Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2014 г. N 07АП-1503/14

г. Томск

24 марта 2014 г.

Дело N А27-14362/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.В. Карташовой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Л.Н. Коробецкой по доверенности от 29.11.2013, паспорт, В.С. Шахрая, решение от 09.07.2009 N 1,

от заинтересованного лица - А.В. Шарикова по доверенности от 23.08.2011, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Кузбассметаллоконструкция"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31 декабря 2013 г. по делу N А27-14362/2013 (судья Е.В. Исаенко)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кузбассметаллоконструкция" (ОГРН 1094205015717, ИНН 4205183627, 650014, г. Кемерово, ул. Вахрушева, д. 40)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (ОГРН 1044205091380, ИНН 4205002373, 650992, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, д. 11)

о признании недействительным решения от 28.06.2013 N 85 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кузбассметаллоконструкция" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "КМК") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по г. Кемерово) о признании недействительным решения от 28.06.2013 N 85 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 31.12.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой ссылается на следующее: - на момент заключения и выполнение договора ООО "ОптТоргСервис" не относилась к категории налогоплательщиков не представляющих и (или) представляющих нулевую налоговую отчетность, данная организация является правоспособным действующим юридическим лицом, а последние регистрационные действия датируются 16.04.2012; - в отношении ООО "УглеМетСиб" решение о предстоящем исключении фактически недействующего юридического лица принято только 24.08.2012; - заявитель в полном объеме проявил должную осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов ООО "ОптТоргСервис" и ООО "УглеМетСиб"; - показания С.А. Курносова, в том, что он не принимал участие (не открывал) счетов кредитных организациях противоречат действующему законодательству и не могут рассматриваться в качестве бесспорного факта; - суд необоснованно не принял во внимание доводы заявителя о недостоверности таких доказательств, как допросы А.Я. Кичайкина и С.А. Курносова; - заключения эксперта ИП В.М. Лобзень по проведенным почерковедческим экспертизам не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку при проведении экспертизы допущены грубые нарушения методических рекомендаций производства почерковедческой экспертизы; - у заявителя отсутствуют признаки необоснованной налоговой выгоды, согласно требованиям, установленным постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в представленном отзыве доводы апелляционной жалобы не признала, указав на непроявление обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, отсутствие реальности заявленных операций и оснований для применения смягчающих обстоятельств.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ряда налогов, в том числе налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 04.06.2013 N 73 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки и.о. руководителя налогового органа 28.06.2013 принято решение N 85 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику доначислено и предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 2017051 руб., НДС в размере 2073889 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 818188 руб., штраф по пункту 1 статьи 123 НК РФ в размере 57151 руб., пени в размере 913516 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество в порядке статьи 139 НК РФ обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 12.09.2013 N 522 жалоба налогоплательщика на решение налогового органа оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением ИФНС России по г. Кемерово от 28.06.2013 N 85 ООО "КМК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии реального движения товарно-материальных ценностей от контрагентов ООО "ОптТоргСервис", ООО "УглеМетСиб". Документооборот создан искусственно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, расходы заявителя по налогу на прибыль документально не подтверждены. Суд также пришел к выводу о том, что оспариваемое решение в части доначисления определения размера налоговых санкций является законным, требования заявителя и в этой части удовлетворению не подлежат.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что ООО "КМК" в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС, отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, затраты по контрагентам ООО "ОптТоргСервис" и ООО "УглеМетСиб".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности контрагентов заявителя "ОптТоргСервис", ООО "УглеМетСиб" как налогоплательщиков и недостоверности сведений о них, включенных в документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организации. Инспекция полагает, что отсутствует также реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами, поскольку заявитель самостоятельно изготовил металлоконструкции и сварную балку, документооборот создан искусственно с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, указанные контрагенты не владеют каким-либо имуществом, в том числе транспортными средствами, "ОптТоргСервис" не имеет штата сотрудников, в ООО "УглеМетСиб" числится 1 человек, сведения о выплате доходов физическим лицам в налоговый орган не предоставлены. Налоговая отчетность представлялась ООО "ОптТоргСервис" минимальная, ООО "УглеМетСиб" - нулевая. Денежные средства со счета ООО "ОптТоргСервис" направлялись на приобретение акций по агентскому договору и на погашение основного долга и процентов по договору поручительства, со счета ООО "УглеМетСиб" - на погашение основного долга и процентов по договору поручительства. Хозяйственные расходы не производились, заработная плата не выплачивалась, денежные средства за готовые металлоконструкции и сварную балку, а также за материалы и услуги, необходимые для их изготовления, не выплачивались.

