Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2014 г. N 03АП-6091/13

г. Красноярск

05 марта 2014 г.

Дело N А33-1677/2013о3

Резолютивная часть постановления объявлена "26" марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" марта 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Бабенко А.Н.

судей: Радзиховской В.В., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грищенко Ю.А.

при участии:

от уполномоченного органа: Кучумов М.В., представитель по доверенности от 24.09.2013 N 45, Потылицина О.А., представитель по доверенности от 11.02.2014,

от ООО "Концерн "РИАЛ": Матушкина И.В., представитель по доверенности от 30.10.2013 N 287,

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" Ремжа Наталии Вадимовны: Нефедова Т.А., представитель по доверенности от 15.05.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Концерн-РИАЛ"

на определение Арбитражного суда Красноярского края

от " 21" октября 2013 года по делу N А33-1677/2013о3, принятое судьей Григорьевой М.А.

установил:

Федеральная налоговая служба (далее - уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" (далее - должник, ООО "ИНКОМ") (ОГРН 1050700168606, ИНН 0716003771) банкротом как отсутствующего должника.Определением от 12.02.2013 заявление принято к производству арбитражного суда, назначено судебное заседание. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 должник - ООО "ИНКОМ" признан банкротом по упрощенной процедуре как отсутствующий должник, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев до 06.09.2013, конкурсным управляющим должника утверждена Ремжа Наталия Вадимовна (далее - Ремжа Н.В.), в реестр требований кредиторов ООО "ИНКОМ" включено требование уполномоченного органа в лице Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек, из которых: 5 590 968 843 рубля 42 копейки - основной долг, 1 855 886 301 рубль 93 копейки - пени, 516 819 568 рублей - штрафы, судебное заседание для рассмотрения итогов конкурсного производства назначено на 03.09.2013.

09.07.2013 в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ" Ремжа Н.В. о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Шанковой Ираиды Музачировны (далее - Шанкова И.М.) и общества с ограниченной ответственностью "Концерн "РИАЛ" (далее - ООО "Концерн "РИАЛ") в размере 8 229 091 182 рублей 08 копеек.

Определением от 21.10.2013 заявление конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ" Ремжа Н.В. о привлечении к субсидиарной ответственности Шанковой И.М. и ООО "Концерн "РИАЛ" удовлетворено. Шанкова И.М. и ООО "Концерн "РИАЛ" привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 8 229 091 182 рублей 08 копеек.

Не согласившись с данным судебным актом Шанкова И.М. и ООО "Концерн "РИАЛ" обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением от 20.11.2013 апелляционная жалоба Шанковой И.М. возвращена.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Концерн "РИАЛ" и дополнений к ней, в которых ООО "Концерн "РИАЛ" просит отменить обжалуемое определение о привлечении к субсидиарной ответственности Шанковой И.М. и ООО "Концерн РИАЛ" сводятся к следующему:

- арбитражным судом дана неверная оценка действиям ООО "Концерн РИАЛ" как единственного участника ООО "ИНКОМ" в период до 10.04.2011;

- конкурсным управляющим ООО "ИНКОМ" в дело не представлено доказательств конкретных виновных действий ООО "Концерн РИАЛ", которые бы определяли неизбежную причинную связь между положением участника и его действиями и вредными последствиями в форме наступившей неплатежеспособности должника;

-в период пребывания ООО "Концерн РИАЛ" в статусе участника должника до выхода из состава участников не существовало однозначных свидетельств отрицательного финансового результата деятельности должника;

- сам по себе особый статус участника хозяйственного общества не влечет имущественной ответственности участника по долгам должника. Такая ответственность возможна лишь при наличии виновных действий участника;

- довод о выводе из оборота должником в 2008 - 2010 гг. в личных интересах учредителя денежных средств непосредственно на его расчетные счета, не является доказанным и не может быть положен в основу судебного акта о привлечении участника к субсидиарной ответственности, поскольку судом не анализировались конкретные сделки, во исполнение которых данные перечисления производились. При этом вывод о том, что такие перечисления не были связаны с реальной производственной деятельностью должника, не подтвержден документально. При рассмотрении дела в первой инстанции данный вопрос не обсуждался в судебном заседании, судом не предлагалось ответчику представить доказательства существования реальных финансовых отношений между ним и должником по вопросу обоснованности перечисления денежных средств, отраженных в банковских выписках за соответствующий период. Перечисление денежных средств в рамках заемных отношений, либо отношений, связанных с поставкой зерна для производства этилового спирта как это установлено в решении о привлечении к налоговой ответственности N 5 от 04.04,2012 нельзя назвать перечислениями, не связанными с реальной хозяйственной деятельностью предприятия;

