Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2014 г. N 12АП-1208/14

г. Саратов

07 апреля 2014 г.

Дело N А06-4422/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии в заседании представителей заявителя: Меретина В.В., директора, Грибанова А.В., действующего на основании доверенности от 10 октября 2013 года; Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области: Нургалиев Т.Р., действующего на основании доверенности от 09 января 2014 г. N 1; заинтересованного лица: Одинцова М.А., действующего на основании доверенности от 15 января 2014 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу ООО ПКФ "Лотос" (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 декабря 2013 года по делу N А06-4422/2011 (судья Д.Н. Блажнов)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос", ОГРН 1023000864347, ИНН 3008007363 (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань)

о признании незаконным решения по делу N 03-К-03-11 от 01 июня 2011 года,

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Холодильник Володарский", ОГРН 1133019001752, ИНН 3019007767 (п. Володарский Астраханской области)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос" (далее - заявитель, ООО ПКФ "Лотос", Общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 01 июня 2011 года по делу N 03-К-03-11, в соответствии с которым действия Общества, совершенные на рынке по передаче электроэнергии в границах трансформаторной подстанции КТП N 387, выразившееся в отключении ОАО "Холодильник "Володарский" электроэнергии, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 года N 135-ФЗ (далее Закон N 135-ФЗ).

Решением арбитражного суда Астраханской области от 05 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 года решение суда первой инстанции по настоящему делу оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев кассационную жалобу ООО ПКФ "Лотос" на судебные акты, оставил решение арбитражного суда Астраханской области от 05 сентября 2011 года и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 года по настоящему делу без изменения (постановление ФАС Поволжского округа от 07 февраля 2012 года).

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июля 2013 года N ВАС-5587/12 обществу отказано в передаче дела N А06-4422/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения арбитражного суда Астраханской области от 05 сентября 2011 года, постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 года, постановления ФАС ПО от 07 февраля 2012 года.

В связи с имеющейся в определении ВАС РФ от 18 июля 2013 года оговоркой о возможном пересмотре принятых по делу судебных актов в связи с принятием Президиумом ВАС РФ постановления от 20 ноября 2012 года N 2513/12, ООО ПКФ "Лотос" 04 сентября 2013 года обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о пересмотре решения суда по новым обстоятельствам.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 15 октября 2013 года решение суда от 05 сентября 2011 года по настоящему делу отменено по новым обстоятельствам. Суд произвел процессуальное правопреемство и заменил ОАО "Холодильник Володарский" на ООО "Холодильник Володарский".

Решением суда первой инстанции от 23 декабря 2013 года удовлетворено требование ООО ПКФ "Лотос". Суд признал незаконным решение Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 01 июня 2011 года по делу N 03-К-03-11. С Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос" судебные расходы по госпошлине в сумме 4 000 рублей.

Не согласившись с решением суда от 23 декабря 2013 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Просит судебный акт отменить и в удовлетворении заявления ООО ПКФ "Лотос" отказать.

ООО ПКФ "Лотос" с выводами суда первой инстанции согласно, принятое по делу решение считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене, что отражено в письменном отзыве, представленном обществом.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу. ООО "Холодильник Володарский" поддерживает доводы апелляционной жалобы, считает её обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Заслушав представителей заявителя, антимонопольного органа и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, а судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 18 января 2005 года между ООО ПКФ "Лотос" и ОАО "Холодильник Володарский" был подписан договор аренды N 3, согласно пункту 1.1 которого ООО ПКФ "Лотос" взяло на себя обязательства передать ОАО "Холодильник Володарский" во временное пользование высоковольтную эл/линию (10 квт) и трансформаторную подстанцию - КТП N 387.

Вступившими с законную силу решением арбитражного суда Астраханской области от 10 июня 2011 года и постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2011 года по делу N А06-1058/2011 установлено, что указанный договор представляет собой договор возмездного оказания услуг по преобразованию (трансформации) электрической энергии с 10 кВ до 0,4 кВ, в соответствии с которым ООО ПКФ "Лотос" получив по присоединенным сетям от сетевой компании электрическую энергию напряжением 10 кВ посредством принадлежащей ему на праве собственности трансформаторной подстанции N 387 преобразует электрическую энергию до показателя 0,4 кВ, которая по присоединенным сетям передается к энергопринимающим устройствам ОАО "Холодильник Володарский".

