Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2014 г. N 12АП-554/14

г. Саратов

03 апреля 2014 г.

Дело N А12-2569/12

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Жаткиной С.А., Жевак И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Богатырёвой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561), открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 5 декабря 2013 года по делу N А12-2569/2012 (судья Сапова А. В.)

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии,

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

о взыскании стоимости потерь в электрических сетях,

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова, д. 11, ОГРН 1023402460620, ИНН 3441010181),

при участии в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" Бондаренко В.А., действующего по доверенности N 9 от 27.12.2013,

представителя открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Крайнова А.В., действующего по доверенности N 115 от 30.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", ответчик) о взыскании 610 463 320 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, оказанных в октябре, ноябре, декабре 2011 года в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 N 3470100886.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ОАО "МРСК Юга" о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за тот же период в размере 216 296 761,02 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012 по делу N А12-2569/2012 удовлетворены первоначальные исковые требования. С ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 610 463 320,78 руб. основного долга за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 и 949 872,99 руб. в счёт возмещения судебных расходов.

Встречный иск удовлетворен частично. С ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" взыскано 140 009,17 руб. - стоимости потерь в электрических сетях за тот же период и 129,46 руб. в счёт возмещения судебных расходов.

Суд произвёл зачёт первоначальных и встречных однородных требований в отношении задолженности и судебных расходов, окончательно взыскав с ОАО "Волгоградэнергосбыт" 610 323 311,61 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии и 949 743,53 руб. в счёт возмещения судебных расходов.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 данное судебное решение оставлено без изменения.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" с депозитного счёта Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвращено 800 000 руб., оплаченных платёжным поручением от 09.11.2012 N 9994, за проведение повторной судебной экспертизы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.03.2013 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу N А12-2569/2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд кассационной инстанции указал, что при вынесении судебных актов не проверена обоснованность расчета объема электрической энергии, потребленной физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, где отсутствуют общедомовые приборы учета. В связи с чем, отметил о необходимости разрешения вопроса о проведении по делу повторной (дополнительной) экспертизы.

При новом рассмотрении спора определением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.05.2013 по делу назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено ООО "Бюро экспертиз".

После возобновления производства по делу ОАО "МРСК Юга" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшило размер первоначальных исковых требований до 269 614 527,11 руб.

Уменьшение первоначальных исковых требований принято судом первой инстанции.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшило размер встречных исковых требований до 130 005 368, 89 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.10.2013 первоначальные исковые требования удовлетворены в части. С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 227 324 868, 04 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.10.2011 по 31.12.2011, а также 839 261, 01 руб. в счет возмещения судебных расходов. В остальной части первоначальный иск оставлен без удовлетворения.

Встречный иск оставлен судом первой инстанции без удовлетворения.

С ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 41 271, 64 руб. в счет возмещения судебных расходов.

Судом произведен зачет первоначальных и встречных однородных требований в отношении судебных расходов.

По результатам произведенного зачета окончательно взыскано с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" 227 324 868,04 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.10.2011 по 31.12.2011, а также 797 989,37 руб. в счет возмещения судебных расходов.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" выдана справка на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной по платежному поручению N 915 от 13.09.2011 государственной пошлины в сумме 313 рублей 68 копеек.

ОАО "МРСК Юга" частично не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части частичного удовлетворения исковых требований ОАО "МРСК Юга" и принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ОАО "МРСК Юга" в полном объёме. По мнению подателя жалобы, при проведении дополнительной экспертизы эксперт аналогично с ранее проведенной экспертизой ООО "ФИКОН" применял нормативы потребления электрической энергии исключительно в случаях отсутствия индивидуальных приборов учета у абонентов, а не общедомовых приборов учета в многоквартирных домах. То есть дополнительной экспертизой не устранена необоснованность первоначальной экспертизы, но при этом, как полагает податель жалобы, эксперт применил способ расчета еще более дефектный, определяя объемы оказанных услуг и потерь на основании данных об оплате, учтенных к квитанциях, представленных потребителями. Податель жалобы указывает на то, что при проведении дополнительной экспертизы эксперт необоснованно исключил из состава потребителей - физических лиц почти 20% потребителей, не принял к расчету данные контрольных съемов показаний счетчиков из обходных листов.

