Нарушения законодательства о размещении заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд (Л. Салина, "Бюджетные учреждения образования: бухгалтерский учет и налогообложение", N 12, декабрь 2010 г.)

Нарушения законодательства о размещении заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд

Зачастую нарушения законодательства о размещении заказов допускаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, участниками размещения заказов и другими официальными лицами, участвующими в размещении заказов, не умышленно, а по причине незнания или некорректного применения норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. В данной статье рассмотрим основные нарушения, допускаемые в сфере размещения государственного или муниципального заказа.

К наиболее распространенным нарушениям законодательства о размещении заказов относятся:

- выбор способа размещения заказа, противоречащий требованиям законодательства о размещении заказов;

- установление требований к участникам размещения заказа, противоречащих законодательству о размещении заказов;

- установление требований о представлении в составе заявки на участие в торгах документов и сведений, не предусмотренных ч. 3 ст. 25, ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ;

- признание победителем торгов, победителем в запросе котировок участника размещения заказа, который необоснованно допущен к участию в торгах или в запросе котировок;

- необоснованный отказ участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах, запросе котировок;

- нарушение сроков, установленных извещением о проведении торгов (документацией о торгах, извещением о проведении запроса котировок), вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе (аукционе) и открытия доступа к электронным заявкам на участие в конкурсе (аукционе), а также процедуры рассмотрения и оценки котировочных заявок;

- установление не предусмотренных ч. 4 ст. 28 Закона N 94-ФЗ критериев оценки заявок на участие в конкурсе, если применение таких критериев привело к выбору победителя;

- нарушение порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, установленного в конкурсной документации, применение критериев оценки заявок на участие в конкурсе, не предусмотренных извещением о проведении конкурса, конкурсной документацией, нарушение порядка определения победителя конкурса, аукциона, запроса котировок;

- неразмещение или неопубликование протоколов, составленных в ходе размещения заказа, на официальном сайте, в официальном печатном издании;

- нарушение применения правил и способов обеспечения исполнения контракта и другие нарушения.

Рассмотрим некоторые из перечисленных нарушений более подробно.

Незаконный выбор способа размещения заказа

Размещение заказа может осуществляться (ст. 10 Закона N 94-ФЗ):

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Обратите внимание! Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 94-ФЗ (ч. 2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).

Типичными нарушениями в выборе способа размещения заказа являются:

- непроведение запроса котировок при размещении заказа на сумму не более 500 тыс. руб.;

- проведение запроса котировок при размещении заказа на сумму более 500 тыс. руб.;

- проведение конкурса при размещении заказа на поставку товаров (работ, услуг) включенных в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона*(1) (далее - Перечень).

Рассмотрим некоторые из них.

Проведение запроса котировок при размещении заказа на сумму более 500 тысяч рублей

Размещение заказа путем запроса котировок цен товаров (работ, услуг) допускается в случае, если их производство (выполнение, оказание) осуществляется не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа и если для них есть функционирующий рынок. Не допускается размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение работ, оказание услуг путем запроса котировок на сумму, превышающую 500 тыс. руб. в течение квартала (ст. 42 Закона N 94-ФЗ). Другими словами, размещать заказ путем запроса котировок на поставку одноименных товаров, выполнение работ, оказание услуг можно на сумму до 500 тыс. руб. за каждый квартал.

Размещение заказа путем запроса котировок независимо от цены государственного или муниципального контракта допускается в случаях:

- оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (гл. 5 Закона N 94-ФЗ);

- обеспечения деятельности заказчика на территории иностранного государства, на которой он находится, у иностранных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) (ч. 5 ст. 42 Закона N 94-ФЗ);

- поставки продовольствия, средств скорой и неотложной медицинской помощи лекарственных средств, топлива, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения, в случае вынесения судом определения об обеспечении иска о расторжении государственного или муниципального контракта на поставку указанного продовольствия и средств (ч. 8.2 ст. 9, ч. 6 ст. 42 Закона N 94-ФЗ);

- если уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления выдано предписание об отмене результатов торгов и принято решение о возможности размещения заказа на поставку таких товаров путем проведения запроса котировок (ч. 6 ст. 42 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, размещение заказа путем проведения запроса котировок допускается только при соблюдении указанных выше требований Закона N 94-ФЗ.

Проведение конкурса при размещении заказа на поставку товаров (работ, услуг), включенных в Перечень

В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставку, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством РФ. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг путем проведения конкурса не допускается.

Так, заказчик разместил на официальном сайте извещение о проведении конкурса на право заключения государственного контракта на поставку и ввод в эксплуатацию стационарных систем радиационного контроля. В соответствии с данным извещением товар, являющийся предметом конкурса, относится к коду 2987 "Различные машины и оборудование, не включенные в другие группировки" по структурированной номенклатуре и входит в Перечень. ФАС МО в Постановлении от 28.07.2009 N КА-А40/5390-09 указал на то, что заказчик нарушил нормы ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, в силу которых проведение конкурса в отношении этого товара было недопустимо.

ФАС ВВО (Постановление от 23.11.2009 N А11-2808/2009) пришел к выводу: поскольку текущий ремонт и содержание дорог включены в состав Перечня, размещение заказа на выполнение указанных работ путем проведения конкурса являлось нарушением п. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, а заключенный по результатам конкурса муниципальный контракт был правомерно признан ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.

Установление требования о представлении в составе заявки одобрения на крупную сделку

При рассмотрении заявок на участие в конкурсе или аукционе участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случае непредставления определенных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ (п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ). Анализ арбитражной практики приводит к выводу, что требование о представлении в составе заявки одобрения на крупную сделку правомерно только в случае, если законодательством установлено обязательное одобрение крупной сделки*(2).

Так, Комитетом муниципального заказа было отказано в допуске к участию в аукционе ряду обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО) на основании п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ (непредставление решения об одобрении или совершении крупной сделки). По мнению арбитражного суда Волгоградской области (Решение N 09-06/04-192), отказ в допуске к участию в аукционе указанным ООО является в данном случае неправомерным.

Для обоснования своего решения суд привел следующие доводы.

В соответствии с пп. "д" п. 1 ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать решение об одобрении или совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено законодательством РФ, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% от стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

Крупными не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. При этом в соответствии с п. 5 Информационного письма Пленума ВАС РФ от 13.03.2001 N 62 под обычной хозяйственной деятельностью принято считать осуществление сделок, предусмотренных уставом хозяйствующего субъекта, а также направленных на осуществление текущих хозяйственных сделок.

Уставом одного из ООО предусмотрено, что общество создано для осуществления различных видов деятельности, в частности, строительства и ремонта зданий и сооружений, производства и реализации строительных материалов, внешнеэкономической деятельности. Таким образом, для данного ООО сделка (в рамках аукциона) совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности общества и не является крупной.

Из представленных документов в составе заявок другого ООО следует, что общество состоит из одного участника, который одновременно является генеральным директором. В соответствии с пп. 1 п. 9 ст. 46 Закона N 14-ФЗ положения о порядке одобрения крупных сделок не применяются к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества.

Ссылку Комитета муниципального заказа на разъяснения ФАС от 06.07.2009 N АК/21529 по вопросу крупной сделки суд нашел несостоятельной, поскольку данные разъяснения не носят нормативного характера. Кроме того, ФАС не наделен Законом N 94-ФЗ правом на его толкование, эти функции осуществляет исключительно Минэкономразвития.

Суды последующих инстанций оставили в силе решение арбитражного суда Волгоградской области (постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009, ФАС ПО от 17.03.2010 N А12-16567/2009), а ВАС не нашел оснований для пересмотра данного дела в порядке надзора (Определение от 11.06.2010 N 6827/10).

Установление требования о представлении в составе заявки копий сертификатов соответствия на поставляемый товар

Установление заказчиком требования о представлении в составе заявки копий сертификатов соответствия на поставляемый товар, то есть документов и сведений, не предусмотренных Законом N 94-ФЗ, является нарушением ч. 3 ст. 25 и ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ (Письмо Минэкономразвития РФ от 15.07.2010 N Д22-1110), поскольку в данных пунктах приведены исчерпывающие перечни документов и сведений, которые должна содержать заявка на участие в конкурсе, аукционе. Требования, предъявляемые к котировочной заявке, установлены ст. 44 Закона N 94-ФЗ.

Порядок подачи заявок на участие в конкурсе (аукционе) гласит, что заявка на участие в конкурсе (аукционе) должна содержать предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного или муниципального контракта, а также в случаях, предусмотренных конкурсной документацией (документацией об аукционе), копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать представления указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством РФ они передаются вместе с товаром (пп. 2 п. 3 ст. 25, пп. 2 п. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ).

Согласно ч. 4. ст. 25 Закона N 94-ФЗ не допускается требовать от участника размещения заказа при проведении конкурса документов и сведений, не предусмотренных пп. "а"-"в", "д", "е" п. 1, п. 2, 3 ч. 3 указанной статьи. Часть 3 ст. 35 Закона N 94-ФЗ запрещает требовать от участника размещения заказа при проведении аукциона документов и сведений, не предусмотренных ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ. Указанные положения закона не содержат обязанности предоставлять участниками размещения заказа в составе заявки сертификатов соответствия качества.

Согласно ст. 456 ГК РФ продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором. Таким образом, сертификаты соответствия на поставляемый товар должны представляться одновременно с передачей товара, если это требование предусмотрено условиями исполнения государственного контракта и законодательством РФ.

Следовательно, требование заказчика о представлении в составе заявки копий сертификатов соответствия на поставляемый товар, а также отказ в допуске к участию в торгах участникам размещения заказа по причине отсутствия в составе заявки указанных сертификатов являются неправомерными.