Наличие указанного договора свидетельствует о присоединении сетей ОАО "Холодильник Володарский" к трансформаторной подстанции N 387, принадлежащей ООО ПКФ "Лотос" на основании договора купли-продажи N 1 от 15 сентября 1999 года подтверждается вышеназванными судебными актами, а также актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон между ООО ПКФ "Лотос" и ОАО "Холодильник Володарский" от 26.01.2005 года, копия которого находится в деле N 03-К-03-11, и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

01 декабря 2009 года между ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" (гарантирующим поставщиком) и ОАО "Холодильник Володарский" (абонентом) был заключен договор энергоснабжения N 210, согласно пункту 1 которого (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.01.2010 года) гарантирующий поставщик обязался осуществить продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией абонента, до зажимов изоляторов МВ в ячейке фидера N 31 ПС "Володаровка", а абонент - принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки, на условиях, определенных договором по действующим на момент расчета ценам, а также самостоятельно или путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу приобретенной у гарантирующего поставщика электрической энергии по сетям прочих организаций.

ООО ПКФ "Лотос" письмами N 67 от 09.10.2010 года, N 68 от 10.11.2010 года уведомило ОАО "Холодильник Володарский" о том, что в связи с бездоговорным использованием обществом линии электропередачи и трансформаторной подстанции КТП N 387, а также уклонением от заключения соответствующего договора и неоплатой ранее оказанных услуг по трансформации электроэнергии, 14 октября 2010 года с 08 часов ОАО "Холодильник Володарский" не будет предоставлена возможность использования КТП N 387, начиная с 15 ноября 2010 года по 20 ноября 2010 года с 08 час. до 17 час. произойдет ограничение трансформации энергии, если соответствующий договор не будет заключен, а ранее оказанные услуги не будут оплачены, с 21 ноября 2010 года с 08 час. трансформация электрической энергии будет прекращена полностью.

15 ноября 2010 года ООО ПКФ "Лотос" отключило электроэнергию в щитовой на ОАО "Холодильник Володарский", что подтверждается пояснениями представителей ООО ПКФ "Лотос" и соответствующими актами от 15 ноября 2010 года, подписанными генеральным директором ОАО "Холодильник Володарский" Бегалиевой Л.Т., механиком Гурзиным А.Д. и энергетиком ООО ПКФ "Лотос" Кельбетовым А.

В связи с указанными обстоятельствами ОАО "Холодильник Володарский" 15 ноября 2010 года обратилось с жалобой на действия ООО ПКФ "Лотос" в Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области. 19 января 2011 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области возбудило в отношении ООО ПКФ "Лотос" дело N 03-К-03-11 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", о чем принят приказ N 18к.

По результатам рассмотрения вышеназванной жалобы и материалов дела антимонопольный орган 01 июня 2011 года принял решение, в соответствии с которым действия ООО "ПКФ "Лотос", совершенные на рынке по передаче электроэнергии в границах трансформаторной подстанции КТП N 387, выразившееся в отключении ООО "ПКФ "Лотос" ОАО "Холодильник "Володарский" электроэнергии, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В связи с подключением ОАО "Холодильник "Володарский" к сетям ОАО "МРСК Юга" рассмотрение дела N 03-К-03-11 прекращено. Антимонопольный орган предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО "ПКФ "Лотос" не выдавало.

ООО "ПКФ "Лотос" не согласилось с решением антимонопольного органа и, полагая, что указанное решение нарушает права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд Астраханской области с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции с учетом положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Удовлетворяя заявленное ООО ПКФ "Лотос" требование, суд первой инстанции исходил из того, что для квалификации действий ООО "ПКФ "Лотос" по статье 10 части 1 статьи ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что такое положение установлено в соответствии с нормой статьи 5 Закона о защите конкуренции, и признано, что ООО ПКФ "Лотос" является субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Суд первой инстанции не согласился с подобным выводом антимонопольного органа и указал на то, что Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2012 года N 2513/12 определена практика применения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к отношениям, связанным с перетоком электрической энергии.

Суд указал, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не установил иного, кроме опосредованного присоединение электрооборудования ОАО "Холодильник Володарский" к электрическим сетям, что позволило суду сделать вывод о том, что ООО "ПКФ "Лотос" не является субъектом рынка предоставления услуг по передаче электроэнергии и субъектом естественной монополии, в связи с чем, не может доминировать на таком рынке, а значит не нарушает требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции. Указанные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтвержденным собранными по делу доказательствами.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2012 года N 2513/12 определена практика применения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.Указанное постановление неприменимо к отношениям, подлежащим оценки в рамках настоящего дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, ООО ПКФ "Лотос", имея трансформаторную подстанцию КТП N 387, не зарегистрированное в качестве сетевой организации, фактически осуществляло переток электрической энергии, при ее трансформации, от энергосбытовой компании потребителю - ОАО "Холодильник Володарский", поскольку преобразованная энергия фактически поступала в сети ОАО "Холодильник Володарский" от вышеназванной трансформаторной подстанции.