В судебном заседании представитель ОАО "МРСК Юга" поддержал доводы апелляционной жалобы, при этом настаивал на том, что объем оказанных ОАО "Волгоградэнергосбыт" услуг по передаче электрической энергии за период с октября по декабрь 2011 года составляет 917 282 327кВт.ч, который обоснованно подтвержден первоначальной экспертизой, составленной ООО "Фикон". Это обстоятельство подтверждается дополнительной экспертизой при определении экспертом объема потерь электрической энергии за исковой период, который составил в количестве 264 704 586 кВт.ч, что прямо следует из таблицы 6.1 дополнительной экспертизы и правомерно послужило основанием к отказу в удовлетворения встречного иска.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и принять в указанной части новый судебный акт, которым заявленные ОАО "Волгоградэнергосбыт" встречные исковые требования удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что при определении объемов потерь по данным, полученным в ходе проведения дополнительной экспертизы, экспертом не учитывались обстоятельства, установленные по ранее рассмотренным делам N А12-23183/2011, А12-2880/2012. При рассмотрении спора относительно количества электроэнергии, отпущенной из сетей ОАО "МРСК Юга" физическим и юридическим лицам, суд первой инстанции счел обоснованными объемы, установленные экспертом (857 597 510 кВт.ч за период с 01.10.2011 по 31.12.2011), что послужило основанием для частичного удовлетворения требований ОАО "МРСК Юга". Между тем, соглашаясь с расчетом потерь электроэнергии, предоставленным ОАО "МРСК Юга", суд не принял во внимание, что этот расчет произведен на основании иного объема отпуска электроэнергии физическим и юридическим лицам (917 282 327 кВт.ч за период с 01.10.2011 по 31.12.2011), который суд счел необоснованным. В результате, по мнению подателя жалобы, одна часть решения суда о частичном удовлетворении иска о взыскании услуг по передаче электроэнергии, исходя из переданного ее количества в размере 857 597 510 кВт.ч, противоречит другой его части об отказе в удовлетворении встречного иска, где суд счел доказанным объем потерь электроэнергии, рассчитанный, исходя из иного объема переданной электроэнергии, а именно в количестве 917 282 327 кВт.ч.

В судебном заседании представитель ОАО "Волгоградэнергосбыт" поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, при этом возражал против доводов апелляционной жалобы ОАО "МРСК Юга".

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - МУП "Волгоградские межрайонные электрические сети", МУП "Волгоградское коммунальное хозяйство", ВОАО "Химпром", ОАО "Котельниковский элеватор" письменные отзывы на апелляционную жалобу на апелляционную жалобу не представили. О времени и месте судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом путем направления почтовых извещений в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 05.03.2014.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении МУП "Волгоградские межрайонные электрические сети", МУП "Волгоградское коммунальное хозяйство", ВОАО "Химпром", ОАО "Котельниковский элеватор" о времени и месте судебного заседания, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

В судебном заседании, открытом 25 марта 2014 года, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 28 марта 2014 года до 10 час. 00 мин., объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе судей с участием представителей ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт", изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.07.2010 между ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 (далее - Договор N 3470100886), по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действии, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, смежным сетевым организациям, производителям электрической энергии, лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Договор N 3470100886 действует в редакции протокола разногласий, протокола согласования разногласий от 01.02.2011.

Согласно пункту 5.2 Договора N 3470100886 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) ОАО "МРСК Юга" по итогам расчетного периода, с учетом данных заказчика, представляемых в соответствии с Приложением 7 к договору, формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям, в смежные сетевые организации и территориальные сетевые организации из электрических сетей исполнителя, и представляет заказчику в срок до 12 числа месяца, следующего за расчетным: ведомость объемов поставленной электроэнергии (Приложение 6 к Приложению 7 к договору); акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц (Приложение 10 к договору); расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям исполнителя за расчетный месяц (Приложение 5 к Приложению 7 к договору); акты приема-передачи электрической энергии в ССО, ТСО; расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (Приложение 1 к Приложению 8 к договору).

В соответствии с пунктом 5.6 Договора N 3470100886 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 5 рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

Окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии производится в течение 3 дней после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг (пункт 5.13 Договора N 3470100886).

Во исполнение условий Договора N 3470100886 ОАО "МРСК Юга" в октябре - декабре 2011 года оказало ОАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии.