- все перечисленные действия, которые, по мнению суда, следует квалифицировать как виновные, в действительности не являются действиями в собственном смысле. Фактически суд ведет речь о бездействии, ответственность за которое в отношении контролирующих должника лиц, законом не допускается;

- в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что именно действия ООО "Компания РИАЛ" вызвали банкротство ООО "ИНКОМ";

- арбитражным судом сделан необоснованный вывод об обязанности именно Шанковой И.М. предоставить документы для проведения налоговой проверки. В частности, отсутствуют доказательства получения Шанковой И.М., решения о проведении налоговой проверки 03.12.2010;

- не может считаться достоверным вывод о неплатежеспособности должника в 2008 году, осуществленный на основе соотношения данных бухгалтерского баланса, уточненного в 2009 году, содержащего сведения о размере активов с суммой неуплаченных налогов по результатам проверок. Вывод о размере неуплаченных в 2008 году налогов сделан в 2012 году на основе сведений о доходах валовым способом, без учета понесенных в 2008 году должником расходов. Хотя, выписки из банка о движении денежных средств позволяли ИФНС учесть сумму расходов, понесенных должником;

- выводы, представленные в заключение эксперта негосударственного экспертного учреждения за N ЭИ-16, не являются достоверными, следовательно, не могут быть положены как доказательство, подтверждающее неплатежеспособность должника в 2008 году;

- в экспертном исследовании, положенном в основу судебного акта, некорректно проведена корректировка статей бухгалтерских балансов общества, что ведет к неверно исчисленным значениям финансовых показателей, определяемых на основе откорректированных бухгалтерских балансов общества;

- вышеизложенные доводы подтверждают отсутствие обязанности у директора ООО "Моя Столица" Шанковой И.М. в период до 11.04.2011 года обратиться с заявлением о банкротстве ООО "Моя Столица";

-учреждение, проводившее экспертизу, не имеет права заниматься производством экспертиз поскольку это прямо не указано в выписке из ЕГРЮЛ;

-экспертное заключение не соответствует по форме и содержанию Федеральным законам от 31.12.2008 N 307-ФЗ и от 31.08.2001 N 73-ФЗ; поскольку не подтверждена квалификация эксперта; экспертное заключение никем не подписано;

- при таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали достаточные основания для привлечения ООО "Компания РИАЛ" к субсидиарной ответственности.

Определением от 22.11.2013 года апелляционная жалоба ООО "Концерн "РИАЛ" принята к производству. Назначено рассмотрение апелляционной жалобы на 26 февраля 2014 года 26.12.2013, рассмотрение дела откладывалась. Определением от 29.01.2014 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 26.02.2014. Определением от 18.02.2014 отказано в удовлетворении ходатайства уполномоченного органа о принятии обеспечительных мер.

От уполномоченного органа и конкурсного управляющего должника в материалы дела поступили отзывы на апелляционную жалобу и дополнения к ним, в которых доводы заявителя апелляционной жалобы отклонены как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к ней, уполномоченный орган и конкурсный управляющий должника просят оставить обжалуемое определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представителем уполномоченного органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы, а именно: копии договора от 03.12.2012 N Г-15-3, копии акта сдачи-приемки работ от 18.12.2012, копии договора от 08.05.2013 N Г-07, копии акта сдачи-приемки работ от 15.05.2013, копии выписки из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним в отношении ООО "Концерн "РИАЛ", копии отчета о проведенном исследовании N ЭИ-16, копии экспертного исследования N Э-10, копии выписки банка по счету ООО "Элита" (всего на 274 листах). Судом, в соответствии со статьей 159, абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство удовлетворено, указанные документы приобщены к материалам дела, как представленные в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Концерн "РИАЛ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе. Не согласен с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2013 года по делу N А33-1677/2013о3 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ" Ремжа Наталии Вадимовны поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласен с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2013 года по делу N А33-1677/2013о3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель уполномоченного органа Потылицина О.А. поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву. Согласна с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2013 года по делу N А33-1677/2013о3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, представила на обозрение суда экспертное заключение. Представителем ООО "Концерн "РИАЛ" заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В соответствии со статьями 268, 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания в связи с отсутствием оснований для отложения судебного разбирательства.

