Договорные отношения в сфере ресурсоснабжения и оказания коммунальных услуг (Д. Логинов, "Корпоративный юрист", N 12, декабрь 2008 г.)

Договорные отношения в сфере ресурсоснабжения и оказания коммунальных услуг

В ходе осуществления реформы ЖКХ в законодательстве РФ произошли значительные прогрессивные изменения, затронувшие, в том числе, и вопросы выстраивания договорных отношений между субъектами отношений. Анализ судебной практики позволят сделать вывод о том, что неоднозначное толкование норм изменившегося законодательства создает полную неопределенность в отношениях между субъектами рынка в сфере ЖКХ

В силу своей новизны положения действующего законодательства реализуются с определенными трудностями, связанными с тем, что многие участники отношений в сфере ЖКХ оказались не готовы к произошедшим переменам, отсутствует единое четкое понимание норм изменившегося законодательства. В первую очередь это касается норм, регулирующих вопросы организации договорных отношений в сфере оказания коммунальных услуг. При этом невозможно переоценить значимость вопросов организации договорных отношений в сфере ЖКХ, так как неопределенность в договорных отношениях автоматически влечет за собой неопределенность в расчетах, что для такой отрасли, как ЖКХ, с ее извечным дефицитом средств является совершенно недопустимым.

Правовое регулирование договорных отношений в сфере продажи
коммунальных ресурсов

В процессе реформирования ЖКХ был принят ряд нормативных правовых актов, основными среди которых являются:

Жилищный кодекс РФ (далее - ЖК РФ);

Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. N 307 (далее - Правила, Постановление Правительства РФ);

Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. N 306;

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон о регулировании тарифов).

Указанные нормативные правовые акты упорядочивают отношения в сфере оказания коммунальных услуг, устанавливают взаимные права и обязанности потребителей коммунальных услуг, организаций, оказывающих коммунальные услуги, и организаций, продающих коммунальные ресурсы.

Наиболее сложным и спорным в настоящее время является вопрос о том, распространяют ли свое действие Правила на отношения между исполнителями коммунальных услуг (далее - Исполнители) и ресурсоснабжающими организациями (далее - РСО).

С одной стороны, предмет регулирования Правил четко определен в п. 1:

"Настоящие Правила регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность".

Таким образом, является очевидным, что п. 1 Правил не относит к предмету регулирования отношения между Исполнителями и РСО. Однако неясность в определение предмета регулирования вносит п. 8 Правил, который дословно гласит следующее:

"Условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации".

Возможны два варианта толкования данного пункта:

1. Буквальное толкование: п. 8 Правил содержит в себе норму, по сути дублирующую положения п. 1 ст. 422 ГК РФ, согласно которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Тем самым Правила просто повторяют ГК РФ, "напоминая" о необходимости соответствия договоров императивным нормам права. Иначе говоря, условия договора, устанавливающие обязанности РСО по отношению к Исполнителю, не должны противоречить нормам Правил, устанавливающим обязанности именно РСО и именно по отношению к Исполнителю.

2. Расширительное толкование: п. 8 Правил дополняет собой п. 1 Правил, распространяя тем самым их действие на отношения между РСО и Исполнителем, в результате чего условия договоров, заключаемых между Исполнителями и РСО, должны полностью повторять условия договоров, заключаемых между Исполнителями и потребителями коммунальных услуг.

Органом государственной власти, уполномоченным давать официальные разъяснения по применению Правил, является Министерство регионального развития РФ (далее - Минрегион).

Точка зрения Минрегиона по поводу толкования п. 8 Правил, отраженная в Письме от 13 февраля 2007 г. N 2479-РМ/07 (далее - Письмо Минрегиона), заключается в том, что "положения указанной нормы направлены на обеспечение соответствия условий договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемых исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией, и основанных на Правилах обязательств исполнителей перед собственниками помещений в многоквартирных домах и потребителями". В Письме от 29 ноября 2007 г. N 21492-СК/07 Минрегион повторяет изложенную выше позицию.