Таким образом, из материалов проверки усматривается невозможность осуществления контрагентами спорных хозяйственных операций, поскольку у контрагентов общества отсутствуют необходимые для производства металлоконструкций квалифицированный персонал (как рабочие, так и технические специалисты) и необходимое для данного вида деятельности специальное оборудование.

Как следует из показаний директора и других сотрудников заявителя, договоры с контрагентами заключал и взаимодействовал с ними только директор. По утверждению директора, никто из сотрудников не может ничего пояснить по взаимоотношениям с указанными контрагентами. Сам он на вопрос о приемке работ от ООО "ОптТоргСервис" отвечает, что в Новокузнецке встречался с неким представителем Владиславом и подписывал полученные от него акты приема-передачи, относительно товара ничего не помнит, по приемке товара от ООО "УглеМетСиб" кто принимал не помнит, документы о приемке подписывал сам.

Пояснения заявителя о том, что приемкой готовых металлоконструкций, балки в ООО "Кузбассметаллоконструкция" занимаются ответственные сотрудники, проверяя технические параметры поступивших изделий, не подтверждены соответствующими доказательствами в порядке статьи 65 АПК РФ.

Согласно свидетельским показаниям работников заявителя: заместителя директора по производству Кузнецова О.А., начальника производственно-технического отдела Ярморкина М.В., слесарей-сборщиков металлоконструкций Якоби В.В., Янгуатова Р.А. и других заявитель имел техническую возможность самостоятельно изготовить спорные металлоконструкции. Привлечение сторонних организаций для выполнения спорных работ ряд сотрудников заявителя отрицают, утверждают, что справлялись собственными силами, некоторые сотрудники говорят, что при большом количестве заказов субподрядчики привлекаются, однако не указывают ни период, ни наименование привлекаемых организаций.

В связи с этим сам по себе факт реализации металлоконструкций ООО "СЗМК", использование в производственной деятельности заявителя, частичное наличие их на складе не свидетельствует об их приобретении у спорных контрагентов.

В свою очередь, руководители контрагентов, заявленные в ЕГРЮЛ и допрошенные инспекцией в качестве свидетелей, пояснили, что реальной хозяйственной деятельности они не осуществляли, в т. ч. и по юридическим адресам возглавляемых ими организаций. руководитель ООО "ОптТоргСервис" Курносов С.А. отрицает свою причастность к деятельности возглавляемой им организации, первичные документы и отчетность не подписывал (протокол допроса - т. 4 л.д. 26-32). Руководитель ООО "УглеМетСиб" Кичайкин А.Я. отрицает свою причастность к деятельности возглавляемой им организации, хотя учреждение не отрицает, передавал паспорт за вознаграждение, подписывал чистые листы, первичные документы и отчетность не подписывал (протокол допроса - т. 4 л.д. 38-44).

В связи с этим обстоятельством на основании статьи 95 НК РФ налоговым органом назначена и проведена почерковедческая экспертиза по вопросу подлинности подписей от имени директоров указанных обществ. Согласно заключениям эксперта первичные документы от имени контрагентов подписаны не руководителями, а иными лицами.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно пункту 4 статьи 32 Федерального закона от 08.12.2008 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Федеральный закон N 14-ФЗ) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества.

В силу подпункта 1 пункту 3 статьи 40 Федерального закона N 14-ФЗ правом представлять общество без доверенности и совершать сделки от имени общества, обладает только единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент, руководитель, директор и т.п.).

Таким образом, только единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент, руководитель, директор и т.п.) может без доверенности подписывать от имени общества любые документы, в том числе: договоры, справки, письма, акты, счета-фактуры, только директор в силу прямого указания закона являлся лицом, ответственным за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления от имени данного общества.