Поскольку в апелляционной жалобе ООО "Концерн "РИАЛ" просит отменить обжалуемое определение о привлечении к субсидиарной ответственности Шанковой И.М. и ООО "Концерн РИАЛ", судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется в полном объеме, в том числе в части привлечения к субсидиарной ответственности Шанковой И.М.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ 23.12.2005 в Единый государственный реестр юридических лиц (далее ЕГРЮЛ) внесена запись о государственной регистрации ООО "Моя Столица" путем реорганизации в форме преобразования. Учредителем ООО "Моя столица" является ООО "Концерн РИАЛ", размер учредительного взноса 50 000 000 рублей, т.е. 100 % от всего уставного капитала организации. Единоличным исполнительным органом юридического лица с 29.12.2005 по 10.04.2011 являлась Шанкова И.М., что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

15.03.2011 ООО "Моя Столица" снято с налогового учета в Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской республике и переведено в ИФНС России N 1 по г. Москве, так же изменен состав учредителей:

- юридическое лицо - ООО "Концерн РИАЛ", размер учредительного взноса 50 000 000 рублей, т.е. 99, 98% от всего уставного капитала организации;

- физическое лицо учредитель - Боброва Татьяна Владимировна (далее - Боброва Т.В.), размер учредительного взноса 10 000 рублей, что соответствует 0,02% от уставного капитала.

С 11.04.2011 Боброва Т.В. является единственным учредителем ООО "Моя столица" и директором. 19.12.2011 Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве были внесены записи в ЕГРЮЛ, согласно которым ООО "Моя Столица" переименовано в ООО "ИНКОМ", внесены изменения в сведения о руководителе общества. Руководителем ООО "ИНКОМ" назначен Дегтярев Виктор Юрьевич (далее - Дегтярев В.Ю.).04.05.2012 решением Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве произведена государственная регистрация изменений местонахождения юридического адреса ООО "ИНКОМ". Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 должник - ООО "ИНКОМ" признан банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Конкурсный управляющий, обратившись с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника Шанковой И.М., учредителя ООО "Концерн РИАЛ", правовым основанием указала статью 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), а именно бездействия учредителей и руководителя, выразившиеся в следующем:

- нарушении обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд по состоянию на 19.09.2009,

- приостановлении расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и обосновано установлено судом первой инстанции в рассматриваемом деле подлежат оценке действия директора Шанковой И.М., ООО "Концерн РИАЛ" как единственного участника общества в период до 10.04.2011.

Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве предусмотрена статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ.

Учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Закона N 73-ФЗ, согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правомерно применены нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ.

Согласно пункту 12 статьи 142 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов основного дела, какое-либо имущество у должника отсутствует, удовлетворение требований кредиторов за счет конкурсной массы невозможно.

На основании пункта 6 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматриваются арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве такое заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. Исходя из смысла выше названной нормы права возможность привлечения лиц, указанных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает одновременно при наличии ряда указанных в законе условий:

во-первых, возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 названного обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства;

во-вторых, неподачи каким-либо из указанных выше лиц заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

в-третьих, возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, заявитель ссылается на то, что по состоянию на 19.08.2009 у должника имелись признаки неплатежеспособности (абзац 5 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве). Из системного толкования абзаца 34 статьи 2, пункта 2 статьи 3, пункта 2 статьи 6, пункта 2 статьи 33 Закона о банкротстве следует, что юридическое лицо является неплатежеспособным, то есть неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если требования к должнику составляют не менее чем сто тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Недостаточность средств предполагается, если не доказано иное.

Судами установлено, что в материалы основного дела представлены решения N 5 от 04.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 6 от 18.04.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, из которых следует что за период проверки с 01.01.2007 по 30.09.2010 уполномоченным органом установлено:

- неполное отражение в налоговой декларации отгрузки этилового спирта и алкогольной продукции, что повлекло за собой занижение суммы акциза, подлежащей уплате в бюджет;

- неполное отражение выручки от реализации этилового спирта и алкогольной продукции в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, в результате чего доначислен налог на добавленную стоимость;

- неполная уплата налога на прибыль организаций образовалась по причине расхождение в сумме доходов предприятия, в результате нарушения положений пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации выразившееся в не включении в налоговую базу по налогу на прибыль реализацию этилового спирта, прочей продукции (работ и услуг), продукции сельского хозяйства; расхождение в сумме расходов произошло по причине того, что предприятие не представило, при проведении выездной налоговой проверки, оформленные должным образом и документально подтвержденные затраты.

