Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 08АП-773/14

город Омск

27 марта 2014 г.

Дело N А46-19877/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-773/2014, 08АП-774/2014) Свириденко Ивана Сергеевича, Новикова Олега Витальевича на решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-19877/2009 (судьи Брежнева О.Ю., Макарова Н.А., Хвостунцев А.М.), вынесенное по результатам рассмотрения отчёта внешнего управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Вишнякова Сергея Александровича, ходатайства о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства в рамках дела N А46-19877/2009 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" (ОГРН 1055507058530, ИНН 5504106943),

при участии в судебном заседании представителей:

от Новикова О.В. - Новикова Е.В. по доверенности N 55 АА 0718074 от 16.04.2013;

от Молоковой Л.В. - Попов М.А. по доверенности 55 АА 0860751 от 04.03.2014,

от УФНС России по Омской области - Арсланов О.Р. по доверенности N 01-12/12302 от 04.10.2013;

от Свириденко И.С., Тараевой Г.В., ООО "Горпроект", ЗАО "Космос", Национального банка "Траст" (ОАО), ОАО "ОмскВодоканал", арбитражного управляющего Вишнякова С.А.- не явились, извещены

установил:

Тараева Галина Васильевна (далее - Тараева Г.В.) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" города Омска (далее - ООО "Оптимум-строй", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2010 по делу N А46-19877/2009 в отношении ООО "Оптимум-строй" введена процедура наблюдения до 18.05.2010, временным управляющим должника утверждён Вишняков Сергей Александрович (далее - Вишняков С.А.).

Определением арбитражного суда от 18.05.2010 в отношении ООО "Оптимум-строй" введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним управляющим должника утверждён Вишняков С.А.

Определением арбитражного суда от 21.10.2011 к ООО "Оптимум-строй" применены правила банкротства, предусмотренные параграфом 7 главы 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определениями арбитражного суда от 12.12.2011, 09.06.2012, 07.12.2012, 18.06.2013 срок внешнего управления в отношении должника продлён до 18.11.2013.

11 ноября 2013 года в арбитражный суд поступило ходатайство внешнего управляющего Вишнякова С.А. о продлении срока внешнего управления на шесть месяцев (т. 14 л.д. 24-25).

06 декабря 2013 года в арбитражный суд поступило ходатайство внешнего управляющего Вишнякова С.А. о прекращении процедуры внешнего управления, признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства на шесть месяцев, утверждении конкурсным управляющим Вишнякова С.А. (т. 15 л.д. 1-3).

Решением арбитражного суда от 27.12.2013 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 24.06.2014), конкурсным управляющим должника утверждён Вишняков С.А.

Не согласившись с принятым решением суда, конкурсные кредиторы Свириденко Иван Сергеевич (далее - Свириденко И.С.) и Новиков Олег Витальевич (далее - Новиков О.В.) подали апелляционные жалобы.

Свириденко И.С. в своей жалобе просил отменить решение суда в части утверждения конкурсным управляющим должника Вишнякова С.А.

До разрешения по существу апелляционной жалобы Свириденко И.С. отказался от апелляционной жалобы, представив в суд апелляционной инстанции соответствующий отказ от жалобы в письменном виде.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство Свириденко И.С., считает возможным принять отказ от апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подписавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражным судом поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят арбитражным судом в соответствии со статьёй 49 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, проверив полномочия представителя Свириденко И.С. Пономаревой М.Б., действующей на основании доверенности от 26.09.2013 сроком действия три года, на отказ от апелляционной жалобы применительно к статье 49 АПК РФ, принимает отказ Свириденко И.С. от апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-773/2014), поскольку он заявлен уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа от апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе Свириденко И.С. подлежит прекращению на основании части 1 статьи 265 АПК РФ.

Новиков О.В. в своей жалобе просит удовлетворить апелляционную жалобу (пункт 1), отменить решение суда об удовлетворении ходатайства внешнего управляющего Вишнякова С.А. о признании должника банкротом и открытии конкурсного управляющего (пункт 2), вынести решение о приостановлении процедуры конкурсного производства по делу о банкротстве в отношении должника (пункт 3), вынести решение об отстранении от выполняемых функций и о замене арбитражного управляющего Вишнякова С.А. в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей, систематическим и неоднократным нарушением им действующего законодательства Российской Федерации (пункт 4).

В обоснование своей жалобы Новиков О.В. приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции не учёл того, что внешним управляющим Вишняковым С.А. нарушены положения статей 117, 118 Закона о банкротстве;

- собрание кредиторов не было созвано, отчёт об итогах реализации плана внешнего управления не представлен;

- решение об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом принято внешним управляющим без обсуждения собранием кредиторов;

- 20.01.2014 Вишняковым С.А. инициировано проведение собрания участников долевого строительства в целях принятия решения о погашении требований участников строительства путём передачи прав застройщика на объект незавершённого строительства жилищно-строительному кооперативу "Космос". Данное собрание проведено с нарушением требований Закона о банкротстве;

- права кредиторов в рамках рассмотрения дела о банкротстве нарушены, процедура признания должника банкротом произведена с нарушением требований Закона о банкротстве.