В соответствии с условиями договора, ОАО "МРСК Юга" за расчётные периоды с октября по декабрь 2011 года составлены акты выполненных работ (оказанных услуг), подписанные ОАО "Волгоградэнергосбыт" с разногласиями на 1 054 155 367,56 руб.

Фактически разногласия между сторонами возникли по факту определения объема потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

Частично удовлетворяя исковые требования ОАО "МРСК Юга" на сумму 227 324 868,04 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Спорные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения N 530).

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг (пункт 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике").

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Статьёй 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Подпункт "б" пункта 14 Правил N 861 предусматривает, что при исполнении договора потребитель обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется, исходя из тарифа по передаче электрической энергии и объема оказанных услуг по передаче электрической энергии (пункт 15.1. Правил N 861).

В силу пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил. В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В соответствии с пунктом 136 Правил N 530, оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно абзацу 3 пункта 147 Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил N 530 (в редакции, действовавшей в спорный период) "точка поставки на розничном рынке" - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Правил 861 границей балансовой принадлежности является линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно пункту 2 статьи 161 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией.

В соответствии с пунктом 88 Правил N 530 собственники жилых помещений в многоквартирном доме, осуществляющие непосредственное управление многоквартирным домом, а также собственники жилых домов вправе приобретать электрическую энергию непосредственно у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) в соответствии с настоящими Правилами и жилищным законодательством Российской Федерации.

Пунктом 89 Правил N 530 определено, что количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Таким образом, независимо от выбранного собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления многоквартирным домом и, соответственно от того, кто приобретает у гарантирующего поставщика электрическую энергию для снабжения многоквартирного дома, определение объемов поставленной электрической энергии в соответствии с действующим законодательством должно осуществляться на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях, проживающих в таком доме граждан, индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Во исполнение указаний постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.03.2013 по настоящему делу, которые в силу абзаца второго пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются обязательными для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, суд первой инстанции определением от 27.05.2013 назначил проведение дополнительной экспертизы, производство которой поручил иному экспертному учреждению - обществу с ограниченной ответственностью "Бюро экспертиз".

Учитывая перечень поставленных перед экспертом вопросов, поручение проведение экспертизы другому экспертному учреждению, суд апелляционной инстанции считает, что при новом рассмотрении дела судом первой инстанции по существу была назначена повторная экспертиза (а не дополнительная).

Установлено, что при проведении первой (ООО "Фикон") и повторной экспертиз (ООО "Бюро экспертиз") экспертами сделаны разные выводы относительно количества потребителей - физических лиц, объема и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также объема и стоимости потерь, в результате следующего.

При определении состава потребителей экспертом ООО "Бюро экспертиз" (повторная судебная экспертиза) не были приняты во внимание физические лица, чьи сведения в совокупности экспертом не могли быть идентифицированы (т.е. не были включены физические лица, чьи фамилии в документах значатся как "Оао" "О", ",", "Фамилия", "Неизвестно", арабские числа, либо вообще отсутствуют такие данные, а также не приминались во внимание потребители, в случае, если, во всех вышеперечисленных документах по ним отсутствует потребление электрической энергии.

Эксперт ООО "Бюро экспертиз" установил, что общее количество потребителей - физических лиц, непосредственно присоединенных к сетям ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнергосбыт" за исследуемый период составляет: 239 476 - в октябре 2011 года, 241 831 - в ноябре 2011 года, 241 239 - в декабре 2011 года.

Согласно экспертному заключению ООО "Бюро экспертиз" N 03-10/13 от 14.10.2013 объем электроэнергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 составляет 857 597 510 кВт.ч, в том числе, в октябре 2011 года - 275 388 318 кВт.ч, в ноябре 2011 года - 286 199 963 кВт.ч, в декабре 2011 года - 296 009 299 кВт.ч.

Возражая против установленных экспертом ООО "Бюро экспертиз" состава потребителей (физических лиц) и объема электроэнергии, податель жалобы - ОАО "МРСК Юга" считает, что в этой части следует считать достоверными данные, установленные экспертами ООО "Фикон". Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы апеллянта, поскольку несостоятельность первой экспертизы послужила основанием для отмены судебных актов вышестоящей судебной инстанцией, при новом рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции назначена повторная экспертиза.