В результате указанной проверки установлено наличие задолженности в размере более 100 000 руб., не уплаченной более трех месяцев за 2007, 2008, 2009 годы (в частности в 2007, 2008 годах сумма неуплаченных налогов составила 2 318 110 654 рублей, в том числе: в 2007 году недоимка составила 312 325 604 рубля, в том числе акциз на этиловый спирт - сырец из пищевого сырья - 40 207 252 рубля, акцизы на алкогольную продукцию с объемной долей спирта этилового свыше 25 %, производимую на территории РФ - 124 584 114 рублей, НДС - 76 649 245 рублей, налог на прибыль организаций в федеральный бюджет - 18 930 315 рублей, налог на прибыль организаций в бюджет субъектов РФ - 50 966 233 рублей, транспортный налог - 13 152 рублей, налог на доходы физических лиц - 975 293 рубля; в 2008 году сумма неуплаченных налогов составила 2 005 785 050 рублей: акцизы на спирт, производимый на территории РФ - 873 582 058 рублей, акцизы на алкогольную продукцию с объемной долей спирта этилового свыше 25 %, производимую на территории РФ - 593 555 330 рублей, акцизы на вина, производимые на территории РФ - 77 433 705 рублей, НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года - 461 213 957 рублей).

Указанные решения, установившие факт неуплаты налога, должником оспорены не были, вступили в законную силу. Учитывая вышеизложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что размер начисленных и неуплаченных налогов за период 2007, 2008 года считается установленным и подтвержденным. Доказательства уплаты задолженности, начисленной на основании решений N 5 от 04.04.2012, N 6 от 18.04.2012, материалы дела не содержат (данная задолженность в числе прочей включена в реестр требований кредиторов должника по делу N А33-1677/2013). При таких обстоятельствах, справки Межрайонной ИФНС N 4 по КБР от 28.07.2009, от 03.12.2009, от 21.10.2010, от 16.02.2010, от 06.08.2010 об отсутствии задолженности по уплате налогов, пеней и налоговых санкций обосновано не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств отсутствия задолженности.

Доводы ООО "Концерн РИАЛ" о том, что у Шанковой И.М. и ООО "Концерн РИАЛ" отсутствовала обязанность и физическая возможность по предоставлению документов в налоговый орган, на основании которых сформирована сумма включенных в реестр требований кредиторов требований, так как на момент вынесении решения в апреле 2012 года указанные лица не осуществляли функции руководителя и учредителя соответственно, обосновано не приняты судом первой инстанции в качестве состоятельных, поскольку в силу пункта 1 статьи 6, пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" руководитель несет ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности.

Так из решений N 5 от 04.04.2012, N 6 от 18.04.2012 следует, что решения о проведении выездных налоговых проверок (по результатам которых вынесены решения N 5, N 6) были приняты Межрайонной ИФНС N 4 по КБР и направлены ООО "ИНКОМ" 03.12.2010, когда и Шанкова И.М. осуществляла полномочия руководителя. Письма с информацией о проведении проверки и требованием предоставить документы для проведения налоговой проверки, получены плательщиком 15.12.2010, какие-либо документы предоставлены налоговому органу не были.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что документы налоговому органу не были предоставлены в результате бездействия руководителя Шанковой И.М. и в период осуществления ею полномочий директора, а не иных руководителей.

Факт неплатежеспособности подтверждается данными бухгалтерского баланса за 2008 год (уточненного), который был представлен в уполномоченный орган 19.08.2009. Так, исходя из данных бухгалтерского баланса за 2008 год размер активов составляет 1 405 014 рублей, в то время как сумма неуплаченных налогов по результатам проверок составляла 2 318 110 654 рублей, то есть кредиторская задолженность превышала стоимость активов почти на 1 000 000 000 рублей.

Кроме того, в материалы дела представлено экспертное заключение негосударственного экспертного учреждения "Экспертно-аналитический центр" N ЭИ-16 по данным бухгалтерской отчетности за 2006-2010 годы и 9 месяцев 2011 года, согласно которому сделаны выводы об убыточной деятельность предприятия на протяжении всего исследуемого периода.

Как следует из представленного экспертного заключения с 2006 года по 2009 год сальдо денежных потоков от текущих операций являлось стабильно отрицательным. При этом в 2007-2010 годах итоговые чистые сальдо денежных потоков были отрицательными, что свидетельствует о проблемах с финансовыми положением организации даже при наличии прибыли, исчисленной методом начислений (таблица 3 заключения).

Оценка финансового состояния проведена за 2008-2010 годы и за 9 месяцев 2011 года поквартально на основании бухгалтерских балансов и отчетов о прибылях и убытках за соответствующие периоды. Как отражено в отчете эксперта, ни в одном из представленных периодов коэффициент обеспеченности собственными средствами не достигает нормального значения, что привело к признанию структуры баланса неудовлетворительной. Это подтверждается стабильно низким коэффициентом абсолютной ликвидности (в разные периоды ниже нормы на 88-96%).

На основании проведенной экспертизы, специалистом делается вывод о признании структуры баланса предприятия неудовлетворительной, а предприятие неплатежеспособным с 2008 года.

