"Актуальные вопросы практики ФАС России в сфере рекламной деятельности и защиты конкуренции" (интервью с А.Б. Кашеваровым, заместителем Руководителя Федеральной антимонопольной службы РФ) (Е.Н. Трикоз, "Арбитражное правосудие в России", N 3, март 2008 г.)

"Актуальные вопросы практики ФАС России в сфере рекламной
деятельности и защиты конкуренции"
(интервью с А.Б. Кашеваровым, заместителем Руководителя Федеральной
антимонопольной службы РФ)

Уважаемый Андрей Борисович, первая АПР часть нашей беседы будет посвящена вопросам недобросовестной конкуренции и контролю за сделками в корпоративной среде. Хотелось бы обсудить основные аспекты деятельности ФАС России в сфере контроля за товарными и финансовыми рынками.

Как Вы оцениваете складывающуюся практику применения антимонопольного законодательства и, в частности, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции")?

- В Федеральном законе "О защите конкуренции" четко отражена основная тенденция к уменьшению количества сделок, для совершения которых требуется предварительное согласие (или последующее уведомление) антимонопольных органов. Новшеством является отмена контроля за созданием, слиянием и присоединением некоммерческих организаций, а также изменением состава участников таких организаций. Безусловно, антимонопольное законодательство РФ стало более гармонизированным с международными стандартами.

С момента вступления в силу новой редакции закона о защите конкуренции его применение стало более эффективным.

Так, в соответствии с вступившим в силу 13 мая 2007 г. Федеральным законом "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, предусмотрена административная ответственность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, в виде "оборотного" штрафа в процентах от суммы годовой выручки правонарушителя (ст. 14.31 КоАП РФ). Введение такой материальной ответственности за злоупотребление доминирующим положением, за картельный сговор и недобросовестную конкуренцию позволяет предупреждать нарушения правил честной конкуренции и является важным сдерживающим фактором*(1).

Кроме того, впервые в российское законодательство включены положения, предусматривающие отмену наказания для компаний, которые добровольно прекращают свое участие в ограничивающих конкуренцию соглашениях и согласованных действиях и сотрудничают с антимонопольным органом в расследовании таких правонарушений. Так, 14 февраля 2008 г. ФАС России возбудила дело по признакам нарушения ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" в отношении ЗАО "Банк ВТБ 24" и семнадцати страховых компаний. А основанием для возбуждения этого дела послужили добровольные заявления самого банка и страховых организаций об отказе от дальнейшего участия в заключенных ими соглашениях, ограничивающих конкуренцию на страховом рынке, в том числе ведущих к установлению или поддержанию цен (тарифов), и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Правоприменительная практика и само законодательное регулирование деятельности на товарных и финансовых рынках стали более адекватными. Но бесконечное разнообразие экономических отношений нередко все же сопровождается причинением вреда для конкуренции. В частности, существует проблема соотношения глобализации рынков и необходимости создания крупных национальных компаний-гигантов для предотвращения вытеснения их с рынка мировыми холдингами.

Поэтому Федеральный закон "О защите конкуренции" ввел такой новый институт, не имевший ранее четкого регулирования в российском конкурентном праве, как применение правила разумности, или "критериев допустимости", к сделкам и действиям, которые по общему правилу являются запрещенными*(2).

Следует отметить, что на практике подход антимонопольных органов к процессам экономической концентрации очень различен, так как неодинаковы регулируемые им рынки. Например, антимонопольный орган не противодействует концентрации на ряде рынков тяжелой промышленности, имея в виду, что это дает возможность российским предприятиям достойно конкурировать на внешнем рынке.

Что, по Вашему мнению, следует понимать под требованиями добропорядочности, разумности и справедливости, которые упоминаются в ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" применительно к понятию недобросовестной конкуренции*(3)?

- В ранее действовавшем антимонопольном законодательстве не было унифицированного определения состава недобросовестной конкуренции. Так, в Законе о конкуренции на финансовых рынках 1999 г. легальное определение "недобросовестной конкуренции" не содержало таких критериев, как добропорядочность, разумность и справедливость, что позволяло считать такую конкуренцию скорее противоправной, чем недобросовестной. Для ее пресечения достаточно было доказать возможность причинения убытков конкурентам или нанесения ущерба их деловой репутации.

Федеральный закон "О защите конкуренции", следуя общеевропейской практике, традициям и обычаям делового оборота, содержит различные оценочные и неопределенные понятия, в частности добропорядочность, разумность, справедливость, допустимость. Эти понятия относятся к нормам морали и нравственности, поэтому не могут быть исчерпывающим образом определены в нормативном акте. Если закон не в состоянии определить общие критерии требований, представляющих собой нормы этики в бизнесе, то это может сделать суд при рассмотрении конкретного спора, когда он дает оценку поведения участников имущественного оборота с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости в наиболее типичных ситуациях.

В ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере создан экспертный орган на основе приказа ФАС России от 22.03.2006 N 56 "О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе". Этот экспертный совет осуществляет предварительную оценку действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости. В качестве нравственного и юридического масштаба анализа поведения недобросовестного предпринимателя можно применять общие гражданско-правовые требования добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Мы, как правило, проводим социологическое исследование, экспертизу или запрашиваем мнение профессиональных ассоциаций и союзов участников того рынка, на котором обнаружены нарушения (например, РСПП (Российский союз промышленников и предпринимателей), АКОРТ (Ассоциация компаний розничной торговли), ОПОРА России (Общероссийская общественная организации малого и среднего предпринимательства) и др.).

Так, решением ФАС России от 11.10.2006 N 110/319-06 было установлено, что действия ООО "Арома Трейд" по приобретению и использованию товарного знака "SHAMAN" для туалетной воды "ШАМАН" противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, поскольку действия заявителя были направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности над конкурентом на парфюмерном рынке России и выразились в попытке ограничения выпуска продукции Компании "Parfums CORANIA Sarl" (постановление ФАС МО от 03.09.2007, 10.09.2007 N КА-А40/8447-07-1,2). Приведу еще пример из тех дел, которые находились ранее и еще находятся в производстве. В ФАС России обращаются участники выставочно-ярмарочной деятельности с жалобой на действия других организаторов, которые нарушают, по их мнению, ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", копируя креативы выставок, которые проводятся этими участниками-заявителями, в результате чего одновременно появляется конкурент с той же самой тематикой. По данному делу оценка соблюдения требований добропорядочности, разумности, справедливости осуществляется нами с позиций мнения профессиональных союзов, по чьей тематике проводятся подобные выставки, а также путем запроса квалифицированного мнения РСПП, ТПП и других о том, насколько обычаи делового оборота позволяют такое поведение конкурента.

Какие лица относятся к заинтересованным в осуществлении сделок по смыслу Федерального закона "О защите конкуренции"?

- Суды по-разному подходят к толкованию понятия "лица, заинтересованного в осуществлении сделок", не сложилось пока единообразия в этом вопросе. Хотя на это было направлено недавнее постановление Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью". Под заинтересованными лицами по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции" понимаются лица, интересы которых затрагиваются при осуществлении сделок или иных действий, подлежащих государственному контролю. Но на основе того правоприменения, которое осуществляет ФАС РФ, к таковым относится только выгодоприобретатель. Заинтересованной стороной сделки, исходя из ее существа и необходимых условий для ее совершения, является лицо, приобретающее или передающее акции (доли), права и (или) имущество.

В нашей практике еще не встречались случаи, когда бы приходилось доказывать виновность лиц, которые продают акции и доли в хозяйственных обществах. Мы понимаем de facto под заинтересованными лицами только приобретателей. Но если суды поменяют сложившийся подход, мы будем следовать этому судебному толкованию в своей практике (постановление ФАС ЦО от 05.05.2006 N А35-4224/05-С30; решение Арбитражного суда Московской области от 26.04.2006, 04.05.2006 N А41-К2-28672/05).

Не могли бы Вы прокомментировать, какие именно действия сетевых компаний в России (в частности, торговых сетей "Ашан", Metro Cash & Carry, "Копейка"), недавно обвиненных в нарушениях Федерального закона "О защите конкуренции", послужили поводом к проверке, начатой Вашим ведомством?

- Сегодня в различных странах Европы проблемой номер один становится практика доминирования или по сути дела диктата розничных торговых сетей. Так, применительно к российским ритейлерам "Метро Кэш энд Керри" и "Копейка" признаки нарушения законодательства были усмотрены в проведении операций факторинга в виде переуступки поставщиками банку прав требования задолженности торговой сети. Торговые сети рекомендовали поставщикам заключать договоры о предоставлении факторинговых услуг лишь с определенными банками, в результате чего нарушалась конкуренция на рынке банковских услуг, а поставщики платили более высокие комиссионные выплаты по договорам.

Однако в итоге обошлось без возбуждения дел, так как обе компании добровольно исправили эту практику. В настоящее время повторных обращений по поводу факторинга с участием сетевых компаний в ФАС РФ не поступает.

В отношении торговой сети "Ашан" речь шла по сути о безналичных платежах, когда в кассовых терминалах этого ритейлера принимались только кредитные карты "Виза Интернешнл", эмитированные "Финансбанком". Таким образом нарушались принципы функционирования самой платежной системы в целом. По нашему мнению, на внешнем дисплее терминалов можно было бы разбить платежную систему буквально по отдельным банкам, чьи карты принимаются к оплате в рамках этой системы (то есть надо было ее сегментировать). По результатам проверки выяснилось, что в "Ашане" по договоренности с банком была создана по сути дела внутренняя платежная система с использованием ресурса "Виза Интернешнл", когда одновременно происходили оплата купленных товаров и кредитование потребителей на покупку этих же товаров. "Виза Интернешнл" после запроса ФАС РФ о том, согласна ли она на такое опосредованное участие в данной программе торговой сети и банка, официально заявила, что не имеется возражений. ФАС России обратилась с просьбой к торговой сети довести четкую информацию до потребителя о том, что есть на самом деле особая система безналичных платежей.

Могут ли предприятие или гражданин обратиться в ФАС РФ с заявлением о незаконном использовании принадлежащего им товарного знака (знака обслуживания) либо авторских прав или прав на патенты третьими лицами? Какие действия ФАС РФ правомочна предпринимать в такой ситуации? Насколько сегодня эффективен такой способ защиты исключительных прав?

- Статьей 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Новеллой российского законодательства, направленной на ужесточение мер борьбы с нарушением интеллектуальных прав, стала ст. 1253 ГК РФ "Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав".

После вступления в силу четвертой части ГК РФ в пределы компетенции ФАС РФ не было внесено существенных изменений в этой сфере. Но мы признаем, что защита авторских прав в административном порядке является уникальным опытом России, ни в одной стране мира этого нет: там в основном применяется судебный порядок. Участники же российского рынка видят такой способ защиты наиболее эффективным. При сравнении с количеством обращений в суды для защиты прав на знаки индивидуализации статданные явно не в пользу судебной формы. Чаще всего идут обращения в ФАС РФ и Палату по патентным спорам, хотя процедуру в последнем органе можно назвать квазисудебной.

ФАС РФ является эффективным административным инструментом в спорах об интеллектуальной собственности, хотя, безусловно, решение нашей службы сторона может оспорить в суде. Согласно подп. 4 п. 1 и п. 3 ст. 28 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(4) предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия правовой с охраны, если связанные регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном законом порядке актом недобросовестной конкуренции. Заявление о признании предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным подается любым лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности*(5).

ФАС РФ вправе признавать незаконным использование товарного знака, но исключительно в контексте незаконного использования и приобретения исключительных прав на средства индивидуализации продукции, товаров, работ, услуг. Под таким поведением подразумевается использование без раз решения правообладателя в гражданском обороте самого охраняемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении индивидуализированных свидетельством о регистрации товаров или однородных товаров на территории РФ*(6).

После того как ФАС РФ признает факт недобросовестной конкуренции при таком поведении, данное решение является основанием для аннулирования регистрации товарного знака. Такого рода последовательность между решениями ФАС РФ и Роспатента сохраняется до тех пор, пока суды не откорректируют принятые решения (постановления ФАС МО от 31.10.2007 N КА-А40/6906-07; ФАС СЗО от 22.02.2006 N А56-27435/2005; ФАС ЗСО от 15.11.2005 N Ф04-8322/2005(16874-А45-32); постановление семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2007 N 17АП-1689/07-АК).

Хочу заметить, что за последние несколько лет из ста вынесенных нами решений с последующим их рассмотрением в суде случились только два проигрыша дел в 2007 году. Но даже по этим двум решениям еще не высказал свою окончательную позицию Президиум ВАС РФ.

В одном из этих дел речь шла о споре ЗАО "Руст Инкорпорейтед", производящего известный водочный бренд "Русский стандарт", с петербургским заводом "Ливиз", который разливает одноименную водку. Около года назад в Палату по патентным спорам Роспатента поступило ходатайство от ЗАО "Ливиз" об аннулировании товарного знака "Русский стандарт" по классу "алкоголь" на том основании, что такое название не обладает различительной способностью и что нельзя регистрировать в качестве товарных знаков описания характеристик продукта. Позднее в Роспатент поступила заявка от ООО "ЛВЗ "Ливиз"" о регистрации на имя этой организации товарного знака "Русский стандарт". Холдинг "Русский стандарт" пожаловался на "Ливиз" в ФАС РФ. Служба признала попытки питерской компании завладеть водочным брендом недобросовестной конкуренцией. В результате проведенной нами проверки выяснилось, что ЗАО "Ливиз" и ООО "ЛВЗ "Ливиз" аффилированы друг с другом, входят в группу компаний "Ливиз". По нашему мнению, действия ООО "ЛВЗ "Ливиз" были направлены на то, чтобы лишить конкурента его исключительных прав на товарные знаки, причинив убытки в виде утраты нематериальных активов, дискредитировать его коммерческую деятельность и получить преимущества за счет использования в собственной деятельности без согласия ЗАО "Руст Инкорпорейтед" известных товарных знаков конкурента, ограничив тем самым конкуренцию на рынке алкогольной продукции.

В ответ на наши действия ООО "ЛВЗ "Ливиз" направило иск в Арбитражный суд г. Москвы с целью оспорить решение ФАС РФ. Суды всех трех инстанций последовательно высказались в пользу заявителя. Так, кассационная инстанция посчитала, что вывод антимонопольного органа ничем не подтвержден. Более того, ООО "ЛВЗ "Ливиз" поданы возражения против предоставления правовой охраны товарных знаков в связи с тем, что они были зарегистрированы в нарушение ст. 6 Закона о товарных знаках, то есть ввиду наличия абсолютных оснований для отказа в регистрации товарного знака. Следовательно, действия заявителя, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения Закона о товарных знаках, не могут быть признаны противоречащими обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, а потому не являются актом недобросовестной конкуренции. Не признал суд и довод ФАС РФ относительно сходности словесных обозначений, указанных в заявках ЗАО "Ливиз", с товарными знаками ЗАО "Руст Инкорпорейтед", отметив при этом, что установление сходства товарных знаков до степени смешения в соответствии со ст. 11 и 12 Закона о товарных знаках относится к полномочиям Палаты по патентным спорам. Антимонопольному органу такое право законом не предоставлено (постановление ФАС МО от 22.08.2007, 28.08.2007 N КА-А40/8353-07).

Андрей Борисович, вторая часть нашей беседы касается актуальных вопросов практики ФАС России по применению норм федерального законодательства о рекламе и исследованию рекламного рынка с целью выявления монополистов и контроля над ценообразованием. В чем заключаются основные изменения, внесенные в законодательство о рекламе Федеральным законом от 21.07.2007 N 193-ФЗ?

- Недобросовестная конкуренция зачастую связана с рекламой, вводящей в заблуждение потребителей. Поэтому соответствующие гарантии закреплены в новом Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"). Он запрещает недобросовестную и недостоверную рекламу, к которой относится и реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции. В целях предупреждения распространения завуалированной рекламы в Федеральном законе "О рекламе" появились два принципиально новых положения. Во-первых, было закреплено, что ограничения, установленные в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов. Во-вторых, установлен запрет на рекламу запрещенного товара, если она осуществляется под видом рекламы другого товара со сходным товарным знаком, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Таким образом, в руках у антимонопольных органов есть реальный инструмент, который позволит бороться с ненадлежащей рекламой и привлекать виновных лиц к административной ответственности*(7). В частности, появилось полномочие по выдаче предписаний органам госвласти и местного самоуправления об отмене или изменении актов, противоречащих законодательству о рекламе. Так, в 2007 году принято 90 решений о признании недействительными нормативных и ненормативных актов органов государственной и муниципальной власти по этому основанию и выдано 76 предписаний об устранении такого противоречия законодательству.

В целом, если обращаться к официальным данным статистики за 2007 год, только что обобщенной в ФАС РФ по итогам года, можно отметить, что антимонопольные органы рассмотрели более 13,5 тыс. фактов, указывающих на событие нарушения законодательства РФ о рекламе. Возбуждено 3288 дел об административных правонарушениях, по результатам рассмотрения которых вынесено постановлений о наложении штрафа на сумму около 67,5 млн руб. За 2007 г. антимонопольные органы приняли 2735 решений о признании рекламы ненадлежащей, выдали 1484 предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе; при этом в суд было обжаловано 131 решение антимонопольных органов, из них отменены судом лишь 17 (около 13% от числа обжалованных; 0,62% от числа вынесенных).

Наибольшее число нарушений выявлено в связи с распространением рекламы финансовых услуг (например, в рекламе кредитов, а также в связи с привлечением денежных средств в строительство) - около 20,6% от общего количества нарушений;

17,9% - это несоблюдение требований к рекламе алкогольной продукции, табачных изделий;

9,75% - нарушения в рекламе медицинских услуг, лекарственных средств и биологически активных добавок. Интересно заметить, что 9,22% приходится на распространение недостоверной рекламы и около 4,8% нарушений составляют нарушения требований добросовестности в рекламе и неэтичная реклама.

Упомянутый выше Федеральный закон от 21.07.2007 N 193-ФЗ "О внесении изменений в статьи 19 и 33 Федерального закона "О рекламе" направлен на повышение конкурентности рынка распространения рекламы посредством установки рекламных конструкций. В частности, многие его положения регламентируют порядок заключения на основе аукциона или конкурса договора на установку наружной рекламы на имуществе государственной или муниципальной собственности. Но правом участия в таком конкурсе обладает лицо, не занимающее преимущественного положения на рынке наружной рекламы на момент подачи конкурсной заявки. При этом расширяются полномочия антимонопольного органа по контролю в сфере рекламы путем предоставления ему права выдавать органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции.

По-прежнему полагаю, что законодательство РФ о рекламе должно быть дополнено и расширено, а отраслевой базовый закон должен называться законом о рекламе и рекламной деятельности. Рекламный рынок, по оценкам ФАС России, насчитывает четыре уровня - потребительский, сейлерский, байерский и уровень продавцов рекламных площадей. И, на мой взгляд, все четыре уровня нуждаются в законодательном упорядочивании.

Распространяются ли ограничения по наружной рекламе на рекламные материалы на конструктивных элементах зданий либо в витринах магазинов (например, световые короба с рекламой алкогольной и табачной продукции)?

- В силу ч. 1 и 2 ст. 19 Федерального закона "О рекламе" наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.

Так, в одном из дел Управление ФАС по Челябинской области в ходе проведенной проверки наружной рекламы на соответствие требованиям законодательства РФ о рекламе установило факт размещения обществом наружной рекламы алкогольной продукции (алкогольного напитка "MARTINI Asti") с использованием рекламной конструкции на фасаде здания принадлежащего ему алкомаркета, расположенного в г. Челябинске. Решением комиссии Управления наружная реклама алкогольной продукции на внешней стене названного магазина была признана ненадлежащей рекламой в связи с нарушением требований ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О рекламе" с последующим вынесением постановления, предусматривающего взыскание штрафа в 50 тыс руб. Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и об отмене этого постановления о привлечении его к административной ответственности. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды всех трех инстанций исходили из наличия в действиях общества состава нарушения законодательства о рекламе. Было, в частности, указано, что согласно п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О рекламе" реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий. Поскольку общество являлось рекламодателем и рекламораспространителем, судами данное лицо правильно признано субъектом вменяемого административного правонарушения, в связи с чем довод заявителя кассационной жалобы о том, что субъектом ответственности в данном случае является индивидуальный предприниматель Медведев О.Ю., изготовивший рекламный щит в соответствии с договором от 15.01.2007, судом кассационной инстанции был отклонен (постановление ФАС УО от 12.12.2007 N Ф09-10159/07-С1).

В то же время в другом деле суд кассационной инстанции встал на сторону общества, отменив постановление Управления ФАС по г. Москве и Московской области о привлечении общества к административной ответственности. Мотивировочная часть постановления ФАС Московского округа по данному делу выглядела следующим образом. В качестве объективной стороны административного правонарушения в постановлении и протоколе Управления было указано на то, что имело место размещение наружной рекламы без разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления, то есть с нарушением п. 2 ст. 14 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе"*(8). Общество не заключило договора на право размещения с Комитетом рекламы, информации и оформления г. Москвы и не имело соответствующего разрешения, выданного этим Комитетом. Однако с 1 июля 2006 г. вступил в силу новый Федеральный "О рекламе", в соответствии со ст. 19 и п. 7 ст. 38 которого не требуется распространение наружной рекламы и ответственность за отсутствие такого разрешения не установлена. Суд пришел к выводу, что разрешение требуется лишь на установку рекламной конструкции, а не на наружную рекламу. Он также сослался на ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ об обратной силе закона и указал, что новый закон о рекламе улучшает положение общества, в связи с чем решение по делу подлежит отмене, а заявленные обществом требования - удовлетворению (постановление ФАС МО от 21.09.2006 N КА-А40/8920-06).

Нашли ли свое адекватное правовое регулирование такие виды рекламы, как интернет-реклама и product placement?

- На мой взгляд, Федеральный закон "О рекламе" распространяется на отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения интернет-рекламы (например, размещение баннеров). Так, ст. 18 данного Закона устанавливает особенности правового регулирования рекламы, распространяемой по сетям электросвязи. В ст. 13 того же Закона предусматривается, что распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Кроме того, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, массовой рассылки, спама и др.). Так, в декабре прошлого года УФАС по Пермскому краю возбудило 4 дела против организаций, занимающихся массовой рассылкой рекламных объявлений без согласия на это получателей. Три из них касаются писем, приходящих по электронной почте, и одно, уже рассмотренное, дело связано с рассылкой через факс. Однако на практике применять даже эти положения закона весьма затруднительно, в том числе по причине нехватки квалифицированных кадров, отсутствия понимания того, каким образом должна накапливаться доказательственная база по делам о незаконной интернет-рекламе. Например, сбор доказательств, подтверждающих факт наличия рекламного сообщения (прайс-листа и др.) в сети "Интернет" на определенный момент времени (см. постановление ФАС ПО от 10.08.2006 N А12-25758/05-22). Ведь найти в глобальной сети источник рекламы попросту бывает невозможно.

Чаще всего распространители нежелательной информации пользуются разными программами и практически никогда не отсылают сообщения со своего ящика. Поэтому очень сложно отследить, с какого адреса началась рассылка, а следовательно, и найти виновного. ФАС РФ неоднократно пыталась инициировать дела по интернет-рекламе алкогольной продукции, но, обнаружив в "Интернете" 57 тыс. сайтов, рекламирующих алкоголь, отказалась от своего намерения, посчитав избирательный контроль безнравственным.

Такой вид скрытой рекламы, как product placement (далее - РР), является особой формой размещения рекламной информации, при которой объект рекламирования вмонтирован в структуру художественного произведения. Если упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, его производителе или продавце органично интегрированы в произведения науки или искусства, то они сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Но вопрос о правовом регулировании этого явления остается открытым*(9). Перечень способов воздействия скрытой рекламы на потребителя в Законе о рекламе не является исчерпывающим, и поэтому теоретически РР можно отнести к ряду явлений, обозначенных в законе словом "иные". Кроме того, нормы Европейской конвенции о трансграничном телевидении (Страсбург, 5 мая 1989 г.), подписанной Российской Федерацией и подготовленной к ратификации, запрещают презентацию продуктов или услуг в программах в целях рекламы.

На сегодня единственный случай в практике ФАС России по наложению запрета на РР как рекламу - новогодняя передача "Золушка" на Первом канале, в которой фигурировала водка Nemirof . После предписанного ФАС РФ запрета при повторе этой программы кадры с водкой были вырезаны из фильма. Вместе с тем даже при постоянно увеличивающемся объеме РР, в частности на телевидении, ФАС России не изменит своей позиции по этому вопросу.

Что, на Ваш взгляд, еще предстоит сделать, чтобы рынок рекламы в нашей стране стал более цивилизованным, а сама реклама - более качественной?

- Здесь, мне представляется, большую роль могут сыграть саморегулируемые организации производителей и распространителей рекламы. Так, недавно по предложению Ассоциации коммуникационных агентств России (АКАР) и Содружества производителей фирменных торговых марок в России ("РусБренд") был создан Консультативный совет по вопросам функционирования рынка услуг по распространению рекламы. На данном этапе обсуждаются механизмы прозрачного ценообразования на размещение рекламы.

Беседу провела

Е.Н. Трикоз,

эксперт журнала,

кандидат юрид. наук

"Арбитражное правосудие в России", N 3, март 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Так, 8 октября 2007 г. ФАС России оштрафовала ОАО "РЖД" на сумму свыше 22 млн руб., впервые применив таким образом "оборотные" штрафы.

*(2) В соответствии со ст. 10, 11 и 13 Федерального закона "О защите конкуренции" критерии допустимости могут применяться к отдельным видам злоупотребления доминирующим положением на рынке, антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям, а также к сделкам по экономической концентрации, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке.

*(3) Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

*(4) Документ утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ.

*(5) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 N 370-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Эвалар" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пунктов 2 и 3 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", подпункта 4 пункта 1 и абзаца четвертого пункта 3 статьи 28 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

*(6) В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" указано, что при рассмотрении дела об использовании обозначения, тождественного товарному знаку, должно быть установлено, какие обозначения сходны с товарным знаком и по каким конкретно признакам сходства происходит их смешение. См. также: постановление ФАС ПО от 28.02.2006 N А55-9487/2003-19.

*(7) См. также Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе".

*(8) Документ утратил свою силу в связи с введением в действие Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

*(9) Так, основные тенденции нормативного регулирования РР нашли отражение в принятой Европарламентом в декабре 2007 г. новой редакции Директивы "Телевидение без границ" (Amended TVWF Directive), нормы которой появятся в законодательстве стран - участниц Евросоюза в течение ближайших двух лет.