Вместе с тем непричастность директоров контрагентов общества к составлению и подписанию вышеперечисленных документов подтверждается протоколами допроса и заключением почерковедческой экспертизы.

Таким образом, представленные для подтверждения расходов и налоговых вычетов документы контрагентов общества составлены с нарушением подпункта 1 пункта 3 статьи 40 Федерального закона N 14-ФЗ, подпункта "ж" пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункта 6 статьи 169 НК РФ, статьи 252 НК РФ, поскольку все они имеют заведомо недостоверные данные, ввиду подписания первичных документов неустановленным лицом.

Заявитель считает, что заключения экспертов не являются допустимыми доказательствами, поскольку эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в экспертных заключениях эксперт-криминалист Лозбень В.М. предупрежден об ответственности 29.04.2013, то есть дата предупреждения предшествует дате подписания экспертных заключений. Законодательством не установлено требование об оформлении предупреждения на отдельном листе, не установлен запрет на дублирование ранее состоявшегося предупреждения дополнительно перед текстом экспертного заключения. Заключения датированы 13 и 15 мая 2013 года. Расписка эксперта о предупреждении об ответственности размещена непосредственно перед текстом экспертных заключений на первом листе, из которой следует, что эксперт об ответственности предупрежден. При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, личность предупреждавшего не влияет ни на полноту осведомленности, ни на меру ответственности эксперта.

Нарушений требований статьи 95 НК РФ при проведении экспертизы апелляционным судом не установлено. Ссылки апеллянта на то, что экспертиза выполнена по ненадлежащим и недостаточным для ее проведения документам, не могут быть приняты во внимание судом, отклоняются с учетом того, что вопрос о достаточности и пригодности представленных образцов для исследования экспертом, сравнения подписей с использованием специальных познаний относится к компетенции лица, проводящего экспертизу, как и вопрос о методике проведения экспертизы применительно к поставленным в постановлении о назначении экспертизы вопросам. В данном случае лицом, имеющим специальные познания, ознакомленным с правами, обязанностями и ответственностью эксперта, проведены исследования и сделаны выводы. Содержание представленного заключения, являющегося письменным доказательством по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами, в том числе о том, что по результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении данных контрагентов и не противоречит также и сведениям, указанным в протоколах допроса. Таким образом, каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данные заключения надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки, у арбитражного суда не имеется.

При этом общество в ходе судебного разбирательства также не реализовало свои процессуальные возможности, предусмотренные АПК РФ, не заявило соответствующих ходатайств применительно к доводам апелляционной жалобы: об истребовании доказательств, о назначении судебной экспертизы, о допросе эксперта в качестве свидетеля, как и не представило самостоятельно в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих выводы эксперта и позицию налогового органа, как и не обращалось в суд первой инстанции с заявлением о фальсификации представленных инспекцией доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ.

Заявитель в жалобе, как и в суде первой инстанции полагает, что протоколы допроса свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку составлены с нарушением требований статьи 51 Конституции Российской Федерации, а также статей 90, 99 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся протокол.

Как указано в статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу пункта 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела документы, выполненные способом, позволяющим установить их достоверность. Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Ссылка апеллянта на отсутствие в протоколе допроса разъяснений допрашиваемому лицу положений статьи 51 Конституции Российской Федерации отклоняется апелляционным судом, поскольку нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 90 НК РФ, или иного нормативного акта, регламентирующего деятельность налоговых органов, не устанавливают обязанность налогового органа при составлении протокола допроса предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, разъяснять положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, протокол, составленный налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, не может быть признан ненадлежащим доказательством по причине непредупреждения лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или не разъяснения свидетелю положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, знание норм которой презюмируется.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Принимая во внимание изложенное, перечисленные положения НК РФ и статьи 64, 67, 68 АПК РФ, апелляционный суд признает допустимым доказательством протоколы допросов, полученные вне рамок проверки, так как информация, в них содержащаяся, сама по себе не свидетельствует об использовании информации, добытой с нарушением действующего законодательства, при том, что в оспариваемом решении имеется ссылка на указанные протоколы и приведены ответы допрашиваемых лиц, в связи с чем суд первой инстанции правомерно исследовал представленные протоколы допросы в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами. Иные многочисленные доводы апеллянта по поводу ненадлежащим образом оформленных доказательств также отклоняются апелляционным судом в связи с отсутствием в материалах дела иных доказательств, опровергающих данные сведения, при том, что соответствующих ходатайств заявителем при наличии сомнений в их происхождении в судебном порядке не заявлено, следовательно, оценивать критически представленные инспекцией доказательства с соблюдением требований закона, у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом положений части 2 статьи 9, частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, в том числе несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в связи с чем в данном случае несогласие обществом с установленными налоговым органом обстоятельствами не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств, при отсутствии доказательств обратного, как и нежелание заявителя добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами не свидетельствуют об отсутствии нарушений налогового законодательства, достоверно установленных инспекцией в ходе проведения проверки и доказанных в суде.