На основании такой предпосылки Минрегион делает вывод о том, что п. 8 Правил предполагает необходимость соответствия Правилам условий договоров между РСО и Исполнителями, в том числе и условий о порядке оплаты, подачи, приостановления и ограничения подачи коммунальных ресурсов и т.д. Многим такой вывод кажется спорным, так как Минрегион указывает на необходимость соответствия условий договоров Правилам, в то время как п. 8 Правил указывает на необходимость их непротиворечия друг другу. Несогласные с выводами Минрегиона обращают внимание на смысловую разницу понятий "не соответствовать" и "противоречить" - теоретически две сущности могут не соответствовать друг другу, но при этом не входить в противоречие.

Таким образом, орган исполнительной власти, специально уполномоченный толковать Правила, придерживается расширительного способа толкования и считает, что действие Правил в силу п. 8 распространяется, в том числе, и на отношения между Исполнителями и РСО. Сходной позиции придерживается и ВС РФ*(1), на что также указывает Минрегион в своих разъяснениях*(2).

Президиум ВАС РФ по этому поводу до сих пор не высказался. Однако большинство определений ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ не менее однозначно утверждают о том, что Правила не распространяют свое действие на отношения между Исполнителем и РСО*(3). При этом все же нельзя говорить о какой-либо четко выработанной со стороны ВАС РФ позиции. Крайне показательным является пример определений ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 30 июня 2008 г. и 2 июля 2008 г. N 8396/08 и N 7938/08 соответственно, принятых, как видно из дат, с разницей всего в два рабочих дня.

Предметом спора в обоих делах являлся порядок определения объема принятого Исполнителем коммунального ресурса (тепловой энергии) при отсутствии приборов учета. РСО настаивали на применении при определении количества подлежащей оплате тепловой энергии расчетно-балансовых методик, не основанных на Правилах, Исполнители - на применении нормативов потребления коммунальных услуг аналогично порядку, установленному для расчетов между Исполнителем и потребителями коммунальных услуг. В первом случае суд посчитал условие договора о расчетно-балансовом методе противоречащим Правилам и по этой причине ничтожным. Во втором случае ОАО "Кировские коммунальные системы" успешно взыскало с ТСЖ стоимость объема тепловой энергии, определенного на основании все того же расчетно-балансового метода, что в этот раз было сочтено ВАС РФ совершенно правомерным. Как в первом, так и во втором случае договоры ресурсоснабжения были заключены уже после вступления Правил в силу, поэтому рассматривавшиеся судом ситуации являются абсолютно идентичными.

Правоприменительная практика федеральных арбитражных окружных судов также неоднозначна. Так, ФАС Уральского округа толкует п. 8 Правил буквально и при принятии постановлений исходит из того, что Правила не распространяют свое действие на отношения между Исполнителем и РСО*(4). При этом в одном из своих постановлений*(5) ФАС Уральского округа практически прямым текстом заявляет о том, что он не собирается придерживаться указаний Минрегиона по поводу толкования Правил. Отменяя постановление апелляционной инстанции, принятое со ссылкой на официальное Письмо Минрегиона, ФАС Уральского округа указал, что "вывод суда апелляционной инстанции о применении к отношениям сторон ЖК РФ и Правил основан на ошибочном толковании норм материального права"*(6). По всей видимости, суд в данном случае руководствовался тем, что он вправе осуществлять правосудие без оглядки на толкование норм права другой ветвью государственной власти - исполнительной властью.