Отзывов на жалобы не поступило.

Представители Свириденко И.С., Тараевой Г.В., ООО "Горпроект", ЗАО "Космос", Национального банка "Траст" (ОАО), ОАО "ОмскВодоканал", арбитражного управляющего Вишнякова С.А., извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу Новикова С.А. по существу в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель Новикова О.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Молоковой Л.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым прекратить производство по пунктам 3, 4 требовательной части апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-774/2014) Новикова О.В. по следующим основаниям.

Изложенные Новиковым О.В. требования в пунктах 3, 4 апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции являются новыми, поскольку в суде первой инстанции при принятии обжалуемого решения данные требования не были предметом исследования.

Поэтому суд апелляционной инстанции, рассматривая настоящий обособленный спор в деле о банкротстве, не принимает и не рассматривает по существу данные требования на основании части 7 статьи 268 АПК РФ, согласно которой новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Это обусловлено тем, что суд апелляционной инстанции по правилам статьи 268 АПК РФ рассматривает дело повторно по тем доказательствам, которые были оценены судом первой инстанции и на основе которых он принял обжалуемое решение.

Поэтому суд апелляционной инстанции не имеет процессуальной возможности рассмотреть по существу требования Новикова О.В., изложенные в пунктах 3, 4 его жалобы о вынесении решений о приостановлении процедуры конкурсного производства по делу о банкротстве в отношении должника и об отстранении от выполняемых функций и о замене арбитражного управляющего Вишнякова С.А. в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей, систематическим и неоднократным нарушением им действующего законодательства Российской Федерации.

Производство по жалобе Новикова О.В. в указанной части подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ, предусматривающему, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В связи с чем суд апелляционной инстанции рассматривает по существу только требование Новикова О.В., изложенное в пункте 2 его жалобы.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы Новикова О.В., проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, удовлетворения апелляционной жалобы Новикова О.В. по пункту 2 требовательной части его жалобы.

В силу пункта 1 статьи 117 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан представить на рассмотрение собрания кредиторов отчёт внешнего управляющего: по результатам проведения внешнего управления; при наличии оснований для досрочного прекращения внешнего управления; по требованию лиц, имеющих право на созыв собрания кредиторов; в случае накопления денежных средств, достаточных для удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Пунктом 3 статьи 118 Закона о банкротстве предусмотрено, что по результатам рассмотрения отчёта внешнего управляющего собрание кредиторов вправе принять одно из решений:

об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчётам с кредиторами;

об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов;

об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

о заключении мирового соглашения.

Таким образом, по общему правилу решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии в отношении процедуры конкурсного производства принимается собранием кредиторов по результатам рассмотрения отчёта внешнего управляющего.

В данном случае обращение внешнего управляющего Вишнякова С.А. не основано на решении собрания кредиторов, а обоснованно со ссылкой на статью 122.1. Закона о банкротстве истечением предельных сроков проведения процедуры внешнего управления.

Норма статьи 122.1. Закона о банкротстве устанавливает, что при непринятии решений, предусмотренных пунктом 3 статьи 118 настоящего Закона, арбитражный суд вправе принять решение о признании должника банкротом и об открытии в отношении должника конкурсного производства по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, в случае истечения установленных статьёй 93 настоящего Закона предельных сроков внешнего управления.

В силу положений пункта 2 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится на срок не более чем на восемнадцать месяцев, который может быть продлен в порядке, предусмотренном настоящим Законом, не более чем на шесть месяцев, если иное не установлено настоящим Законом.

Возможность продления срока внешнего управления на срок более восемнадцати месяцев Законом о банкротстве не предусмотрена.

В данном случае, как следует из материалов дела, процедура внешнего управления к моменту принятия судом первой инстанции обжалуемого решения (24.12.2013 объявлена резолютивная часть) длилась с 18.05.2010, то есть более 43 месяцев, что превышает максимальный срок, установленный Законом о банкротстве для проведения внешнего управления.

Внешний управляющий относится к числу лиц, участвующих в деле о банкротстве (статьи 2, 34 Закона о банкротстве), которому согласно статье 122.1. Закона о банкротстве предоставлено право обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии в отношении должника конкурсного производства.

В рассматриваемом случае, внешний управляющий должника реализовал предоставленное ему право на подачу такого ходатайства.

Из смысла статьи 122.1. Закона о банкротстве следует, что арбитражный суд вправе принять решение о признании должника банкротом при наличии следующих обстоятельств: отсутствует решение собрания кредиторов, предусмотренное пунктом 3 статьи 118 Закона о банкротстве, истекли установленные статьёй 93 Закона о банкротстве предельные сроки внешнего управления.