Согласно статье 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 года N 35-ФЗ услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; территориальная сетевая организация является коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года N 861.

В пункте 6 указанных Правил установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Вместе с тем переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Установлен запрет на препятствование перетоку электроэнергии. Соблюдение указанного положения является обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами недискриминационного доступа.

Воспрепятствование перетоку электроэнергии, выразившееся в необоснованном вводе ограничения режима передачи электрической энергии, является, по мнению антимонопольного органа, нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции не установил обстоятельства, имеющих значение для дела, и не дал им оценку на предмет соответствия положениям Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением. При этом из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что достаточно наступления любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Судом первой инстанции и материалами дела установлено, что ООО ПКФ "Лотос", не зарегистрированное в качестве сетевой организации, имеет трансформаторную подстанцию КТП N 387.

Посредством данной подстанции общество осуществляло передачу электрической энергии с трансформацией напряжения от энергосбытовой компании потребителю - ОАО "Холодильник Володарский.

Основанием для обращения ОАО "Холодильник Володарский" с заявлением в УФАС по Астраханской области послужило полное ограничение режима потребления электрической энергии.

Как установлено судом первой инстанции и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А06-1058/2011 и делу А06-8142/2009 общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос" (арендодатель, истец) и открытое акционерное общество "Холодильник "Володарский" (арендатор, ответчик) заключили договор аренды от 18 января 2005 года N 3, по условиям которого арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование высоковольтную электролинию (10 Квт) и трансформаторную подстанцию КТП N 387 (пункт 1.1 договора). Суд установил, что из анализа условий договора аренды от 18 января 2005 года N 3 следует, что воля и намерение сторон при заключении оспариваемого договора были направлены именно на оказание истцом ответчику возмездных услуг по преобразованию (трансформации) электрической энергии с 10 кВ до 04, кВ, т.е. возмездное оказание услуг.

Указанный договор аренды от 18 января 2005 года N 3 был предметом исследования и оценки при рассмотрении дела N А06-8142/2009, судебным актом по которому установлено, что фактически данный договор хотя и назван сторонами договором аренды, но таковым не является, а также представляет собой договор возмездного оказания услуг по преобразованию (трансформации) электрической энергии с 10кВ до 0,4 кВ, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос", получив от энергосбытовой компании электрическую энергию напряжением 10кВ посредством использования принадлежащей ему КТП N 387 доводит до токоприемников открытого акционерного общества "Холодильник "Володарский" электрическую энергию напряжением 0,4 кВ.

Поскольку фактическое намерение и воля сторон при заключении оспариваемого договора были направлены на достижение конкретного результата по договору возмездного оказания услуг, то правоотношения сторон регулируются, в том числе и положениями главы 39 "Возмездное оказание услуг" Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Правомочия истца на предоставление ответчику услуг по преобразованию (трансформации) электрической энергии установлены судебным актом по делу N А06-8142/2009, вступившим в законную силу, в соответствии с которым договор аренды от 18 января 2005 года N 3 с момента его заключения и по настоящее время представляется открытым акционерным обществом "Холодильник "Володарский" в открытое акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" для целей заключения договора энергоснабжения.

В силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выводы, изложенные судебных актах по делу N N А06-8142/2009, А06-1058/2011 имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора и обстоятельства, установленные судом при рассмотрении указанных дел, не подлежат доказыванию.

ООО ПКФ "Лотос" участвовало в процессе передачи электрической энергии и являлось субъектом рынка по передаче электрической энергии, оказывающим услугу по обеспечению перетока электрической энергии по объекту, находящемуся в собственности Общества.

В ходе проведения проверки, установлено, что ООО ПКФ "Лотос" занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электроэнергии в географических границах территории, охваченной его объектом (трансформаторной подстанции) в части оказания услуг по передаче электроэнергии так как, через объекты ООО ПКФ "Лотос" происходило потребление электроэнергии ОАО "Холодильник Володарский".

В силу пункта 4 Правил потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

В случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом точкой присоединения по договору будет являться точка присоединения энергопринимающего устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии (пункт 5 Правил).

Согласно пункту 6 Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Следовательно, ООО ПКФ "Лотос", как организация, к объектам электросетевого хозяйства которой были присоединены энергопринимающие устройства потребителя - ОАО "Холодильник Володарский", и на которую распространяются обязанности сетевой организации в обозначенной выше части, а также императивное требование пункта 6 Правил недискриминационного допуска к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года N 861, не имела право на установление 15 ноября 2010 года полного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении ОАО "Холодильник Володарский".

