Вопрос: ОАО является должником ООО. При этом генеральный директор один у обеих организаций. Вид деятельности - аренда, причем ОАО работает с НДС. Как можно погасить задолженность взаимозачетом, не уплачивая при этом НДС, и без проблем с налоговой? ("Советник бухгалтера", N 9, сентябрь 2010 г.)

ОАО является должником ООО. При этом генеральный директор один у обеих организаций. Вид деятельности - аренда, причем ОАО работает с НДС. Как можно погасить задолженность взаимозачетом, не уплачивая при этом НДС, и без проблем с налоговой?

Данный вопрос относится к категории спорных. Дело в том, что в статью 168 НК РФ неоднократно вносились изменения. С 1 января 2006 года условие об оплате товара не является обязательным для применения вычета. Изменения в статью 168 НК РФ, действовавшие с 2007 года, предусматривали необходимость отдельной уплаты сумм налога контрагенту при проведении зачета встречных требований. Однако с 1 января 2009 года абзац второй п. 4 ст. 168 НК РФ вообще был исключен из Налогового кодекса. В связи с этим при проведении взаимозачетов перечислять уплачиваемую контрагенту сумму НДС отдельным платежным поручением не следует. То есть налогоплательщик-продавец не дожидается факта отдельной оплаты покупателем суммы НДС, а покупатель имеет право включать в состав налоговых вычетов по НДС начисленную сумму НДС после принятия на учет товаров (работ, услуг) без перечисления сумм НДС отдельными платежными поручениями. Если товары одним из контрагентов были приняты к учету до 31 декабря 2008 года, а взаимозачет произошел уже после 1 января 2009 года, вычет сумм НДС производится в прежнем порядке, то есть с перечислением сумм НДС отдельными платежными поручениями.

Эти правила относятся к налогоплательщикам, находящимся на общей системе налогообложения.

При проведении взаимозачетов в случае, если одна организация является плательщиком НДС, а другая использует упрощенную систему налогообложения, соответственно, вычеты по НДС по "упрощенке" законодательством не предусмотрены. Поэтому схема, предусматривающая взаимозачеты, имеет недостаток в части невозможности возместить НДС из бюджета при взаимодействии компании на общей системе налогообложения и компании на упрощенной системе налогообложения.

Кроме того, при взаимозачетах возникают проблемы документального обеспечения факта оплаты, если она произведена путем зачета встречных требований (п. 1 ст. 172 НК РФ). Некоторые судебные органы полагают, что зачет встречных требований оформляется первичным документом. Примером данной позиции может служить постановление ФАС Московского округа от 30.04.2008 N КА-А40/3337-08 по делу N А40-4685/07-126-35 (Определением ВАС РФ от 25.08.2008 N 10576/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ). В постановлении ФАС Центрального округа от 11.04.2007 по делу N А09-4648/06-15 суд указал, что, поскольку Гражданский кодекс РФ не устанавливает каких-либо требований к оформлению актов взаимозачета, хозяйствующие субъекты могут составить документ, который подтверждает проведение зачета взаимных требований, в любой форме с соблюдением требований Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Однако ранее суды занимали позицию, согласно которой зачет встречных требований можно оформить любым документом, а первичный документ не требуется (постановление ФАС Московского округа от 26.05.2006 N КА-А41/4387-06 по делу N А41-К2-23431/05, ФАС Московского округа от 21.12.2005, 15.12.2005 N КА-А40/12486-05).

Статья 410 ГК РФ устанавливает требования к проведению зачета встречных обязательств, но не упоминает об обязанности сторон провести сверку расчетов. Таким образом, составление акта сверки - это не обязательное условие для проведения взаимозачета. Однако не стоит пренебрегать составлением этого документа, поскольку он минимизирует вероятность возникновения разногласий. Акт сверки подтверждает отсутствие у сторон разногласий.

Также налоговые органы оспаривают суммы уплаченного НДС, также грозит судебными разбирательствами. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 13.08.2007, 15.08.2007 N КА-А40/7811-07 по делу N А40-74132/06-127-432 дело по заявлению о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату НДС, взыскании пеней за несвоевременную уплату НДС и отказе в возмещении НДС направлено на новое рассмотрение, так как судом не были учтены доводы и пояснения заявителя по вопросу соотносимости счетов-фактур и актов взаимозачета.

Таким образом, избежать споров с налоговой можно при правильном оформлении зачета с помощью актов и первичных документов, а также расчета и уплаты НДС.

Кроме того, налоговые органы обращают внимание на следующие схемы:

1) учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение недвижимости, которые одновременно являются контрагентами;

2) должностными лицами и (или) учредителями (участниками) зависимых организаций числятся одни и те же физические лица, которые в свою очередь являются должностными лицами, фактическими владельцами компаний;

3) зависимость лиц, участвующих в сделках;

4) счета зависимых организаций открыты в одних и тех же кредитных учреждениях;

5) в расчетах в основном используются зачеты взаимных требований, расчеты собственными векселями и векселями зависимых организаций.

Такие выводы подтверждаются и арбитражной практикой. В частности, Арбитражный суд первой инстанции по делу N А-40-64068/06-115-389 признал доводы налогового органа и доначисление им налогов обоснованными и документально подтвержденными. Суд, исследовав материалы дела, сделал выводы, что имелись особые формы расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, которые не были обусловлены разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями) (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Имеются также риски в части оспаривания взаиморасчетов, поскольку обязательства в силу статьи 410 ГК РФ могут быть прекращены зачетом при наличии следующих условий: их однородности, наступления срока исполнения и заявления одной стороны (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.07.2007 N Ф08-4514/2007). При этом имеются особенности в части договора аренды. Если договором аренды установлена обязанность арендодателя компенсировать произведенные арендатором неотделимые улучшения, то арендатор вправе в одностороннем порядке провести зачет их стоимости в счет долга по арендным платежам. Правда, в данном случае необходимо помнить, что осуществление такого зачета невозможно в качестве предоплаты по договору аренды (постановление ФАС Уральского округа от 29.01.2008 N Ф09-88/08-С6).

Таким образом, схемы зачетов взаимных требований являются рискованными с точки зрения гражданского и налогового права в части доначисления налога на прибыль и НДС, а также штрафов и пени.

Е.В. Шестакова,

руководитель группы налогообложения УФПС

г. Москвы - ФГУП "Почта России", кандидат юридических наук

1 сентября 2010 г.

"Советник бухгалтера", N 9, сентябрь 2010 г.