ФАС Северо-Кавказского округа*(7), в отличие от ФАС Уральского округа, напротив, при осуществлении правосудия строго руководствуется официальными разъяснениями Минрегиона. ФАС Поволжского округа не имеет четко сформированной позиции по рассматриваемому вопросу. В некоторых его постановлениях признается правомерным расширительное толкование судами первой и апелляционной инстанций п. 8 Правил, аналогичное точке зрения Минрегиона*(8). В других постановлениях ФАС Поволжского округа, наоборот, толкует п. 8 Правил буквально. Так, в одном из постановлений ФАС Поволжского округа отклоняет ссылку заявителя кассационной жалобы на Письмо Минрегиона, указывая на то, что "данное письмо не может устанавливать обязанность для энергоснабжающей организации руководствоваться Правилами"*(9). Здесь мы наблюдаем позицию, аналогичную позиции ФАС Уральского округа. Еще в одном постановлении *(10) ФАС Поволжского округа считает, что действие Правил не распространяется на отношения между Исполнителем и РСО, но при этом указывает на то, что суды предыдущих судебных инстанций правомерно основывались при принятии судебных актов на официальных разъяснениях Минрегиона (по другому вопросу, не связанному с п. 8 Правил). Остается открытым вопрос о том, по какому принципу суд в данном случае определял, какие официальные разъяснения Минрегиона подлежат применению при осуществлении правосудия, а какие нет. ФАС Западно-Сибирского округа также имеет противоречивую позицию по поводу комплексного толкования п. 1 и 8 Правил.

В постановлении *(11), принятом по преддоговорному спору, связанному с подписанием проекта договора от 13 ноября 2006 г. (т.е. оферта направлялась уже после вступления в силу Правил), ФАС Западно-Сибирского округа посчитал, что он не может согласиться с заявителем о применении к спорным отношениям положений Правил, так как РСО не является участником отношений, на которые распространяют свое действие Правила. Диаметрально противоположное утверждение содержится в другом постановлении ФАС Западно-Сибирского округа, также вынесенном по преддоговорному спору.

Суд указал, что "из совокупности положений п. 1 ст. 544 и п. 3 ст. 539 ГК РФ следует необходимость руководствоваться Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными постановлением Правительства РФ N 306 от 23.05.2006, и Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006"*(12).

ФАС Восточно-Сибирского округа*(13), в отличие от ФАС Поволжского и Западно-Сибирского округов, в настоящее время занимает однозначную позицию, согласно которой положения Правил не подлежат применению к условиям о порядке ограничения и прекращения подачи коммунальных ресурсов, содержащихся в договорах, заключаемых между РСО и Исполнителями. ФАС Волго-Вятского округа*(14) также солидарен с ФАС Уральского и Восточно-Сибирского округов, полагая, что положения Правил не подлежат применению при определении условий договоров между РСО и Исполнителем. Таким образом, налицо отсутствие единого подхода к применению Правил не только у различных ветвей государственной власти - исполнительной и судебной, но и внутри самой судебной власти.

При различной трактовке Правил судами общей юрисдикции и арбитражными судами возможна ситуация, когда договор в судебном порядке заключается в редакции РСО, основанной на буквальном толковании п. 8 Правил, однако через некоторое время прокурор по жалобе Исполнителя выносит в адрес ответственных должностных лиц РСО предписание, основанное на письмах Минрегиона о необходимости расширительного толкования п. 8 Правил.

Наиболее вероятно, что в предписании (предостережении) будет содержаться указание на то, что условия договоров, не соответствующие официальной позиции Минрегиона, являются ничтожными и должностные лица не должны их исполнять, иное, по мнению прокуратуры, будет являться нарушением законодательства, а также прав и законных интересов других лиц (Исполнителя и (или) потребителей). Так как предписания прокуроров в адрес должностных лиц обжалуются в судах общей юрисдикции, победа в конечном итоге с большой степенью вероятности останется за прокуратурой, Минрегионом и расширительным толкованием п. 8 Правил.

В описанной ситуации привлечение прокуратуры к участию в деле по преддоговорному спору между РСО и Исполнителем в качестве третьего лица может в дальнейшем облегчить обжалование возможного предписания прокурора, так как в силу нормы ч. 3 ст. 61 ГПК РФ решения арбитражного суда преюдициальны для суда общей юрисдикции. В любом случае, неопределенность с тем, который из двух принципиально разных способов толкования Правил подлежит применению, существующая, в том числе, и на уровне государственных органов, влечет за собой значительные юридические риски, которые необходимо минимизировать. Складывающаяся ситуация позволяет предположить, что для минимизации возможных рисков договоры ресурсоснабжения все же должны соответствовать расширительному толкованию п. 1 и 8 Правил, в частности в вопросах порядка определения объема ресурсов, подлежащих ежемесячной оплате. Это обусловлено не только желанием избежать возможных претензий со стороны надзорных органов, но и соображениями, в том числе, и экономической целесообразности. Наиболее показательным в данном случае является пример теплоснабжения.