Согласно выводам эксперта при изучении бухгалтерской отчетности за период 2006-9 месяцев 2011 года у организации отмечается постоянное изменение статей бухгалтерской отчетности от одного отчетного периода к другому в виде изменения входящего сальдо либо показателей аналогичного отчетного периода прошлого года. При этом экспертом выявлено глобальное изменение структуры активов и пассивов, выручки, поступления и расходования денежных средств.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что факт недобросовестного составления бухгалтерской отчетности и манипулирования показателями бухгалтерской отчетности на протяжении длительного времени, свидетельствует о злоупотреблении генеральным директором ООО "ИНКОМ" Шанковой И.М. своими правами по отношению к обществу.

Несмотря на вышеуказанные обстоятельства, директор (как лицо, ответственное за организацию бухгалтерского учета и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций) обладая информацией о неплатежеспособности должника, в установленный Законом о банкротстве срок (не позднее 19.10.2009) заявление о признании должника банкротом не подала. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и сторонами не представлены.

В соответствии с материалами дела, расчетом конкурсного управляющего, сумма задолженности после истечения срока на подачу заявления о признании себя банкротом составила 3 888 253 878 рублей 45 копеек, в том числе 1 962 356 128 рублей - основной долг, 517 196 458 рублей - штрафы, 1 408 701 292 рубля 45 копеек - пени.

Учитывая вышеизложенное суд апелляционной инстанции считает обоснованным привлечение к субсидиарной ответственности директора ООО "ИНКОМ" Шанковой И.М., занимающей указанную должность в период с 23.12.2005 по 10.04.2011, на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве к субсидиарной ответственности в размере 3 888 253 878 рублей 45 копеек.

Как следует из заявления конкурсного управляющего должника, заявитель просит привлечь Шанкову И.М. и учредителя должника - ООО "Концерн РИАЛ" к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания, либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Применение пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимо при доказанности следующих обстоятельств:

- надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия;

- факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявления должника о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей;

- наличия причинной связи между обязательными указаниями, действиями названных лиц и фактом банкротства должника, поскольку таковые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями, при этом следует учитывать, что возложение на них ответственности за бездействие исключается.

В силу статьи 3 Закона о банкротстве признаком банкротства является неспособность юридического лица удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение 3 месяцев с даты, когда они должны быть исполнены. Таким образом, заявитель при обращении в арбитражный суд с требованием о привлечении учредителя, директора должника к ответственности должен доказать, что своими действиями ответчики довели должника до банкротства, то есть до финансовой неплатежеспособности, до состояния, не позволяющего удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 3 Закона о банкротстве). Как уже было отражено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, материалами дела о банкротстве должника подтверждается факт несостоятельности ООО "ИНКОМ".

Статьей 2 Закона о банкротстве введено понятие контролирующего должника лица, под которым понимается лицо, имеющее, либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Согласно уставу ООО "ИНКОМ", высшим органом управления Общества является Общее собрание Участников общества. К исключительной компетенции общего собрания Участников общества относится утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов (пп. 10.4.6. п. 10.4 гл. 10 Устава). Единственным учредителем в спорный период являлось ООО "Концерн РИАЛ". Согласно положениям устава, единоличным исполнительным органом Общества является Генеральный директор. Генеральный директор общества подотчетен общему собранию Участников общества. Генеральный директор без доверенности действует от имени Общества, в том числе осуществляет текущее руководство хозяйственной деятельностью, подписывает финансовые и иные документы общества, обеспечивает подготовку и представление Общему собранию Участников Общества годового отчета, годового бухгалтерского баланса, информирует о текущей финансовой и хозяйственной деятельности. Очередное общее собрание Участников общества проводится один раз в год и созывается генеральным директором Общества. Следовательно, участник общества принимает активное участие в жизни Общества, определяет ключевые направления деятельности предприятия.

Учитывая вышеизложенное, судом первой инстанции правомерно определено, что определенный заявителем круг ответчиков соответствует положениям абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что исходя из показателей отчетов о движении денежных средств должника в период с 01.01.2008 по 30.09.2010 денежные средства выводились из оборота в личных интересах учредителем путем прямого перечисления денежных средств, полученных от производства и реализации алкогольной продукции на счета ООО "Концерн РИАЛ" по основаниям, не связанным с реальной производственной деятельностью.