При отсутствии доказательств проведения налоговым органом в рамках проверки допросов и экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд первой инстанции также правомерно признал протоколы допросов и заключение эксперта надлежащим доказательством по делу и подлежащим оценке наряду с другими доказательствами по делу в соответствии с положениями статьи 86 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом собраны допустимые и относимые доказательства в подтверждение позиции, изложенной в оспариваемом решении в данной части, данные доказательства образует единую доказательственную базу с иными доказательствами, собранными инспекцией в ходе проверки, и подтверждает выводы налогового органа о нереальности операций и недостоверности сведений в документах данных обществ.

Представленные заявителем в материалы дела чертежи получены обществом от ООО "Сибирский завод металлических конструкций" (далее - ООО "СЗМК") - заказчика, для которого заявитель изготавливал металлоконструкции, сами по себе не подтверждают выполнение работ именно контрагентом ООО "ОптТоргСервис", в том числе с учетом свидетельских показаний работников заявителя, указавших на самостоятельное изготовление спорных металлоконструкции.

В связи с этим сам по себе факт реализации спорных металлоконструкций ООО "СЗМК", использование в производственной деятельности заявителя, частичное наличие их на складе не являются доказательствами их приобретения у спорных контрагентов.

В обоснование реальности хозяйственных операций с ООО "ОптТоргСервис" заявителем в суд представлены копии товарно-транспортных накладных на перевозку готовых металлоконструкций в адрес ООО "СЗМК", решение третейского суда при ООО "Гарант" от 30.09.2013 о частичном удовлетворении иска ООО "Серебряный шар" - правопреемника ООО "ОптТоргСервис" к заявителю. Как указывает заявитель, ранее указанные документы у него отсутствовали и получены в третейском суде, а также по запросу в ООО "СЗМК".

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, в товарно-транспортных накладных (ТТН) указан автомобиль, который был поставлен на учет с соответствующим государственным номером лишь с 25.06.2011, что подтверждается ответом ГИБДД и копией паспорта транспортного средства, в то время как хозяйственные операции датированы 2010 годом. В качестве лица, перевозящего груз, в ТТН указан житель Кемеровской области Матвеев Г.М. Он стал собственником данного автомобиля также с 25.06.2011. Ранее автомобиль имел другой номер и принадлежал организации, расположенной в Алтайском Крае. Работник ООО "СЗМК" Голубев К.В., принимавший товар, в августе 2010 года не получал доход от данной организации, в ответе ООО "СЗМК" от 16.12.2013 на запрос заявителя не усматривается период, с которого в обществе трудится данный работник.

Представленное заявителем письмо Матвеева Г.М. апелляционный суд не может принять в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего позицию апеллянта, поскольку оно оформлено с нарушением требований статей 64, 65, 67, 68 АПК РФ, письмо не содержит конкретной информации о совершенных сделках, что не позволяет определить его относимость и допустимость применительно к обстоятельства, изложенным в оспариваемом решении налогового органа, а также письмо не содержит даты его изготовления, в нем отсутствует указание на лицо, которое это письмо написало и в ответ на какой запрос. Каких-либо иных доказательств, опровергающих указанные инспекцией обстоятельства, заявитель в материалы дела не представил.