Предположим, что между РСО и Исполнителем заключен договор, по условиям которого Исполнитель ежемесячно оплачивает РСО все фактическое потребление тепловой энергии, определенное РСО в соответствии с показаниями приборов учета или, при их отсутствии, по расчетным методикам, основанным на тепловых нагрузках теплопотребляющих установок абонента и балансе теплопотребления. При таких условиях Исполнитель практически в любом случае не сможет постоянно оплачивать РСО весь объем принятой тепловой энергии, предъявленный к оплате в соответствии с условиями договора.

Это связано с тем, что, действуя в соответствии с Правилами, Исполнитель не имеет права ежемесячно предъявлять потребителям к оплате всю стоимость потребленных коммунальных ресурсов, предъявленную к оплате со стороны РСО, пропорционально распределяя ее между всеми потребителями. Согласно Правилам, в большинстве случаев размер платы граждан за коммунальные услуги определяется с учетом нормативов потребления, применяя которые, как правило, невозможно ежемесячно собирать с потребителей всю сумму, подлежащую оплате РСО и определенную РСО расчетно-балансовым методом. Причина этого заключается в том, что нормативы потребления коммунальных услуг, устанавливаемые органами местного самоуправления, зачастую носят определенную социальную направленность и искусственно занижаются в целях снижения затрат населения на оплату коммунальных услуг. Расчетные же методики на практике в большинстве случаев дают результат, значительно превышающий фактическое потребление, определяемое по приборам учета. В соответствии с условиями Правил возможность полностью расплатиться со всеми РСО у Исполнителей возникает лишь по итогам проведения корректировки размера платы за оказанные коммунальные услуги, проведение которой предусмотрено Правилами раз в год или раз в квартал. Таким образом, действуя в соответствии с расчетно-балансовыми методиками, РСО будет ежемесячно предъявлять Исполнителю к оплате счета, возможность оплаты которых у Исполнителя заведомо отсутствует. На стоимость определенного таким способом объема ресурсов будут выставляться соответствующие счета-фактуры и, в соответствии с действующей редакцией гл. 21 НК РФ, определяться налоговая база по НДС. Возникает ситуация, когда РСО определяет налоговую базу по НДС с факта отгрузки товара, а стоимость товара (с учетом НДС), предъявляемая к оплате Исполнителю, перечисляется в адрес РСО гораздо позднее, когда у Исполнителя возникает право проведения соответствующих корректировок размера платы за коммунальные услуги и сбора с потребителей дополнительных денежных средств.

В итоге получается, что, предъявляя к оплате заведомо не оплачиваемый в срок объем ресурсов, РСО лишь рискует увеличить свои текущие расходы, уплатив НДС в бюджет задолго до того, как соответствующие денежные средства поступят от Исполнителя. Если же определять объем подлежащих оплате ресурсов, руководствуясь расширительным толкованием Правил, РСО хотя бы избежит риска дополнительных затрат на уплату НДС в размере, не компенсируемом платежами со стороны Исполнителя. Описанная ситуация не является общим правилом и возможна лишь в случае, если установленные нормативы потребления коммунальных услуг являются заниженными. Встречается и противоположная ситуация, когда нормативы потребления коммунальных услуг, наоборот, завышены, и в таком случае смысл корректировок сводится к тому, что Исполнитель возвращает потребителям излишне уплаченные ими денежные средства. РСО в таком случае каких-либо рисков не несет.