На основании частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив представленное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что оно отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа работы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

Разрешая спор по первоначальному иску, суд первой инстанции не принял расчет ОАО "МРСК Юга" по первоначальному иску, при этом указал, что истец по первоначальному иску документально не подтвердил свои разногласия, с учетом требований действующего законодательства в отношении потребителей физических лиц.

Данный вывод суда первой инстанции подателем апелляционной жалобы не опровергнут.

Не соглашаясь с выводами эксперта ООО "Бюро экспертиз", ОАО "МРСК Юга" не указало, какие конкретно первичные документы, представленные сторонами в материалы дела для проведения повторной экспертизы, не были приняты и не были учтены экспертом, а равно какие первичные документы, которыми располагало ОАО "МРСК Юга" и которые могли повлиять на выводы эксперта, не были представлены в материалы дела для проведения повторной экспертизы.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на невыполнение указаний кассационной инстанции при проведении повторной экспертизы, ОАО "МРСК Юга" в нарушение положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции не воспользовалось правом на проведение дополнительной, повторной экспертизы.

Таким правом ОАО "МРСК Юга" не воспользовалось и в суде апелляционной инстанции.

Основываясь на выводах экспертного заключения ООО "Бюро экспертиз" N 03-10/13 от 14.10.2013, суд первой инстанции правомерно признал доказанным объем электроэнергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 в количестве 857 597 510 кВт.ч и удовлетворил первоначальные исковые требования в части на сумму 227 324 868 руб. 04 коп.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции посчитал, что при определении объема и стоимости потерь в электрических сетях экспертом ООО "Бюро экспертиз" не учтены данные, установленные при рассмотрении Арбитражным судом Волгоградской области дел N А12-23183/2911, NА12-2880/2012 по спорам между сетевыми организациями ОАО "МРСК Юга" и МУПП "ВМЭС" (решения по делам вступили в законную силу). При этом суд первой инстанции согласился с контррасчетом ОАО "МРСК Юга" по встречному иску, согласно которому объем потерь за исковой период определен в количестве 264 704 586 кВт.ч.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной выше части по следующим основаниям.

Как следует из определения 27.05.2013 о назначении экспертизы на разрешение эксперта ООО "Бюро экспертиз" поставлен вопрос (шестой):

- определить объем потерь в сетях филиала ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Волгоградэнерго" с разбивкой по месяцам и классам напряжения за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 по данным приборов учета, представленным ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" филиал "Волгоградэнерго", с использованием данных, установленных вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Волгоградской области по делам N А12-23183/2011 (октябрь-ноябрь 2011 года), А12-2880/2012 (декабрь 2011 года).

На данный вопрос эксперт ООО "Бюро экспертиз" ответил в двух вариантах:

Объем потерь в сетях ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", за период с 01.10.2011 по 31.12.2011, рассчитанный, исходя из показаний приборов учета, представленных Филиалом, составляет:

Период	Объем потерь в сетях Филиала, исчисленный исходя из показаний приборов учета
октябрь 2011 года	65 407 004
ноябрь 2011 года	91 996 307
декабрь 2011 года	107 216 029

Однако, в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по мнению эксперта, производить расчет объема потерь исключительно исходя из данных, представленных ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", является не корректным, учитывая имеющиеся между сторонами разногласия. На основании чего эксперт определил объем потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", исходя из данных, полученных в ходе проведения экспертизы:

Период	Объем потерь в сетях Филиала, исчисленный исходя из показаний приборов учета
октябрь 2011 года	89 661 019
ноябрь 2011 года	122 623 296
декабрь 2011 года	132 717 805

В связи с возникшими у сторон вопросами по заключению судебной экспертизы, судом первой инстанции в судебном заседании был допрошен эксперт ООО "Бюро экспертиз" О.А. Ивахненко. К материалам дела приобщены письменные пояснения эксперта (т. 15, л.д. 49-53).

На вопрос: в чем заключаются отклонения, полученные по двум вариантам расчетов объема потерь электроэнергии в сетях Волгоградэнерго, эксперт пояснил, что, исходя из дословного прочтения шестого вопроса, эксперт изначально исчислил объем потерь, используя в расчете исключительно данные одной стороны ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго". Однако, учитывая, что в ходе проведения исследования эксперт определил показатели (объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим и физическим лицам), участвующие в расчете объема потерь, отличные от представленных ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", счел вышеприведенный расчет, исходя из сведений, представленных Филиалом, не корректным и привел объемы потерь электрической энергии в сетях ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" с учетом полученных в ходе экспертизы данных.

