Договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ и законодательство о защите конкуренции (Н.В. Гурин, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 6, июнь 2010 г.)

Договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ
и законодательство о защите конкуренции

В конце декабря 2008 г. принят Федеральный закон N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(1), в соответствии с которым реформировалась организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью*(2). На основании Закона введена конструкция договора об осуществлении прав участников общества. В июне 2009 г. вступил в силу Федеральный закон от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и статью 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"*(3). Законом вводится аналогичная конструкция акционерного соглашения в акционерных обществах.

Реформа корпоративного законодательства существенна потому, что в ней затрагиваются интересы всех участников: для общества в целях привлечения капитала значимо обеспечить прозрачность своей деятельности; для инвестора - снизить транзакционные издержки при приобретении долей в уставном капитале общества; участники общества заинтересованы в том, чтобы обеспечить защиту своих интересов при осуществлении управления обществом; для государства важно обеспечить регулирование деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе в рамках контроля экономической концентрации на рынке.

Понятие акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участника общества). Ранее в законодательстве не было установлено возможности заключения договора, регулирующего порядок реализации прав участника (акционера) общества. Законодательством не обеспечивалась возможность согласовать структуру взаимоотношений участников (акционеров) общества при наличии правовой защиты.

В теории до указанных изменений существовало две позиции по вопросу действительности положений таких соглашений. С одной стороны, правоведы ссылались на принцип свободы договора в гражданском праве. Поскольку соглашение подпадает под регулирование гражданского права, - рассуждали они, - оно может быть заключено и его положения будут действительны*(4). Представители второй позиции рассуждали следующим образом: на основании акционерного соглашения участники ограничивают себя в правах, а ограничение прав участника общества может быть осуществлено на основании закона; поскольку регулирование корпоративного права осуществляется на основании закона, учредительных документов общества, заключение акционерных соглашений, по мнению последних, было невозможно*(5). Подобная логика может быть применима и к договорам об осуществлении прав участников.

Поправками в законодательство прямо установлена возможность заключения акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников. Федеральным законом "Об акционерных обществах" предусмотрены вопросы, которые могут быть урегулированы соглашением, и последствия его неисполнения.

Однако при том, что был установлен примерный перечень случаев, которые бы могли регулироваться на основании указанной конструкции, в законе остался нерешенным вопрос об акционерных соглашениях (договорах об осуществлении прав участников) как механизме корпоративного контроля.

Следует согласиться с Д.И. Степановым, который говорит о корпоративном контроле как о влиянии, возможности предопределять решения, принимаемые корпорацией или отдельными ее органами*(6). Соответственно, корпоративный контроль - это скорее не надсмотр или надзор над корпорацией, а экономическая власть, которую получает то или иное лицо по отношению к конкретному корпоративному образованию и(или) его органам, при этом никакой собственно власти в публично-правовом понимании здесь не возникает, а экономическая власть, о которой тут идет речь, есть не более чем возможность - фактического порядка или также подкрепленная юридически - оказывать влияние на конкретную корпорацию*(7).

Рассмотрим возможность корпоративного контроля на основании акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) подробнее. В соответствии с реформой участникам (акционерам) общества с ограниченной ответственностью (акционерного общества) предоставлено право заключить соглашение, которым бы регулировались, в том числе, следующие обязанности:

голосовать определенным образом на общем собрании участников;

согласовывать вариант голосования с другими участниками;

осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав;

продавать долю (акции) по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий;

воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных условий;

осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением, созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

В отличие от регулирования договоров об осуществлении прав участников Федеральным законом "Об акционерных обществах" установлено более детальное регулирование акционерных соглашений.

В соответствии с п.п. 4, 7 ст. 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для оспаривания решений органов управления общества. Нельзя говорить и о возможности понудить лицо голосовать на общем собрании акционеров определенным образом*(8). Законом не решен вопрос о последствиях неисполнения положений об опционе в соответствии с акционерным соглашением. Например, заключение соглашения об отчуждении акций третьему лицу не позволяет оспорить его, только если другая сторона знала о том, что оно заключено вопреки соответствующим ограничениям. Отсутствуют положения и о возможности перевода прав на отчужденные по такому соглашению акции.