Многие РСО принципиально стоят на том, что порядок определения размера платы за коммунальные ресурсы ни в коем случае не должен повторять порядок определения размера платы за коммунальные услуги. Однако необходимо понимать, что Исполнитель, связанный требованиями Правил, денежные средства, кроме как от взимания платы за коммунальные услуги, ниоткуда не получит. Довольно самонадеянно рассчитывать на то, что Исполнитель для покрытия кассового разрыва будет изыскивать заемные средства или создавать резервные фонды за счет дополнительных взносов потребителей.

Установив желаемые условия договора ресурсоснабжения с Исполнителем, не согласующиеся с Правилами, РСО тем самым может добиться лишь гарантированной несвоевременности исполнения обязательств по оплате со стороны Исполнителя. В связи с этим вспоминается формула римского частного права, автором которой является цивилист Цельс Публий Ювентий: "Обязательство исполнить невозможное не имеет силы". Если же условия договоров ресурсоснабжения между Исполнителями и РСО будут вторить Правилам, это позволит РСО избежать многих рисков как экономических, так и юридических.

Таким образом, точка зрения Минрегиона о том, что Правила распространяют свое действие, в том числе, и на отношения между Исполнителями и РСО, представляется более обоснованной и приемлемой для всех участников отношений в сфере оказания коммунальных услуг и должна учитываться, в том числе, и при рассмотрении преддоговорных споров.

Схема договорных отношений в сфере оказания коммунальных услуг
и продажи коммунальных ресурсов

ЖК РФ и Правила императивно устанавливают следующую схему договорных отношений в сфере оказания коммунальных услуг:

договор оказания коммунальных услуг - заключается между потребителем и Исполнителем (п. 4 Правил);

договор купли-продажи коммунальных ресурсов (энергоснабжения) - заключается между Исполнителем и РСО, т.е. организацией, производящей коммунальные ресурсы, такие, как тепловая энергия, горячая вода, холодная вода и т.д. (п. 3 Правил).

Единственно возможные отступления от приведенной схемы договорных отношений, когда РСО вправе вступать в непосредственные отношения с потребителями (притом в отношения не по оказанию коммунальных услуг, а в отношения по ресурсоснабжению), предусмотрены п. 7 Правил и возможны в следующих случаях:

1. Собственниками помещений в многоквартирном доме на общем собрании собственников было выбрано непосредственное управление в качестве способа управления многоквартирным домом.

2. Потребителем является собственник жилого дома, который не имеет заключенного с тем или иным Исполнителем договора оказания коммунальных услуг.

Иное будет являться нарушением императивных норм Правил. Это обусловлено тем, что Правила четко разграничивают понятия "потребитель", "исполнитель" и "ресурсоснабжающая организация", а также понятия "коммунальные услуги" и "коммунальные ресурсы". Аналогичной позиции придерживается также и Минрегион в своих следующих разъяснениях:

Письмо от 20 марта 2007 г. N 4967-СК/07

В случае когда РСО не отвечает за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю подаются коммунальные ресурсы (отношения ресурсоснабжения), РСО не является Исполнителем и несет ответственность за качество коммунальных ресурсов лишь до границы присоединения сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, к сетям инженерно-технического обеспечения РСО.

Письмо от 20 марта 2007 г. N 4989-СК/07

Обязательным признаком статуса Исполнителя является ответственность одного лица и за подачу в жилое помещение коммунальных ресурсов, и одновременно за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Таким образом, РСО, не обслуживая внутридомовые инженерные системы, не может являться Исполнителем и оказывать коммунальные услуги гражданам.

Письмо от 03 мая 2007 г. N 8326-РМ/07

При выборе собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления домом управляющей организацией, последняя на основании п. 2 и 3 ч. 3 ст. 162 ЖК РФ и п. 3, 6 и 49 Правил должна заключить с РСО договоры на приобретение всех коммунальных ресурсов, предоставление которых возможно исходя из степени благоустройства многоквартирного дома.

