 26.05.2010 г., N 809 от 02.06.2010 г., N 939 от 21.06.2010 г., N 942 от 22.06.2010 г., N 154 от 20.07.2010 г., N 326 от 16.08.2010 г., N 404 от 18.08.2010 г., N 433 от 02.09.2010 г. и сторонами не оспаривается.

При таких обстоятельствах задолженность ответчика по оплате выполненных истцом спорных работ на день принятия решения суда первой инстанции отсутствовала. Таким образом, вывод суда первой инстанции о существовании на день принятия решения долга ответчика перед истцом в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. не соответствует обстоятельствам дела.

Поскольку, как следует из указанных выше платежных поручений, долг за спорные работы по состоянию на 5 октября 2010 года отсутствовал, постольку основания для применения к ответчику предусмотренной статьей 395 ГК РФ ответственности в форме процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты работ в период с 5 октября 2010 года по 22 августа 2013 года отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание вытекающее из пункта 4.3 договора право ответчика на удержание гарантийной суммы (размер которой при заявленной истцом стоимости работ составляет 6 748 437 руб.) в связи с невыполнением истцом работ в полном объеме, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4.3 договора при оплате выполненных истцом работ ответчик удерживает 5% от стоимости работ в качестве гарантии на период выполнения работ. Как установлено апелляционным судом, спорный договор был расторгнут 9 сентября 2010 года; правовым последствием расторжения договора является прекращение возникших из него обязательств, включая обеспеченные указанным способом обязательства подрядчика. Таким образом, право ответчика на удержание гарантийной суммы было прекращено с расторжением спорного договора.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения иска в части требований о взыскании долга в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. и процентов в сумме 7 032 929 руб. 03 коп. за период с 5 октября 2010 года по 22 августа 2013 года отсутствуют. В иске в части указанных требований надлежит отказать.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции в обжалуемой части надлежит отменить, принять в отмененной части новый судебный акт.

На основании статьи 110 АПК РФ понесенные истцом судебные расходы по оплате судебных экспертиз, а также уплате государственных пошлин по иску, апелляционной и кассационной жалобам истца, подлежат отнесению на истца в полном объеме.

При подаче иска истцом государственная пошлина уплачена не была. При цене иска в размере 51 889 046 руб. 21 коп., определенной истцом в результате изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ, сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины составляет 200 000 руб.

При таких обстоятельствах, по смыслу пункта 20.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 200 000 руб.

Поскольку при подаче истцом апелляционной жалобы от 17 мая 2011 года была уплачена государственная пошлина в сумме 100 000 руб. (платежное поручение N 178 от 12 мая 2011 года), постольку на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу "Монолит-БИС" надлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 98 000 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика в сумме 2 000 руб.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 2 октября 2013 года по делу N А32-36658/2010 в обжалуемой части отменить. Принять в отмененной части новый судебный акт.

В части требований о взыскании долга в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. и процентов в сумме 7 032 929 руб. 03 коп. в иске отказать.

Изложить абзац четвертый решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монолит-БИС" (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 200 000 руб.".

Абзац пятый резолютивной части решения суда исключить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монолит-БИС" (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕРСТРОЙ" (ИНН 7705676288, ОГРН 1057747562905) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Монолит-БИС" (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 178 от 12 мая 2011 года государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 98 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

И.В. Пономарева Ю.И. Баранова