В отношении договоров об осуществлении прав участников подобные положения отсутствуют. Установлен лишь примерный перечень вопросов, которые могут быть урегулированы договором, но отсутствуют положения о последствиях неисполнения такого договора, положения о понуждении исполнить договор, отсутствует процедура уведомления общества о заключении договора.

Судебная практика по указанным делам в отношении ООО еще не сформировалась*(9). Так, спорным является вопрос оспаривания сделок, заключенных в противоречие договору об осуществлении прав участников общества. Законом не установлено последствий неисполнения договора.

Если рассуждать о возможности оспаривания решений органов управления ООО, представляется, что они не могут быть оспорены. Думается, что следует различать правоотношение сторон соглашения между собой, с одной стороны, и между акционером и обществом, - с другой. Как следствие, положения договора об осуществлении прав участника общества не могут затрагивать прав и законных интересов третьего лица.

Отмеченное выше не позволяет признать акционерное соглашение (договор об осуществлении прав участников общества) эффективным механизмом корпоративного контроля. Однако исполнение подобных соглашений может быть обеспечено экономическими механизмами (взыскание убытков, неустойки, компенсаций). Таким образом, в случае нарушения участником акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) установить контроль в обществе будет затруднительно.

Рассмотрим последовательно вопросы, которые могут возникнуть в рамках применения антимонопольного законодательства. Еще раз следует отметить, что базовым вопросом здесь будет возможность установления контроля деятельности лица посредством акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участника общества).

Подлежит ли соглашение согласованию с органами ФАС России как направленное на приобретение долей (акций) общества? Данный вопрос зависит от того, направлено ли такое соглашение на отчуждение имущества либо на возможность распоряжения правами из акций (долей), а равно приобретет ли лицо имущество в собственность на основании такого соглашения. Согласование с органами ФАС России будет необходимо в случае, когда результатом сделки станет передача прав на акции (доли) либо прав из акций контрагенту по сделке.

Из закона следует, что акционерным соглашением (договором об осуществлении прав участников) стороны как участники общества могут определить свои права и обязанности (либо ограничить соответствующие права и обязанности). Основная цель сторон договора заключается не в отчуждении имущества. С другой стороны, участники акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) могут договориться о продаже доли (акций) по определенной договором цене и(или) при наступлении определенных условий либо об ограничении права отчуждения доли (части доли) до наступления определенных условий.

Таким образом, в последнем случае соглашение в части, касающейся порядка распоряжения долями (акциями) такого общества, может содержать все существенные условия договора купли-продажи доли (акций) и устанавливать отлагательные либо отменительные условия для сделки непосредственно по отчуждению. В последнем случае соответствующий договор следовало бы квалифицировать как основание для заключения в последующем договора по отчуждению доли (акций). Вместе с тем нельзя исключать вероятность иного толкования положений закона правоприменительными органами. Ключевым в этом вопросе будет то, происходит ли распоряжение долями (акциями) по такой сделке.

В настоящее время существует вероятность признания любых договоров об осуществлении прав участников общества сделками, требующими согласования либо уведомления антимонопольного органа в случае их удовлетворения критериям, установленным в абз. 1 п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(10). Также следует отметить, что органы ФАС России могут запросить соответствующую информацию в рамках осуществления функции по контролю экономической концентрации на рынке.

Подлежит ли акционерное соглашение (договор об осуществлении прав участников) согласованию с антимонопольными органами как направленное на приобретение прав, позволяющих определять условия предпринимательской деятельности другого лица? В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" при удовлетворении критериям, указанным в абз. 1 п. 1 указанной статьи, приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, требует предварительного согласия антимонопольного органа.

В указанной статье не установлен исчерпывающий перечень сделок, при заключении которых требуется получение согласований с антимонопольным органом. Таким образом, можно сделать вывод, что в том случае, если договор об осуществлении прав участников будет удовлетворять критериям, указанным в данном пункте, заключение такого договора будет подлежать согласованию с антимонопольным органом.

При этом остаются неразрешенными вопросы: Что подразумевается под "правами, позволяющими определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности"? Можно ли рассматривать согласование позиций хотя бы по одному вопросу (например, по вопросу принятия решений о реорганизации или ликвидации общества)? Можно ли считать установление в договоре положений, касающихся исключительно вопросов ограничения распоряжения долями (акциями) либо опциона положениями, позволяющими определять экономическую деятельность другого лица?*(11)

Необходимо учитывать, что в настоящее время существует вероятность признания любых договоров об осуществлении прав участников общества сделками, требующими согласования либо уведомления антимонопольного органа в случае их удовлетворения критериям, установленным в абз. 1 п. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции".