При выборе собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления домом ТСЖ (ЖСК) последние должны заключить с РСО договоры на приобретение всех коммунальных ресурсов, предоставление которых возможно исходя из степени благоустройства многоквартирного дома. Тем самым Минрегион в очередной раз исключает возможность заключения договоров ресурсоснабжения между РСО и непосредственно гражданами при наличии в доме того или иного Исполнителя.

Помимо вышеизложенного, п. 17 ст. 2 Закона о регулировании тарифов также прямо устанавливает, что физические лица могут являться потребителями товаров и услуг организаций коммунального комплекса лишь в случае, если лицо является собственником жилого дома или если собственники помещений в многоквартирном доме приняли решение о непосредственном управлении.

В итоге следует вывод: согласно действующему законодательству, РСО, не являющаяся Исполнителем в соответствии с нормативным определением Правил, не имеет возможности вступать в непосредственные отношения с потребителями, за исключением случаев, предусмотренных п. 7 Правил. Договоры, заключенные в нарушение установленных требований законодательства к структуре договорных отношений в сфере оказания коммунальных услуг, в силу ст. 168 ГК РФ будут считаться ничтожными сделками.

Однако в современных российских реалиях фактически сложившиеся отношения на рынке продажи коммунальных ресурсов и оказания коммунальных услуг зачастую не соответствуют установленной Правилами схеме. Распространены случаи, когда РСО имеют непосредственные отношения с потребителями коммунальных услуг, несмотря на то что в многоквартирном доме создано ТСЖ, ЖСК или имеется иное лицо, которое должно выполнять функции исполнителя коммунальных услуг. РСО выставляет потребителям счета, потребители их оплачивают, какие-либо третьи лица, в том числе и призванные выполнять функции исполнителей коммунальных услуг, в их отношения не вмешиваются*(15).

В большинстве случаев сохранение такой схемы отношений обусловлено не косностью РСО или их невосприимчивостью к изменениям в законодательстве, а нежеланием возникновения лишнего посредника между ними и населением, так как в таком случае РСО фактически полностью теряют контроль над собираемостью платежей, и вынуждены всецело полагаться на добросовестность появившихся посредников. Насколько законны такие прямые отношения между РСО и конечными потребителями коммунальных услуг?

Анализ норм действующего законодательства позволяет прийти к выводу, что если такие договорные отношения*(16) возникли до вступления в законную силу Правил (т.е. до 9 июня 2006 г.), то они продолжают действовать до настоящего времени и не могут быть прекращены как не соответствующие Правилам.

Правила предоставления коммунальных услуг, действовавшие до вступления в силу новых Правил, содержали крайне расплывчатое определение понятия "исполнитель" и предусматривали возможность наличия прямых отношений между теми, кого в настоящее время квалифицируют как ресурсоснабжающие организации, и конечными потребителями - гражданами. Столь четкой и императивной схемы построения договорных отношений, как сейчас, предыдущие правила не содержали. Следовательно, договоры, заключенные между РСО и потребителями до 9 июня 2006 г., на момент их заключения соответствовали законодательству.

Акты жилищного законодательства, к которым относятся, в том числе, и Правила, не имеют обратной силы, если это прямо не предусмотрено актом жилищного законодательства (ст. 6 ЖК РФ). Аналогичное условие содержится и в ст. 4 ГК РФ. Правила не содержат в себе указания на то, что они имеют обратную силу, следовательно, они не могут распространять свое действие на отношения, возникшие до их принятия. Таким образом, не представляется возможным на основании ст. 166, 167, 168 ГК РФ признать ничтожными сделками договоры, заключенные между РСО и потребителями до 9 июня 2006 г. Такое основание для расторжения договора, как существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ), в данном случае также не может быть применено, поскольку не выполняется требование пп. 3 п. 2 ст. 451 ГК РФ: исполнение договора, заключенного до вступления в силу Правил, не нарушает имущественных интересов ни одной из сторон договора.

Таким образом, у РСО существует законное основание не изменять сложившуюся схему договорных отношений с потребителями, но лишь с теми, с которыми оно уже состояло в договорных отношениях до вступления в силу Правил.

Заключение договоров ресурсоснабжения между исполнителями коммунальных
услуг и ресурсоснабжающими организациями

В соответствии с пп. "в" п. 1 ст. 49 Правил в случае, если Исполнитель самостоятельно не производит коммунальные ресурсы, он обязан заключать с РСО соответствующие договоры, необходимые для предоставления коммунальных услуг потребителям (в том числе и договоры ресурсоснабжения). Однако на практике встречаются случаи, когда исполнитель по той или иной причине игнорирует эту свою обязанность. Как поступать в таком случае РСО?

Президиум ВАС РФ неоднократно указывал на то, что существует возможность понуждения лишь обязанной стороны публичного договора (в данном случае РСО) к заключению публичного договора, но никак не наоборот. Изменилось ли что-нибудь с принятием Правил, в частности с появлением нормы пп. "в" п. 1 ст. 49 Правил? Из буквального прочтения норм ГК РФ следует вывод, что нет.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Аналогичная норма содержится и в п. 4 ст. 445 ГК РФ. Под законом же в соответствии с п. 2 ст. 2 ГК РФ следует понимать лишь федеральные законы, в то время как Правила являются не федеральным законом, а всего лишь подзаконным актом.

Таким образом, несмотря на то что Правила устанавливают обязанность Исполнителя по заключению договоров с РСО, фактически понудить Исполнителя к выполнению данной обязанности РСО в судебном порядке не может, так как это запрещено ГК РФ. Единственное что остается - попытаться заключить договор путем совершения сторонами конклюдентных действий в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ.

Для этого РСО должно направить в адрес Исполнителя соответствующую оферту и продолжать отпуск тепловой энергии. Если после получения оферты Исполнитель продолжит потреблять тепловую энергию, из буквального прочтения п. 3 ст. 438 ГК РФ это будет являться акцептом и договор будет считаться заключенным. Аналогичной точки зрения придерживается и ВАС РФ в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14.

Выводы

Резюмируя вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что для внесения ясности в вопросы правового регулирования договорных отношений в сфере ЖКХ необходимо принятие совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ, содержащего разъяснения по поводу всех приведенных выше спорных ситуаций. Без единства в толковании норм права на уровне высших судебных инстанций нельзя вести речь о каком-либо единстве практики и на уровне судов нижестоящих инстанций.

Учитывая двусмысленность формулировок действующего законодательства, приходится констатировать полную неопределенность в отношениях между субъектами рынка, что делает сферу ЖКХ еще более рискованной, в том числе и для инвестирования. Однако одних лишь официальных разъяснений высших судебных органов в сложившейся ситуации недостаточно.

У РСО нет совершенно никаких эффективных правовых рычагов влияния на недобросовестных Исполнителей, отсутствует прозрачность в деятельности Исполнителей, что создает большие возможности для махинаций, в том числе и с использованием норм Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)". Именно по этой причине многие РСО сопротивляются внедрению договорной схемы, предусмотренной Правилами.

Необходимо менять само законодательство на уровне федеральных законов, вводя нормы о контроле над деятельностью Исполнителей, так как существующие полномочия надзорных органов (таких, как Госжилинспекция и т.д.), и тем более РСО, недостаточны для надлежащего контроля. Пытаясь поставить прямые расчеты между потребителями и РСО, осуществляемые при наличии Исполнителя, вне закона*(17), Минрегион тем самым лишь усугубляет положение.

Финансовые потери РСО, которые они вынуждены нести из-за недобросовестных Исполнителей, перекладываются на плечи добросовестных плательщиков, что выражается в общем росте тарифов на коммунальные ресурсы. С учетом того, что тарифы и нормативы потребления во многих случаях носят определенную "социальную" направленность и по этой причине искусственно ограничиваются исходя из политических соображений, это еще больше отталкивает потенциальных инвесторов от сферы ЖКХ, тормозя ход ее реформирования.