Антимонопольный орган правомерно руководствовался положениями пункта 5 Правил N 861, в соответствии с которыми определен порядок действий потребителя электроэнергии, энергопринимающие устройства которого подключены к электрическим сетям сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии.

ООО ПКФ "Лотос", являясь лицом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи электроэнергии, нарушило часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в необоснованном вводе ограничения режима передачи электрической энергии в части оказания услуг по обеспечению перетопка электрической энергии. Данное обстоятельство подтверждено представленными в материалы дела доказательствами и не опровергнуто заявителем при пересмотре дела по новым обстоятельствам.

Удовлетворяя заявленное ООО "ПКФ "Лотос" требование, суд первой инстанции исходил из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 20 ноября 2012 года N 2513/12.

Вместе с тем, обстоятельства, изложенные в указанном постановлении отличны от обстоятельств по настоящему делу.

Так, Президиум ВАС РФ сослался на то, что согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по названной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях" от 17.08.1995 N 147-ФЗ услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

Как указано выше, согласно статье 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; территориальная сетевая организация является коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, в пункте 6 которых установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Вместе с тем переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами недискриминационного доступа. При этом осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Закона об электроэнергетике и статьи 4 Закона о естественных монополиях.

По настоящему делу суд первой инстанции не установил отсутствие отношений по передаче электроэнергии и безвозмездный характер деятельности ООО ПКФ "Лотос" при электроснабжении ОАО "Холодильник Володарский" по договору аренды. В рассматриваемом случае плата за услуги взималась не по приборам учета электроэнергии и не для перечисления в энергоснабжающую организацию стоимости электроэнергии. Судебными актами вступившими в заоконную силу установлено, что плата взималась за предоставление услуг по трансформации электрической энергии.

Судом первой инстанции не установлено обстоятельств, исключающих признание ООО "ПКФ "Лотос", через объекты электросетевого хозяйства которого осуществлялся переток электроэнергии, сетевой организацией и субъектом естественной монополии.

В соответствии пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, договор оказания этих услуг является публичным.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом, в связи с чем для осуществления законного потребления электрической энергии предприниматель как потребитель должен заключить договор электроснабжения с энергоснабжающей организацией.

В ходе рассмотрения дела N А50-5359/2011 (постановление Президиума ВАС РФ N 2513/12) о нарушении обществом антимонопольного законодательства установлено, что у предпринимателя (потребителя элетроэнергии) отсутствовал договор поставки электрической энергии, заключенный с какой-либо энергоснабжающей организацией. Общество не являлось ни энергоснабжающей, ни энергосбытовой, ни сетевой организацией, а оказывало коммунальные услуги по договорам, являясь потребителем электроэнергии. Указанных обстоятельств по настоящему делу не установлено.

ООО ПКФ "Лотос" не представляет коммунальную услугу ОАО "Холодильник Володапрский" и последний не осуществляет с ООО ПКФ "Лотос" расчет за потребленную электроэнергию в соответствии с индивидуальными приьборами учета электроэнергии.

Из материалов настоящего дела следует, что ОАО "Холодильник Володарский" (потребитель) с ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик) 01 декабря 2009 года заключен договор энергоснабжения N 210, действующий в редакции дополнительных соглашений.

Объекты ОАО "Холодильник Володарский были присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга" через трансформаторную подстанцию КТП N 387 ООО ПКФ "Лотос".

В соответствии с пунктом 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Суд апелляционной инстанции установил обстоятельства, свидетельствующие о наличии у ОАО "Холодильник Володарский" опосредованного присоединения и, как следствие, наличие у общества ООО ПКФ "Лотос" обязанности осуществлять переток электроэнергии. Антимонопольный орган установил надлежащее технологическое присоединение электрооборудования ОАО "Холодильник Володарский" к объектам электросетевого хозяйства общества ООО ПКФ "Лотос".

В соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

Судом первой инстанции не опровергнуты выводы антимонопольного органа о том, что ООО ПКФ "Лотос" оказывало ОАО "Холодильник Володарский" услуги по передаче электрической энергии.

При таких обстоятельствах, правовая позиция, отраженная в постановлении Президиума ВАС РФ N 2513/12 от 20 ноября 2012 года неприменима к настоящему делу.

Решение суда принято при неправильном применении норм материального права, что является основанием для его отмены.

Суд апелляционной инстанции принимает по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленного общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос" требования.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 декабря 2013 года по делу N А06-4422/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Лотос" (г. Астрахань) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 01 июня 2011 года по делу N 03-К-03-11 отказать.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

С.Г. Веряскина Н.В. Луговской