Согласно договору ООО "ОптТоргСервис" изготавливало металлоконструкции из металла, предоставленного заявителем (заказчиком). В ходе проведения проверки главный бухгалтер заявителя Куращенко О.Н., допрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что в бухгалтерском учете общества не отражались хозяйственные операции с ООО "ОптТоргСервис", связанные с движением передаваемого в переработку металла. Представленные оригиналы накладных на отпуск материалов на сторону суд первой инстанции обоснованно оценил критически при наличии в них противоречий и не предоставления в рамках налоговой проверки. Не истребование данных документов налоговым органом не препятствовало обществу, ознакомившись с актом проверки, представить их с возражениями в налоговый орган для подтверждения своей позиции.

В отношении доводов заявителя со ссылкой на решение третейского суда при ООО "Гарант" от 30.09.2013 суд первой инстанции правомерно установил, что в материалах дела имеются свидетельские показания Курносова С.А. о непричастности к хозяйственной деятельности многочисленных зарегистрированных на его имя организаций, в т.ч. и ООО "ОптТоргСервис", подтвержденных заключением почерковедческой экспертизы. При этом копия третейского соглашения от 09.07.2010 в ходе проверки вместе с договором в инспекцию также не представлена, оригинал соглашения у заявителя отсутствует. В период выездной проверки задолженность перед контрагентом у общества отсутствовала, однако в решении суда описаны документы, касающиеся всего периода взаимоотношений с заявителем, в т.ч. и те по которым факт оплаты не оспаривался, в т.ч. и товарно-транспортные накладные на отпуск давальческого металла, хотя данные документы к предмету заявленного требования об оплате готовых металлоконструкций не относятся, со стороны ООО "Кузбассметаллоконструкция" не было заявлено ни соответствующих возражений, ни встречного иска. Согласно уставных документов третейского суда, копии которых представлены заявителем в материалы дела, стороны при обращении в суд уплачивают третейский сбор. Однако председатель третейского суда и генеральный директор ООО "Гарант", при котором действует суд, Трофимова О.Л. не получает доходов от деятельности в данной организации, а получает доход от ООО "ОПТОВЫЙ РЫНОК". Указанное подтверждается представленными инспекцией в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Гарант" и сведениями о доходах Трофимовой О.Л., не опровергнуто заявителем.

С учетом этого, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что все документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение расходов и налоговых вычетов по НДС по сделкам со спорными контрагентами, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с ними достоверно не подтверждают. Перечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагента заявителя реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности реального осуществления заявителем хозяйственных операций с данными контрагентами с учетом отсутствия у последнего необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, являются правомерными выводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС документов, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами. Доказательств, опровергающих доводы инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление заявителем всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172, 252 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов и расходов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае, недостоверные сведения содержатся в счетах-фактурах и других документах контрагентов, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов. Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении данных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Кроме того апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 N 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Из материалов дела следует, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Однако обществом в опровержение доказательств инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на проявление им должной осмотрительности. Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, из показаний директора и других сотрудников заявителя следует, что договоры заключал и взаимодействовал с контрагентами только директор. Однако директор общества как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде причину выбора данных контрагентов не указал, как и не указал конкретных обстоятельств заключения договоров, пояснил, что не помнит по чьей инициативе договоры были заключены, с уполномоченными представителями и руководителями не взаимодействовал, правоспособность организаций проверялась по учредительным документам. Из материалов дела следует, что представленные в ходе проверки копии учредительных документов ООО "ОптТоргСервис" не содержат даты их заверения, по ООО "УглеМетСиб" - не представлены вообще.

Кроме того общество не представило доказательств того, что им проявлена должная степень осмотрительности, учитывая характер взаимоотношений с заявленными контрагентами, а также поручаемые виды работ, каким образом проводилась преддоговорная проверка со ссылками на соответствующие доказательства, имеющиеся в материалах дела, обществом также не указано. В свою очередь, из представленных налоговым органом материалов следует иное. Следовательно, указанное обществом не может самостоятельно без учета ранее изложенных фактических обстоятельств свидетельствовать о проявлении обществом осмотрительности по рассматриваемым сделкам и о проведении проверки обществом возможности поручения таким организациям специфических видов работ.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентами, не проверив их правоспособности, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Сам по себе факт регистрации контрагента в ЕГРЮЛ не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной степени заботливости и осмотрительности, так как, заключая договоры с поставщиками, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В данном случае, заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа "допустить" или "не допустить" регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем довод общества о том, что вступая в договорные отношения, оно должно было лишь убедиться в действительности государственной регистрации контрагента, отклоняется апелляционным судом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности обществом обстоятельств того, что им осуществлены достаточные действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательства, указывающие на обстоятельства сотрудничества, в частности с их руководителями.