Квалификация акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) и юридических механизмов обеспечения исполнения соглашений как основания формирования группы лиц в едином экономическом интересе. Квалификация акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) как группообразующего фактора во многом зависит от ответа на вопрос об исполнимости такой сделки. При нарушении такой сделки решения органов управления общества в случае принятия решений участниками в нарушение положений такого соглашения нельзя оспорить (п. 4 ст. 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Сделка по отчуждению долей (акций) в нарушение акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) является оспоримой. При этом о ее противоправности должны знать обе стороны сделки.

Отмеченное выше заставляет стороны договора прибегать к юридическим механизмам снижения рисков. Издержки при обращении к неустойке, поручительству, банковской гарантии в таком случае будут мерой риска стороны сделки. На практике нельзя будет гарантировать, что принятие лицом решения будет поставлено в прямую зависимость от соглашения.

Вместе с тем такое соглашение, если его исполнимость будет зависеть от установленных сторонами обеспечений, может являться одним из доказательств того, что стороны такого соглашения действуют в едином экономическом интересе. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 10 октября 2008 г. по делу N А66-1947/2008 было отмечено, что "группа лиц рассматривается как совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и (в силу особых связей: имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность"*(12). Кроме того, судами анализируются экономические возможности хозяйствующих субъектов на рынке при приобретении доли в уставном капитале общества*(13).

Резюмируем, что участникам сделки рекомендуется на этапе заключения соглашения решать вопрос о необходимости согласования его с органами ФАС России.

Является ли заключение акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) основанием для формирования группы лиц? В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" установлены критерии квалификации отношений лиц как группы лиц на товарном рынке.

Формулировка положений Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет говорить о такой возможности толкования закона, когда соглашение будет позволять распоряжаться указанным в законе количеством акций (долей) и тем самым будет являться основанием для формирования группы лиц. Вместе с тем нельзя забывать об основании и цели сделки, которая заключается не в целях приобретении долей (акций, имущества) общества, а для получении контроля осуществления управления делами общества.

Как было отмечено, соглашения могут касаться различных отношений в рамках общества и необязательно влекут установление контроля над делами общества. Например, соглашение может касаться вопросов выдвижения миноритарием кандидатур представителей совета директоров, генерального директора для голосования на общем собрании на паритетных началах с владельцем контрольного пакета акций, вопросов порядка голосования по отдельным вопросам совершения сделок общества. Однако неправильно было бы утверждать, что миноритарий при этом приобретает контроль в обществе. Как было отмечено выше, положения соглашения не гарантируют их исполнимости: право выдвижения кандидатур в управляющие органы общества необязательно гарантирует голосование "за" эти кандидатуры (если это не единоличное право выдвижения "своих" кандидатов в органы управления общества). Как это следует из закона, соглашение об ограничении права распоряжения акциями (долями) общества не влечет невозможности распоряжения ими.

Как было отмечено выше, рассматриваемая конструкция правовых отношений неэффективна на практике. Вопрос о том, влечет ли заключение соглашения экономическую зависимость обязанного участника сделки на основании обеспечения по ней, является спорным. Вместе с тем соглашение может быть доказательством в подтверждение согласованности действий участников, концентрации на рынке.

С учетом изложенного выше необходимо учитывать, что в настоящее время существует вероятность признания любых договоров об осуществлении прав участников общества и акционерных соглашений сделками, которые влекут формирование группы лиц.

В качестве рекомендации может быть предложено разъяснить на уровне высших судебных инстанций, являются ли соглашения акционеров и договоры об осуществлении прав участников основанием для возникновения группы лиц, для установления корпоративного контроля, а если является, то в каких случаях. Во избежание споров на этапе согласования сделки данные разъяснения должны быть сформированы с учетом позиции органов ФАС России.

Как альтернатива в Федеральном законе "О защите конкуренции" может быть прямо оговорено, является ли акционерное соглашение (договор об осуществлении прав участников) основанием для возникновения группы лиц.