Факт истечения предельных сроков проведения внешнего управления очевиден.

Вне зависимости от причин, по которым не было созвано собрание кредиторов для принятия решения, предусмотренного пунктом 3 статьи 118 Закона о банкротстве, на момент рассмотрения по существу ходатайства внешнего управляющего о признании должника банкротом решение собрание кредиторов по данному вопросу отсутствовало.

Обстоятельства, связанные с действиями внешнего управляющего по не созыву собрания кредиторов, подлежат установлению и оценке в рамках рассмотрения судом самостоятельной жалобы на действия (бездействие) внешнего управляющего в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

В условиях отсутствия решения собрания кредиторов и при наличии истечения предельных сроков внешнего управления с учётом окончания срока 18.11.2013, на который в очередной раз был продлён судом срок внешнего управления, суд первой инстанции правомерно рассмотрел по существу ходатайство внешнего управляющего о признании должника банкротом.

К тому же на основании пункта 7 статьи 119 Закона о банкротстве в случае отказа арбитражного суда в утверждении отчёта внешнего управляющего арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не установил оснований для утверждения отчёта внешнего управляющего в соответствии с пунктом 4 статьи 119 Закона о банкротстве, в соответствии с которым отчёт внешнего управляющего подлежит утверждению арбитражным судом в случае, если: все требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов, удовлетворены в соответствии с настоящим Законом; собранием кредиторов принято решение о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; между кредиторами и должником заключено мировое соглашение; собранием кредиторов принято решение о продлении срока внешнего управления, за исключением случаев, установленных настоящим Законом.

Исходя из сказанного у суда первой инстанции имелись правовые основания в отсутствие решения собрания кредиторов рассмотреть по существу вопрос о признании должника банкротом и принять соответствующее решение.

Поэтому доводы жалобы Новикова О.В. в указанной части подлежат отклонению.

Оценивая установленные по делу фактические обстоятельства, в том числе, отчёт внешнего управляющего от 06.12.2013 (т. 15 л.д. 4-11), суд первой инстанции установил, что динамика основных экономических показателей и коэффициентов указывает на невозможность должника удовлетворить требования своих кредиторов. В реестр требований кредиторов должника включены требования кредиторов в общей сумме 502 416 106 руб. 59 коп., которые не погашены в какой-либо части. Согласно бухгалтерскому балансу должника на 01.10.2013 (т. 15 л.д. 48-49) активы должника составляют 357 228 186 руб.

Из чего суд первой инстанции сделал вывод, что должник не способен удовлетворить требования кредиторов.

Сопоставив сведения о размере требований кредиторов, включенных в реестр, с данными активов должника, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что за период внешнего управления платежеспособность должника не была восстановлена и имеются установленные статьёй 3 Закона о банкротстве признаки несостоятельности должника.

В силу пункта 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьёй 3 настоящего Закона.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трёх месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Наличие у должника признаков несостоятельности, отсутствие решения собрания кредиторов о введении какой-либо процедуры банкротства, истечение предельного срока внешнего управления и обращение арбитражного управляющего с ходатайством о признании должником несостоятельным (банкротом) явились достаточными основаниями для принятия судом первой инстанции обжалуемого решения.

Доводы жалобы Новикова О.В. не опровергают правильности вывода суда первой инстанции о признании должника банкротом.

Относительно доводов жалобы Новикова О.В. о проведении 20.01.2014 собрания кредиторов Вишняковым С.А. с нарушением требований Закона о банкротстве суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Данные доводы жалобы применительно к части 7 статьи 268 АПК РФ являются новыми, в связи с чем не подлежат принятию и рассмотрению по существу судом апелляционной инстанции.

Обстоятельства, связанные с проведением собрания кредиторов 20.01.2014, не входят в предмет доказывания по настоящему вопросу о признании должника банкротом, подлежат установлению в самостоятельном порядке, предусмотренном статьёй 15 Закона о банкротстве (в случае оспаривания решений собрания кредиторов) либо статьёй 60 Закона о банкротстве (в случае подачи жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего Вишнякова С.А.).

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении обособленного спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба Новикова О.В. (пункт 2 требовательной части апелляционной жалобы) удовлетворению не подлежит.

Расходы Новикова О.В. по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 265, 270-271, пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять от Свириденко Ивана Сергеевича отказ от апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-773/2014) на решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-19877/2009.

Производство по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-773/2014) Свириденко Ивана Сергеевича на решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-19877/2009 прекратить.

Производство по пунктам 3, 4 требовательной части апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-774/2014) на решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-19877/2009 Новикова Олега Витальевича прекратить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-19877/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-774/2014) Новикова Олега Витальевича в остальной части (пункт 2 требовательной части апелляционной жалобы) - оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова