Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2010 г.)

В настоящее время одной из актуальных проблем является применение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Закон о размещении заказов действует с 01.01.2006. За прошедший период в указанный закон вносилось множество изменений. Разработка поправок в Закон о размещении заказов происходит, в том числе с учетом складывающейся судебной практики по применению указанного закона, в процессе которой выявляются недостатки и пробелы в регулировании отношений в сфере размещения заказов.

В связи с этим, в целях правильного применения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, возникает необходимость в постоянном анализе как поправок вносимых в Закон о размещении заказов, так и судебной практики, которая складывается в этой сфере.

Рассмотрим наиболее актуальные и интересные вопросы в сфере размещения заказов с отражением позиции судов.

1. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков может быть не только прямой письменный отказ участника размещения заказа от заключения контракта, но и другие действия участника размещения заказа, свидетельствующие о его нежелании заключать государственный контракт согласно Закону о размещении заказов.

Заказчиком проводился открытый аукцион на поставку медикаментов.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 09.08.2010 участник размещения заказа - ЗАО "Мединторг" признано единственным участником размещения заказа.

В соответствии с частью 10 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Вместе с тем, уже после подписания аукционной комиссией протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, ЗАО "Мединторг" письмом от 10.08.2007 было направлено в адрес Заказчика уведомление об отзыве заявки на участие в Аукционе. О получении указанного письма 10.08.2007 имеется отметка Заказчика.

Участник размещения заказа утверждал, что уведомление Заказчику об отзыве заявки на участие в аукционе было направлено своевременно по факсу до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, а именно 03.08.2007. Вместе с тем, Заказчик утверждал, что не получал указанный документ по факсу.

В связи с тем, что уведомление ЗАО "Мединторг" об отзыве заявки на участие в аукционе направлено с нарушением сроков, оно не было принято во внимание Заказчиком и, соответственно, в адрес ЗАО "Мединторг" был направлен для подписания проект государственного контракта. В нарушение Закона о размещения заказов государственный контракт ЗАО "Мединторг" не был подписан.

В соответствии с частью 12 статьи 35 Закона о размещении заказов в случае, если заявка единственного участника соответствует всем требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, заказчик в течение трех рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в аукционе обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в аукционе, проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При непредставлении заказчику таким участником размещения заказа в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта такой участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

На основании статьи 19 Закона о размещении заказов Заказчиком в Федеральную антимонопольную службу направлены сведения для включения в реестр недобросовестных поставщиков ЗАО "Мединторг".

ФАС России проверил наличие в представленных документах сведений, предусмотренных Положением о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков о ведении реестра, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 (далее - Положение об РНП), и, в соответствии с пунктом 4 Положения об РНП, 16.10.2007 разместил сведения в отношении ЗАО "Мединторг" в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно подпункту "д" пункта 7 Положения об РНП заказчик должен предоставить в уполномоченный орган, в том числе, документ, свидетельствующий об отказе победителя аукциона от заключения контракта.

Несвоевременный отзыв заявки на участие в аукционе и последующее неподписание контракта со стороны ЗАО "Мединторг" ФАС России были приравнены к уклонению (отказу) от подписания государственного контракта.

ЗАО "Мединторг", не согласившись с указанным решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Основным доводом участника размещения заказа являлось то, что ЗАО "Мединторг" не направлял в адрес Заказчика письмо об отказе от подписания контракта, следовательно, не может быть признан как уклонившемся от заключения контракта.

Данную позицию ЗАО "Мединторг" поддержал Арбитражный суд города Москвы в решении от 29.01.2008 N А40-65590/07-152-426.

Вместе с тем, Девятый арбитражный апелляционный суд (постановление от 07.04.2008) и Федеральный арбитражный суд Московского округа (постановление от 15.07.2008), поддержали позицию ФАС России и отменили решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2008, отказав ЗАО "Мединторг" в удовлетворении требований об исключении данной организации из реестра недобросовестных поставщиков.

Таким образом, отсутствие прямого отказа участника размещения заказа, с которым в силу закона должен быть заключен государственный контракт, не является препятствием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

2. Правомерность установления Заказчиком в конкурсной документации, документации об аукционе требования о предоставлении в составе заявке на участие в торгах решения об одобрении крупной сделки.

Заказчиком проведен открытый аукцион на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе участникам размещения заказа - ООО "Посейдон", ООО "Биотяжстрой", ООО "Волгоградская строительная компания "Царица", ООО "Система безопасности", ООО "Кельма" было отказано в допуске к участию в аукционе на основании отсутствия решения об одобрении или о совершении крупной сделки.

Не согласившись с указанным решением, вышеперечисленные участники размещения заказа обратились в Волгоградский УФАС России с жалобой на неправомерный недопуск к участию в аукционе.

Решением Волгоградского УФАС России действия аукционной комиссии Заказчика признаны нарушившими часть 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Заказчиком решение Волгоградского УФАС России было обжаловано в судебном порядке. По результатам рассмотрения данного дела Арбитражный суд Волгоградской области вынес решение от 25.09.2009 N А12-16567/2009 об отказе в удовлетворении требований Заказчика и признании решения Волгоградского УФАС России законным и обоснованным. Двенадцатым арбитражным апелляционным судом (постановление от 08.12.2009) и Федеральным арбитражным судом Поволжского округа (постановление от 17.03.2010) решение Арбитражного суда Волгоградской области оставлено в силе.

При вынесении постановления от 17.03.2010 Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа руководствовался, в том числе, пунктом 2 письма Министерства экономического развития Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службы от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05, в котором содержится разъяснение по поводу установления требования о предоставлении участниками размещения заказа решения об одобрении крупной сделки.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 1 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

Указанным положением Закона о размещении заказов установлена обязанность участника размещения заказа предоставления в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении или о совершении крупной сделки только в тех случаях, если указанные действия являются для участника размещения заказа крупной сделкой.

Законом о размещении заказов не предусмотрена обязанность участника размещения заказа доказывать, что сделка для него не является крупной.

Форма заявки, установленная документацией о торгах, не должна предусматривать декларирование участником размещения заказа, относится ли поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта для такого участника размещения заказа к крупной сделке. При этом документация о торгах должна содержать требование о представлении участником размещения заказа в составе заявки решения в случае, если указанные действия для такого участника размещения заказа являются крупной сделкой.

Таким образом, в случае, если для участника размещения заказа поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой, то в заявке такого участника должно представляться решение об одобрении или о совершении крупной сделки. Непредставление участником размещения заказа в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении или о совершении крупной сделки означает, что указанные действия (одно из действий, в отношении которого не представлено решение) для такого участника не являются крупной сделкой и отказ в допуске к участию в торгах в связи с непредставлением указанного решения будет являться нарушением части 2 статьи 12 Закона.

3. Наиболее важное правовое значение для практики применения Закона о размещении заказов имеет постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.12.2009 N А40-32382/09-2-188, касающееся незаконного включения в проект государственного или муниципального контракта права на расторжение контракта в одностороннем порядке.

Министерством промышленности и торговли Российской Федерации 31.12.2008 проводился открытый конкурс на разработку проекта технического регламента.

Инспекцией ФАС России по контролю в сфере размещения заказов при внеплановой проверке указанного конкурса выявлено нарушение части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов, а именно: в проекте государственного контракта конкурсной документации предусмотрено право государственного заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Министерство промышленности и торговли Российской Федерации обратилось в арбитражный суд, ссылаясь на соответствие проекта контракта пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и на то, что проект контракта не является юридически значимым документом до того момента, как он будет подписан сторонами и вступит в силу.

Вместе с тем, суды трех инстанций не поддержали позицию Министерства промышленности и торговли Российской Федерации о законности включения в проект контракта права заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ред. от 01.12.2008).

Указанное положение Закона о размещении заказов ограничивает право заказчика в выборе способов расторжения государственного контракта, предоставляя ему право расторжения контракта только путем соглашения сторон или по решению суда. Таким образом, Закон о размещении заказов не допускает расторжение контракта в одностороннем порядке.

В силу положений пункта 5 статьи 22 Закона о размещении заказов к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

В связи с тем, что проект государственного контракта, является частью конкурсной документации, участникам размещения заказа необходимо принять его на тех условиях, которые предложены заказчиком. Вместе с тем, в данном случае речь идет об условиях проекта контракта, которые соответствуют законодательству Российской Федерации о размещении заказов. Как было установлено антимонопольным органом в проекте контракта содержится незаконное условие, предоставляющее возможность заказчику в одностороннем порядке отказываться от исполнения договора, в связи с чем, заказчику было правомерно выдано предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказов.

Необходимо также обратить внимание, что поправка в Закон о размещении заказов, предусматривающая исключительность расторжения государственного или муниципального контракта по соглашению сторон или решению суда, внесена Федеральным законом от 30.12.2008 N 308-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и вступила в законную силу 22.08.2009.

До внесения указанной поправки в Закон о размещении заказов у арбитражных судов субъектов Российской Федерации отсутствовало единое понимание о порядке расторжения государственного или муниципального контракта.

4. Вопрос о размещении на официальном сайте в сети Интернет проектно-сметной документации в настоящее время является наиболее острым вопросом для заказчиков, который вызывает немало дискуссий.

Управлением Федеральной регистрационной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Заказчик) был инициирован судебный процесс по обжалованию решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), которое выявило в действиях Заказчика нарушение части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05.11.2009 N А58-3760/2009 в удовлетворении заявленных требований Управления Федеральной регистрационной службы по Республике Саха (Якутия) отказано в полном объеме. Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа постановлением от 12.05.2010 решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и апелляционной инстанции оставлены в силе.

Заказчиком проводился открытый аукцион на выполнение строительно-монтажных работ на объекте незавершенного строительства.

После стадии рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией Заказчика ООО "Восток", ООО СФ "Кустук" и ООО "Якутская электротехническая компания" обратились в Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) с жалобами на неправомерный отказ в допуске к участию в открытом аукционе в связи с несоответствием заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе по объему работ и сроку выполнения работ.

По результатам рассмотрения жалоб данных организаций было принято решение Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании их обоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией.

Таким образом, исходя из указанных норм, проектно-сметная документация является частью документации об аукционе.

Согласно части 7 статьи 34 и части 1 статьи 23 Закона о размещении заказов конкурсная документация и документация об аукционе должна быть размещена на официальном сайте в сети Интернет и должна быть доступна для ознакомления.

Заказчик, не разместив проектно-сметную документацию на официальном сайте в сети Интернет, которая определяет весь объем строительно-монтажных работ, нарушил части 2, 7 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В связи с отсутствием в документации об аукционе полного описания объема выполняемых работ, участники размещения заказа были лишены возможности правильно сформировать свои предложения в заявке на участие в аукционе. В связи этим отклонение заявок на участие в аукционе на основании несоответствия заявок на участие в аукционе требованиям документации об аукционе по объему работ и сроку выполнения работ также признано ФАС России неправомерным, нарушающим часть 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Неразмещение заказчиком на официальном сайте в сети Интернет документации об аукционе в полном объеме, является грубейшим нарушением Закона о размещении заказов. Указанными действиями заказчик существенным образом ограничивает круг участников размещения заказа, которые могли бы участвовать торгах.

Таким образом, при размещении заказа на выполнение строительных работ проектно-сметная документация является неотъемлемой частью документации об аукционе или конкурсной документации, которая должна быть в полном объеме размещена на официальном сайте в сети Интернет в целях обеспечения свободно доступа участников размещения заказа для ознакомления с ней и полноценного формирования предложения по размещаемому заказу.

5. В случае отзыва участником размещения заказа жалобы на действия заказчика при размещении заказа, орган, уполномоченный на осуществления контроля в сфере размещения заказов, может по данному заказу провести внеплановую проверку действий заказчика.

Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга (далее - Заказчик) инициировал судебный процесс по обжалованию решения и предписания ФАС России.

ООО "Корпорация Инжтрансстрой" обратилась в ФАС России с жалобой на действия Заказчика. До рассмотрения жалобы ООО "Корпорация Инжтрансстрой" по существу, указанная жалоба была им отозвана.

Вместе с тем ФАС России была проведена внеплановая проверка действия Заказчика, в результате которой выявлено нарушение части 2 статьи 12, части 4 статьи 25 Закона размещении заказов, в связи с чем Заказчику выдано предписание об устранении нарушений.

По мнению Заказчика, ФАС России не вправе был проводить внеплановую проверку, так как жалоба ООО "Корпорация Инжтрансстрой" была отозвана. Указанный довод был предметом рассмотрения в Арбитражном суде г. Москвы.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 08.10.2008 по делу N А40-32299/08-79-327 отказал Заказчику в удовлетворении требований, признав решение и предписания ФАС России законными и обоснованными. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2009 и ФАС МО от 30.04.2009 решение Арбитражного суда города Москвы оставлено в силе.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, одним из оснований проведения внеплановой проверки действий заказчика является поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

В указанном случае информацией, которая была основанием для проведения внеплановой проверки, являлась информация, содержащаяся в жалобе ООО "Корпорация Инжтрансстрой".

Таким образом, отзыв жалобы до момента принятия решения ФАС России, не влияет на возможность проведения контрольных мероприятий в отношении заказчика в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и не влияет на законность принятых по результатам таких проверок решений и предписаний.