Особую заинтересованность в налаживании безубыточной работы РСО в настоящее время должны иметь органы исполнительной власти субъектов РФ, так как безубыточность работы организаций коммунального комплекса является критерием для оценки эффективности деятельности данных органов Президентом РФ*(18). С учетом того, что в настоящее время высшие должностные лица субъектов РФ (губернаторы, президенты) назначаются на пост Президентом РФ, является совершенно непонятной политика некоторых субъектов РФ, которые не предпринимают никаких мер для того, чтобы создать условия для безубыточной работы РСО и Исполнителей. То же самое можно сказать и в отношении органов местного самоуправления, эффективность работы которых оценивается Президентом РФ в соответствии с Указом от 28 апреля 2008 г. N 607. При этом Президент не требует от органов исполнительной власти субъектов РФ и местного самоуправления невозможного - определенные способы налаживания безубыточной работы организаций коммунального комплекса действительно существуют и в рамках действующего законодательства, однако их описание не укладывается в рамки настоящей статьи.

На практике уже неоднократно доказывалось, что при должном подходе, в том числе и со стороны управленческого персонала, прибыльность предпринимательской деятельности в сфере ЖКХ является реальной.

Д. Логинов,

главный юрисконсульт отдела по правовой работе

ТЭК ЗАО "Юрэнергосервис"

"Корпоративный юрист", N 12, декабрь 2008 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за IV квартал 2006 г., утвержденный Постановлением Президиума ВС РФ от 07.03.2007 г.

*(2) См., например: письма Министерства регионального развития РФ от 20.03.2007 г. N 4967-СК/07, от 20.03.2007 г. N 4989-СК/0, от 03.05.2007 г. N 8326-РМ/07, от 29.11.2007 г. N 21492-СК/07.

*(3) См., например: определения ВАС РФ от 10.10.2007 г. N 12180/07, от 12.10.2007 г. N 12546/07, от 03.12.2007 г. N 15484/07, от 13.12.2007 г. N 15810/07, от 13.02.2008 г. N 494/08, от 03.04.2008 г. N 3716/08, от 30.06.2008 г. N 8396/08, от 02.07.2008 г. N 7938/08.

*(4) См., например: постановления ФАС Уральского округа от 30.11.2007 г. по делу N Ф09-9821/07-С5, от 06.03.2008 г. по делу N Ф09-830/08-С5, от 07.04.2008 г. по делу N Ф09-2156/08-С5, от 15.04.2008 г. по делу N Ф09-2387/08-С5, от 15.04.2008 г. по делу N Ф09-2369/08-С5.

*(5) Постановление ФАС Уральского округа от 21.01.2008 г. по делу N Ф09-9887/07-С5.

*(6) Постановление ФАС Уральского округа от 11.02.2008 г. по делу N Ф09-222/08-С5.

*(7) См., например: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 02.10.2007 г. по делу N Ф08-6419/2007, от 04.10.2007 г. по делу N Ф08-6502/2007.

*(8) Постановление ФАС Поволжского округа от 27.03.2008 г. по делу N А49-5926/2006-167/25.

*(9) Постановление ФАС Поволжского округа от 06.02.2008 г. по делу N А55-6127/2007.

*(10) Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2008 г. по делу N А55-5530/2007-14.

*(11) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.12.2007 г. по делу N Ф04-8222/2007 (40524-А75-28).

*(12) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.02.2008 г. по делу N Ф04-981/2008(640-А27-11).

*(13) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.11.2007 г. по делу N А58-7453/06-Ф02-7839/07.

*(14) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.04.2008 г. по делу N А79-3842/2007.

*(15) В письме Минрегиона от 02.05.2007 г. N 8167-ЮТ/07 такой способ прямых расчетов между РСО и потребителями при наличии Исполнителя признан "не предусмотренным законодательством".

*(16) При квалификации отношений в качестве договорных следует иметь в виду способы заключения договоров, предусмотренные п. 3 ст. 438 и п. 1 ст. 540 ГК РФ.

*(17) Письмо Министерства регионального развития РФ от 02.05.2007 г. N 8167-ЮТ/07.

*(18) Указ Президента РФ от 28.06.2007 г. N 825.