Изучением содержания экспертизы, пояснений эксперта ООО "Бюро экспертиз" О.А. Ивахненко, исходя из буквального содержания выводов, данных экспертом на шестой вопрос, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответ на шестой вопрос в виде двух вариантов и в одном и в другом случае дан экспертом с использованием данных, установленных вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Волгоградской области по делам N А12-23183/2011 (октябрь-ноябрь 2011 года), А12-2880/2012 (декабрь 2011 года).

При этом расчет потерь электрической энергии в первом варианте исчислен экспертом, исходя из данных ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" об объеме электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим и физическим лицам, в количестве равном 917 282 327 кВт.ч, тогда как во втором варианте экспертом приняты данные об объеме электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим и физическим лицам, в количестве 857 597 510 кВт.ч.

Судом апелляционной инстанции установлено и не опровергается истцом и ответчиком по встречному иску, что контррасчет ОАО "МРСК Юга", представленный по встречному иску и принятый судом первой инстанции, рассчитан ОАО "МРСК Юга" из объема переданной электроэнергии в количестве 917 282 327 кВт.

В связи с чем, доводы подателя жалобы - ОАО "Волгоградэнергосбыт" о том, что одна часть обжалуемого решения суда первой инстанции о частичном удовлетворении иска о взыскании услуг по передаче электроэнергии, исходя из переданного ее количества в размере 857 597 510 кВт.ч, противоречит другой его части об отказе в удовлетворении встречного иска, где признан доказанным объем потерь электроэнергии, рассчитанный, исходя из иного объема переданной электроэнергии, а именно в количестве 917 282 327 кВт, суд апелляционной инстанции считает обоснованными.

Принимая в качестве достоверных результаты об объеме электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим и физическим лицам, в количестве 857 597 510 кВт.ч, установленные экспертом ООО "Бюро экспертиз" (повторная экспертиза), суд апелляционной инстанции считает, что следует признать правильным второй вариант расчета экспертом объема потерь электроэнергии в сетях Волгоградэнерго, исчисленный исходя из данных об объемах электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим и физическим лицам, полученных экспертом в ходе повторной экспертизы.

Объем потерь электрической энергии в сетях ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" с учетом данных, полученных экспертом в ходе повторной экспертизы, составил 342 002 120 кВт.

Соответственно расчет потерь в электрической энергии в сетях ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 в стоимостном выражении эксперт ООО "Бюро экспертиз" также исчислил в двух вариантах (вопрос девятый). Экспертом указано, как и при ответе на вопрос шестой настоящего заключения, эксперт не считает приведенные в таблице N 9.1 величины должным образом корректными, поскольку объем потерь, стоимость которых определена в рассматриваемом вопросе, рассчитывались в соответствии с поставленным вопросом исключительно исходя из данных, представленных ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", ввиду чего в таблице 9.2 экспертом рассчитана стоимость объема потерь, исходя из данных, полученных экспертом в ходе проведения экспертизы, то есть из данных об объеме электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим и физическим лицам, в количестве 857 597 510 кВт.ч.

Таким образом, следуя системности и непротиворечивости выводов эксперта ООО "Бюро экспертиз", суд апелляционной инстанции признает достоверным расчет стоимости потерь в электрической энергии в сетях ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 в сумме 533 776 337,38 руб., исчисленный в таблице 9.2.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается истцом и ответчиком по встречному иску, объем потерь в стоимостном выражении оплачен ОАО "МРСК Юга" в сумме 403 910 977, 66 руб.

Следовательно, задолженность ОАО "МРСК Юга" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" по оплате потерь электрической энергии за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 составляет 129 865 339,72 руб., которая подлежит взысканию с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд первой инстанции счёл установленными.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ОАО "МРСК Юга" за подачу первоначального иска по платёжному поручению N 129 от 24.01.2012 (т. 1, л.д. 10) уплачена государственная пошлина в размере 200 000 руб.