Необходимо ли уведомлять органы ФАС России о заключении акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников)? Данный вопрос следует рассматривать с учетом квалификации последствий заключаемого соглашения. К настоящему времени не сложилось правоприменительной практики при решении вопроса о том, есть ли приобретение акций (долей) в результате совершенной сделки. Однако в законодательстве есть нормы о согласованных действиях на рынке, ограничения при заключении вертикальных соглашений, контроль экономической концентрации на рынке.

Органы ФАС России осуществляют функции контроля и надзора в указанной сфере, и информация о соглашениях должна быть раскрыта участниками рынка по мотивированному запросу органов ФАС России.

Отмеченное выше позволяет прийти к следующим выводам:

Акционерные соглашения и договоры об осуществлении прав участников общества являются механизмом обеспечения баланса прав и законных интересов участников общества. Теперь участники общества смогут определять свои права и обязанности на уровне договора. Вместе с тем внесенные изменения в действующее законодательство допускают неоднозначное толкование. В рамках корпоративных отношений это влечет риски возможных споров между участниками (акционерами) общества, а в рамках антимонопольного регулирования - риски возможных споров с органами ФАС России.

Представляется, что ряд положений об акционерных соглашениях (последствия неисполнения, уведомление общества о соглашении, иные) следует распространить на договоры об осуществлении прав участников в ООО.

При квалификации акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников общества органами ФАС России следует учитывать, что в основе сделки может иметь место экономический интерес. Данное обстоятельство значимо при анализе рисков заключения соглашений.

Вместе с тем следует учитывать, что акционерные соглашения и договоры об осуществлении прав участников не являются эффективным средством корпоративного контроля, что должно исключать необходимость согласования с органами ФАС России таких сделок (уведомления о таких сделках).

Библиографический список

1. Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву. Часть II // Корпоративный юрист. 2009. N 11.

2. Петрова Е., Храпов М. Регулирование акционерных соглашений по английскому праву // Корпоративный юрист. 2008. N 8.

3. Сергеев А.П. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист. 2008. N 9.

4. Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. N 9.

5. Шрамм Х.-Й. Соглашения акционеров. Правовой обзор соглашений акционеров // Вестник корпоративного управления. N 7.

6. Deborah A. DeMott. The Mechanism of Control, 13 CONN. J. INT'L L. 233, 234 (1999); Bayne, supra note 3, at 447.

Н.В. Гурин,

Магистр частного права,

адвокат Адвокатского бюро

"Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 6, июнь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. 2008. 31 дек. Далее - Федеральный закон N 312-ФЗ.

*(2) Далее также - ООО.

*(3) Российская газета. 2009. 10 июня. Далее - Федеральный закон N 115-ФЗ.

*(4) См.: Сергеев А.П. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист. 2008. N 9.

*(5) См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005, решение арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 29 декабря 2004 г. по делу N А-75-3725-Г/04-860/2005.

*(6) См.: Deborah A. DeMott. The Mechanism of Control, 13 CONN. J. INT'L L. 233, 234 (1999); Bayne, supra note 3, at 447.

*(7) См.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. N 9. 

*(8) В литературе отмечается, что в практике регулирования сходных проблем в Австрии, Германии, Великобритании прослеживается подобная логика. См.: Шрамм Х.-Й. Соглашения акционеров. Правовой обзор соглашений акционеров // Вестник корпоративного управления. N 7; Петрова Е., Храпов М. Регулирование акционерных соглашений по английскому праву // Корпоративный юрист. 2008. N 8.

*(9) В настоящее время в арбитражном суде города Москвы ведется производство по делу N А40-140918/09, в котором рассматриваются соответствующие вопросы регулирования договора об осуществлении прав участников по праву РФ // http://www.msk.arbitr.ru/index.asp?id_sec=381&id_ac=36&s=0&a=1&id=5052811 7-282d4bad-8b22-b487c89b2205.

*(10) СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

*(11) В литературе данная проблематика становится более актуальной (см., например: Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву. Часть II // Корпоративный юрист. 2009. N 11).

*(12) См. также: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31 декабря 2008 г. по делу N А26-2221/2008; постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 декабря 2008 г. по делу N А21-7367/2007; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2009 г. N А19-11048/08-Ф02-1492/09 по делу N А19-11048/08; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. по делу N А41-26955/08.

*(13) См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2008 г. N 09АП-7565/2008-АК по делу N А40-21396/08-149-232; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2008 г. N 09АП-7291/2008-АК по делу N А40-21474/08-152-212.