Предоставление в качестве обеспечения обязательств банковской гарантии страховой компании

При проведении конкурса, аукциона, а также открытого аукциона в электронной форме заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование обеспечения контракта путем предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, договора поручительства, залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Способ обеспечения исполнения контракта из указанных выше способов определяется участником конкурса самостоятельно. При этом контракт по результатам проведения торгов заключается с участником размещения заказа после предоставления им соответствующего обеспечения контракта (ст. 29, 38, 41.12 Закона N 94-ФЗ).

С 2 августа 2010 года начали действовать поправки, внесенные в Закон N 94-ФЗ Федеральным законом N 240-ФЗ*(3). В соответствии с указанными поправками предоставление банковской гарантии в сфере размещения государственного и муниципального заказа возможно только банком или кредитной организацией.

Следует также отметить, что и до начала действия поправок страховые компании не могли предоставлять банковские гарантии, поскольку они обязаны иметь лицензию ЦБ РФ, которой у них нет.

В случае если участник размещения заказа предоставляет в качестве обеспечения обязательств банковскую гарантию страховой компании, он признается уклоняющимся от заключения контракта в связи с непредставлением надлежащего обеспечения.

Расторжение государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке

Согласно п. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично возможен, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (ст. 450 ГК РФ). Арбитражная практика также подтверждает данную позицию (Постановление ФАС УО от 11.03.2010 N Ф09-1396/10-С4).

Поскольку Законом N 94-ФЗ расторжение государственного контракта допускается только при согласии обеих сторон и по решению суда, расторгнуть государственный или муниципальный контракт в одностороннем порядке нельзя.

Заключение дополнительного соглашения в случае задержки поставки товаров (работ, услуг)

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов (ст. 5 Закона N 94-ФЗ).

При заключении и исполнении контракта изменение его условий по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается (п. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ). В случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки должен быть не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ. Контракт в обязательном порядке должен содержать положения об уплате неустойки (п. 11 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).

Заказчик вправе определить больший размер неустойки, нежели 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательства, включив условие об ответственности в государственный или муниципальный контракт (постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2009 N А44-1734/2009, Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2010 N 09АП-26747/2009-ГК).

Заключение дополнительного соглашения в случаях задержки поставки товаров является нарушение норм Закона N 94-ФЗ. При согласии заказчика принять исполнение по контракту необходимо оформить акт сдачи-приемки с указанием нарушения сроков исполнения по контракту. Поскольку уплата неустойки в этом случае в силу ст. 330 ГК РФ является обязанностью поставщика, производить оплату следует за минусом штрафных санкций, предусмотренных контрактом.

К сведению. Нарушение срока выполнения работ может быть признано судом существенным нарушением условий государственного контракта, что, в свою очередь, является основанием для его расторжения (постановления ФАС ЦО от 22.01.2010 N Ф10-5832/09, ФАС ЗСО от 19.01.2010 N А75-2466/2009).

Сговор участников размещения заказа

Статья 11 Закона о защите конкуренции*(4) запрещает соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, если они приводят или могут привести к установлению, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. На официальном сайте ФАС размещено решение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010, в котором говорится о законности и обоснованности предписания Ростовского УФАС перечислить незаконно полученный доход ООО в доход бюджета. История этого вопроса такова.

В конце 2009 года Ростовское УФАС признало ООО и ФГУП нарушившими ст. 11 Закона о защите конкуренции в части запрета на согласованные действия, приводящие к установлению цен. На протяжении нескольких лет указанные организации успешно конкурировали друг с другом на рынке ремонтных дноуглубительных работ в акватории г. Таганрога. Однако в 2009 году ФГУП решило не принимать участие в торгах в отношении размещения заказа на дноуглубительные работы, а заключить договор со своим конкурентом, согласно которому после объявления последнего победителем торгов и подписания госконтракта он передаст часть работ ФГУП по более низкой цене, чем сам получит от заказчика. Реализация этого соглашения позволила ООО извлечь невозможный без нарушения антимонопольного законодательства дополнительный доход.

Не согласившись с действиями Ростовского УФАС, компания подала заявление на обжалование штрафа в Арбитражный суд Ростовской области, который оставил в силе решение антимонопольного ведомства. Затем компания предприняла попытку пересмотреть назначенный штраф, обратившись в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд подтвердил законность и обоснованность решения и предписания Ростовского УФАС.

Л. Салина,

эксперт журнала "Бюджетные учреждения образования:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Бюджетные учреждения образования: бухгалтерский учет и налогообложение", N 12, декабрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Утвержден Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р.

*(2) Такое же мнение изложено в Письме Минэкономразвития РФ от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05, постановлениях ФАС ПО от 09.03.2010 N А12-16391/2009, от 17.03.2010 N А12-16567/2009.

*(3) Федеральный закон от 27.07.2010 N 240-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(4) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".