Указанный факт подтверждается материалами налоговой проверки, по результатам которой вынесено решение N 5 от 04.04.2012, выписками с расчетных счетов должника, в том числе ОАО "Промсвязьбанк", ОАО Сбербанк. Так, согласно указанным документам денежные средства, поступившие от реализации спирта и алкогольной продукции перечислялись с одного расчетного счета на другой под видом предоставления и возврата денежных средств, согласно договоров займа, за зерно и возврат за не поставленное зерно, за товары и материалы, в том числе путем взаиморасчетов и в конечном счете были аккумулированы на расчетных счетах ООО "Концерн РИАЛ" на сумму 4 833 717 000 рублей. Документы, подтверждающие реальное предоставление сумм займов ООО "Моя столица", заключения договоров поставки зерна, материалов и иной деятельности ООО "Концерн РИАЛ", которая была указана в качестве основания платежа по платежным документам, в материалы дела не представлена.

Доводы об отсутствии признаков банкротства при миллиардных оборотах должником денежных средств в спорный период обоснованно отклонены судом первой инстанции в качестве обоснованных, поскольку признаками банкротства является наличие непогашенной в течение трех месяцев задолженности в размере 100 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что в случае правильного распределения денежных средств, проявления должной меры заботливости и осмотрительности директором должника и его учредителем, при правильном ведении бухгалтерской отчетности, при направлении поступивших от реализации продукции денежных средств на погашение обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды деятельность руководителя должника Шанковой И.М и его учредителя ООО "Концерн РИАЛ" не привела бы к ухудшению финансового состояния предприятия, увеличению задолженности по обязательствам.

Кроме того, как следует из материалов дела и обоснованно отмечено судом первой инстанции, в период с июля 2008 года по ноябрь 2010 года прекращено право собственности на 60 объектов недвижимости, 31 транспортное средство, а доказательств того, что данное имущество отчуждалось в целях погашения кредиторской задолженности должника (как указывается в письменном отзыве), ответчиками не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что изъятие из хозяйственного ведения предприятия имущества и вывод активов свидетельствует о там, что ООО "Концерн "РЕАЛ" не только не предпринимал меры по финансовому оздоровлению, а напротив, своими действиями всячески снижало размер гарантированного обеспечения исполнения обязательств, способствовал ухудшению платежеспособного состояния ООО "ИНКОМ".

Как следует из материалов дела, на момент вынесения решения о признании должника банкротом какое-либо имущество за должником зарегистрировано не было (ответы из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица, Ростехнадзора, Службы по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Красноярского края, МВД России).

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что вина руководителей ООО "ИНКОМ" при его несостоятельности (банкротстве) выражается в неисполнении обязанностей руководителей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, не принятия мер по выведению организации из сложившейся ситуации, а также соблюдении должной степени разумности, заботливости и осмотрительности.

Согласно пунктам 1, 2, 4, 5, 6 статьи 10 Закона о банкротстве, в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Федерального закона, указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Согласно пункту 8 статьи 10 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выносится определение, которое вступает в силу немедленно. В определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестром требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнению текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу. На основании определения о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выдается исполнительный лист.

Как уже было отражено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ, в частности, статья 10 о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Факт неплатежеспособности подтверждается данными бухгалтерского баланса за 2008 год, который был представлен в уполномоченный орган 19.08.2009. Таким образом, обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения Шанковой И.М. и ООО "Концерн РИАЛ" к субсидиарной ответственности, возникли после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом установленных по делу обстоятельств и вышеизложенных норм права, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности заявления конкурсного управляющего должника и наличии оснований для привлечения Шанковой И.М. и ООО "Концерн "РИАЛ" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам в заявленном конкурсным управляющим размере 8 229 091 182 рублей 08 копеек - размере кредиторской задолженности должника, погашение которой невозможно в связи с отсутствием какого-либо имущества должника.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции дана неверная оценка действиям ООО "Концерн Риал" в период до 10.04.2011.

Указанный довод подлежит отклонению в силу следующего.

Как обосновано отмечено судом первой инстанции, применение пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимо при наличии следующих обстоятельств:

-надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, имеющие право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия;

- факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявления должника о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей;

- наличия причинной связи между обязательными указаниями, действиями названных лиц и фактом банкротства должника, поскольку таковые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями, при этом следует учитывать, что возложение на них ответственности за бездействие исключается.

В обоснование привлечения к ответственности надлежащего субъекта, наличия причинной связи между действиями учредителя и наступлением банкротства должника, факта несостоятельности (банкротства) должника в материалы дела представлены следующие документы: Устав ООО "ИНКОМ", выписка из ЕГРЮЛ, материалы налоговых проверок, отчеты о движении денежных средств, балансы и отчеты о прибылях и убытках формы 2 организации должника, выписки с расчетных счетов, доказательства свидетельствующие о прекращении права собственности на 60 объектов недвижимости, 31 транспортное средство в период с июля 2008 года по ноябрь 2010 года, экспертное заключение N ЭИ-16.

Суд первой инстанции, проанализировав показатели отчетов о движении денежных средств должника и выписки по расчетным счетам в период с 01.01.2008 по 30.09.2010 обоснованно пришел к выводу о том, что денежные средства выводились из оборота в личных интересах учредителя путем прямого перечисления денежных средств, полученных от производства и реализации алкогольной продукции на счета ООО "Концерн Риал" по основаниям, не связанным с реальной производственной деятельностью. Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Концерн Риал" организовал движение финансовых потоков таким образом, что денежные средства, которые должны были поступить на расчетные счета ООО "Моя столица" в виде выручки за отгруженную алкогольную продукцию, фактически по цепочке расчетных счетов аффилированных лиц поступали на расчетные счета ООО "Концерн Риал" и частично возвращались напрямую на расчетный счет ООО "Моя столица" в виде займов, которые впоследствии ООО "Моя столица" ему возвращала в виде "возвратов займа".

При этом документы, подтверждающие реальное предоставление сумм займов ООО "Моя столица", заключение договоров поставки зерна, материалов и иной деятельности, которая была указана в качестве основания платежа по платежным документам, ответчиком в материалы дела не представлены.Кроме того, суд первой инстанции установил, что в период с июля 2008 года по ноябрь 2010 года прекращено право собственности на 60 объектов недвижимости, 31 транспортное средство, а доказательств того, что данное имущество отчуждалось в целях погашения кредиторской задолженности должника (как указывается в письменном отзыве), ответчиками не представлено. Это при том, что с 2007 года у ООО "Моя столица" наблюдаются признаки неплатежеспособности, а вывод чистых активов у ООО "Моя столица" производился на фоне полной неплатежеспособности, отрицательных чистых активов, снижения обеспеченности обязательств должника активами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что изъятие из хозяйственного ведения предприятия имущества и вывод активов свидетельствует о том, что ООО "Концерн "РЕАЛ" не только не предпринимало меры по финансовому оздоровлению, а напротив, своими действиями всячески снижало размер гарантированного обеспечения исполнения обязательств, способствовало ухудшению платежеспособного состояния ООО "ИНКОМ".

Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что довод конкурсного управляющего должника о выводе из оборота должника денежных средств в "интересах учредителя" является недоказанным и не может быть положен в основу судебного акта, поскольку в материалах дела отсутствуют документы по конкретным сделкам, во исполнение которых осуществлялись данные перечисления и при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд не предлагал ответчику представить доказательства существования реальных финансовых отношений между ООО "Концерн Риал" и должником по вопросу обоснованности перечисления денежных средств, отраженных в банковских выписках за соответствующий период.

Указанный довод нельзя признать обоснованным, поскольку в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности. При этом лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о наличии оснований для привлечения ООО "Концерн Риал" к субсидиарной ответственности, обозначив свои доводы в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно ООО "Концерн Риал" и Шанкову И.М. в числе которых был в том числе довод о том, что денежные средства ООО "Моей Столицы" выводились в личных интересах учредителя путем прямого перечисления денежных средств, полученных от производства и реализации алкогольной продукции, на счета ООО "Концерн "РИАЛ", по основаниям не связанным с реальной производственной деятельностью, что подтверждается отчетами о движении денежных средств формы 4 и банковскими выписками. Вместе с тем, ответчик не представил в материалы дела доказательств,свидетельствующих об обратном.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств получения Шанковой И.М. решения о проведении налоговой проверки, так же является не состоятельным, поскольку данный факт установлен решением N 5 от 04.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое должником не оспорено и вступило в законную силу. Следовательно, доводы, изложенные в указанном решении, считаются установленными и подтвержденными.

Вступившим в законную силу решением N 5 от 04.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установлен факт неплатежеспособности должника в 2008 году, так же указанный факт подтверждается данными бухгалтерского баланса за 2008 год. Следовательно, довод ООО "Концерн "РИАЛ" о недоказанности факта неплатежеспособности должника в 2008 году является не соответствующим действительности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что все перечисленные действия, которые по мнению суда следует квалифицировать как виновные, в действительности не являются таковыми, не являются действиями в собственном смысле. Фактически суд ведет речь о бездействии, ответственность за которое в отношении контролирующих должника лиц, законом не допускается, подлежат отклонению как не основанные на нормах права.

Исходя из норм Закона о банкротстве при определении вины организации учредителя, суд первой инстанции правомерно использовал объективные критерии выражающиеся, в том числе, в непринятии необходимых мер для надлежащего исполнения возложенных обязанностей, отсутствием требуемых усилий для предупреждения правонарушения и устранения их причин.