Таким образом, оснований для вывода о том, что предпринимателем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия сумм расходов к учету и налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия заявителя направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Приведенные в жалобе заявителя доводы противоречат позиции, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в свою очередь, выводы суда первой инстанции соответствуют разъяснениям в данном постановлении Пленума ВАС РФ и не противоречат позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09.

Позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 г. N 2341/12, не применима в данном случае, поскольку между делами имеется существенное различие по фактическим обстоятельствам. В данном случае, материалами налоговой проверки достоверно подтверждается нереальность заявленных обществом операций с указанными контрагентами, следовательно, как правомерно указывает налоговый орган, определение реального размера налоговых обязательств путем установления рыночности цен, в сложившейся ситуации не допустимо.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Седьмой арбитражный апелляционный суд также поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции применительно к отсутствию смягчающих ответственность общества обстоятельств, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с положениями статей 3, 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 16 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации также, изложенной Определении от 16.12.2008 N 1069-О-О, принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Апеллянт в жалобе указывает, что налоговый орган, привлекая налогоплательщика к вышеуказанной налоговой ответственности, не учел смягчающие ответственность обстоятельства.

Вместе с тем указанные заявителем обстоятельства не всегда и не безусловно могут быть приняты в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Оценив доводы общества, а также обстоятельства осуществления им деятельности и хронологию действий, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений.

При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 НК РФ).

В свою очередь, статья 7 АПК РФ закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 АПК РФ).

Таким образом, принимая во внимание требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для снижения размера налоговых санкций.

Из материалов дела следует, что заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельств указывает: несоразмерность штрафа тяжести совершенного правонарушения, тяжелое экономическое положение - наличие убытка по итогам 6 месяцев 2010 года 259236 руб., полное и добровольное погашение задолженности по НДФЛ и пене, отсутствие умысла на совершение правонарушения - просрочка в перечислении из-за несвоевременного поступления оплаты от контрагентов.

Из расчета, приведенного в оспариваемом решении, усматривается, что за 3 проверяемых года заявитель удержал у работников, соответственно, в установленные налоговым законодательством сроки должен был уплатить в бюджет 348016 руб., за несвоевременное перечисление денежных средств налоговому агенту начислена пеня за указанный период в сумме 18827 руб., штраф по статьей 123 НК РФ составил 57151 руб.

При этом, как следует из материалов налоговой проверки, в течение трех лет заявитель постоянно допускал значительные просрочки в перечислении удержанного налога, а в первом полугодии 2012 платежи по НДФЛ совсем не производились. Наличие убытка в определенные период времени не является доказательством тяжелого материального положения и не оправдывает систематическое неперечисление налога в бюджет в установленные законодательством о налогах и сборах сроки. Уплата недоимки и пени по налогу в период проверки также сама по себе не может расцениваться в качестве смягчающего ответственность обстоятельства.

С учетом этого и при отсутствии доказательств обратного, суд первой инстанции обоснованно указал, что заявителем не представлено невозможности исполнения обязанностей по перечислению удержанного налога в бюджет.

Таким образом, определенная инспекцией сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого обществу правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению апелляционного суда, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

При этом апелляционной инстанцией принимаются во внимание закрепленные в Конституции Российской Федерации принципы справедливости и соразмерности назначаемого наказания совершенному правонарушению, а также общие начала назначения наказания.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения инспекции незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в удовлетворении требования общества отказано правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

При обращении общества в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 24.01.2014 N 2181 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы" на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31 декабря 2013 г. по делу N А27-14362/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбассметаллоконструкция" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Кузбассметаллоконструкция" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 24.01.2014 N 2181.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева М.Х. Музыкантова