За подачу апелляционной жалобы ОАО "МРСК Юга" уплачена государственная пошлина по платёжному поручению N 1933 от 14.01.2014 (т. 17, л.д. 20) в размере 2 000 руб.

Первоначальный иск удовлетворен в части на сумму 227 324 868,04 руб. (84,31% от первоначальных требований с учетом их уменьшения на сумму 269 614 527,11 руб.), в связи с чем судебные расходы ОАО "МРСК Юга" по оплате государственной пошлины подлежат возмещению за счет ОАО "Волгоградэнергосбыт" пропорционально удовлетворенным исковым требованиям соответственно в сумме 168 620 руб. (расходы при обращении в суд с иском) и в сумме 1 686,2 руб. (расходы за подачу апелляционной жалобы).

За подачу встречного искового заявления определением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.02.2012 (т. 5, л.д. 12-15) произведен зачет уплаченной ОАО "Волгоградэнергосбыт" государственной пошлины в размере 200 000 руб. по платежным поручениям, приложенным к встречному иску.

За подачу апелляционной жалобы ОАО "Волгоградэнергосбыт" уплачена государственная пошлина по платёжному поручению N 1574 от 07.02.2014 (т. 17, л.д. 43) в размере 2 000 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены в части на сумму 129 865 339,72 руб. (99,89% от заявленных встречных требований с учетом их уменьшения на сумму 130 005 368,89 руб.), в связи с чем судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат взысканию с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" соответственно в сумме 199 780 руб. (расходы при обращении в суд с иском) и в сумме 1 997,8 руб. (расходы за подачу апелляционной жалобы).

Кроме того, в порядке статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению между сторонами расходы, понесенные ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" на оплату первой (ООО "Фикон") и повторной (ООО "Бюро экспертиз") экспертиз соответственно в сумме 750 000 руб. и 390 000 руб.

Общая сумма заявленных первоначальных и встречных исковых требований составляет 399 619 869 руб. (100%).

В рамках указанных требований в пользу ОАО "МРСК Юга" состоялось решение на сумму 227 324 868,04 руб. (удовлетворён первоначальный иск) + 140 029,17 руб. (отказано в удовлетворении встречного иска), всего - 227 464 897,21 руб. Это составляет 56,9% от указанной выше суммы заявленных требований (399 619 869 руб.).

Таким образом, учитывая, что за проведение экспертизы ОАО "МРСК Юга" уплачено 750 000 руб. (100%), то с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" подлежат взысканию судебные расходы, понесённые в связи с проведением экспертизы, исходя из удовлетворённых требований в сумме 426 750 руб. (56,9%).

От общей суммы заявленных первоначальных и встречных исковых требований составляет 399 619 869 руб. в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" состоялось решение на сумму 129 865 339,72 руб. (удовлетворён встречный иск) + 42 289 659,07 руб. (отказано в удовлетворении первоначального иска), всего - 172 154 998,79 руб. Это составляет 43,1% от указанной выше суммы заявленных требований (399 619 869 руб.).

Учитывая, что за проведение повторной экспертизы ОАО "Волгоградэнергосбыт" уплачено 390 000 руб. (100%), то с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" подлежат взысканию судебные расходы, понесённые в связи с проведением экспертизы, исходя из удовлетворённых требований в сумме 168 090 руб. (43,1%).

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Путём зачёта удовлетворённых первоначальных и встречных исковых требований окончательно с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" подлежит взысканию 97 686 716,72 руб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2013 года по делу N А12-2569/2012 изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" задолженность за услуги по передаче электрической энергии за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 в сумме 227 324 868,04 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в сумме 168 620 руб., судебные издержки за проведение первой экспертизы в сумме 426 750 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1686,2 руб., а всего 227 921 924,24 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" стоимость потерь электрической энергии за период с 01.10.2011 по 31.12.2011 в сумме 129 865 339,72 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска в сумме 199 780 руб., судебные издержки за проведение второй экспертизы в сумме 168 090 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1997,8 руб., а всего 130 235 207,52 руб.

Путём зачёта удовлетворённых первоначальных и встречных исковых требований окончательно взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" 97 686 716,72 руб.

В части выдачи открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" справки на возврат из федерального бюджета излишне оплаченной государственной пошлины решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2013 года по делу N А12-2569/2012 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

С.А. Жаткина И.И. Жевак