Довод заявителя апелляционной жалобы о недоказанности обстоятельств, входящих в предмет доказывания подлежит отклонению, так как в обжалуемом определении суд основывает свои выводы на результатах проведения выездных налоговых проверок, т.е. на решениях N 5 от 04.04.2012 и N 6 от 18.04.2012, которые не обжаловались и вступили в законную силу.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недостоверности заключения эксперта негосударственного экспертного учреждения за N ЭИ-16 подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайств о проведении бухгалтерской экспертизы, доказательств и доводов относительно опровержения выводов экспертного заключения в материалы дела не представил. Таким образом, доводы ответчика о применении недопустимых доказательств, является несостоятельным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что учреждение, проводившее экспертизу, не имеет права заниматься производством экспертиз, поскольку это прямо не указано в выписке из ЕГРЮЛ, не основан на нормах права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Из устава Негосударственного экспертного учреждения "Экспертно-аналитический центр" (далее - учреждение, экспертное учреждение, НЭУ "ЭАЦ"), представленного с дополнениями к отзыву от 24.01.2014, следует, что проведение финансово-экономических, бухгалтерских экспертиз, является уставной деятельностью учреждения. В выписке из ЕГРЮЛ НЭУ "ЭАЦ" действительно указан основной вид деятельности: "Деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита; консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием", что соответствует коду ОКВЭД 74.1. Учитывая вышеизложенное, указанная организация вправе осуществлять деятельность по проведению финансово-экономических экспертиз. Более того, применительно к положениям пункта 2 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие законодательного запрета на осуществление деятельности, не охваченной заявленными кодами по ОКВЭД и присвоение организации какого-либо кода по ОКВЭД, не лишает юридическое лицо права осуществлять иные виды деятельности, не запрещенные законом.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неподтверждении квалификация эксперта противоречит материалам дела, поскольку в материалах дела имеются документы, подтверждающие квалификацию проводившей экспертизу Агафоновой М.Н.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение не соответствует по форме и содержанию Федеральным законам от 31.12.2008 N 307-ФЗ и от 31.08.2001 N 73-ФЗ также нельзя признать обоснованным, поскольку Федеральный закон от 31.12.2008 N 307-ФЗ распространяет свое действие только на аудиторскую деятельность (аудиторские услуги) осуществляемую аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами, которыми не являются НЭУ "ЭАЦ" и М.Н. Агафонова, а Федеральный закон N 73-ФЗ определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации и осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, каковыми НЭУ "ЭАЦ" и М.Н. Агафонова также не являются.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение никем не подписано нельзя признать обоснованным ввиду его несоответствия фактическим обстоятельствам.

Согласно п.2.2.1 договоров от 03.12.2012 N Г-15 и от 0/8.05.2013 N Г-07, являющихся приложениями N 1 и N 3 к пояснениям, представленными уполномоченным органом к отзыву на апелляционную жалобу, Заказчик-Межрайонная ИФНС N 22 по Красноярскому краю, обязуется оплатить производство работ в соответствии с п.п. 3.1- 3.4 и принять выполненные работы по акту сдачи-приемки в течение 10 дней с момента уведомления Исполнителем об их окончании.

Согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 18.12.2012 являющегося приложением N 2 к указанным пояснениям, по результатам исследования оформлен и представлен заказчику в письменном виде, за подписью специалиста проводившего исследование М.Н.Агафоновой и директора Негосударственного экспертного учреждения "Экспертно-аналитический центр" М.В.Коровкина, отчет о проведенном исследовании N Э-16 на 70 листах и копии данного отчета в двух экземплярах за подписью директора Негосударственного экспертного учреждения "Экспертно-аналитический центр" М.В.Коровкина. Аналогичный акт имеется и в отношении экспертного исследования N Э-10 и является приложением N 4 к указанным пояснениям. Как следует из пояснения уполномоченного органа, к отзыву на апелляционную жалобу, конкурсному управляющему переданы копии исследований полученных по акту сдачи - приемки, с которых в последующем конкурсный управляющий снял копии и представил в материалы дела. Оригинал документа с подписями специалиста, проводившего исследование М.Н.Агафоновой и директора Негосударственного экспертного учреждения "Экспертно-аналитический центр" М.В.Коровкина, хранится в Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю. Уполномоченным органом оригинал документа с подписями экспертов был представлен при рассмотрении апелляционной жалобы в судебном заседании 26.02.2014.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку и не допустил нарушений норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого определения не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от " 21" октября 2013 года по делу N А33-1677/2013о3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

В.В. Радзиховская Л.Е. Споткай