Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка (Г.В. Цепов, журнал "Закон", N 12, декабрь 2015 г.)

Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка

Г.В. Цепов,

адвокат, кандидат юридических наук

Журнал "Закон", N 12, декабрь 2015 г., с. 159-178.

"На дурака и суда нет". Русская народная пословица

"Глава компаний SpaceX и Tesla Motors Илон Маск предложил сделать Марс пригодным для жизни и последующей колонизации при помощи термоядерного оружия". Вечернее шоу со Стивеном Кольбером, телерадиокомпания CBS*(1)

Отделение собственности от управления, которое произошло вследствие потребности в объединении ресурсов и специализации труда, удалило с экономического поля классического предпринимателя, исключив предпринимательскую функцию*(2) из функций руководителя*(3), чем породило трудноразрешимые проблемы агентских отношений. В связи с этим возникли вопросы: возможно ли правовыми методами побудить наемного менеджера действовать разумно в интересах инвесторов и снизить риск экономических ошибок и в каких пределах допустим судебный контроль за такими решениями?

В основе правового регулирования лежит идея о свободной воле человека*(4). Считается, что человеческая деятельность в принципе рациональна*(5), хотя ее рациональность ограниченна. Правовые нормы, представляя собой аттрактор социального поведения и воздействуя на сознание человека, предоставляют ему информацию о разрешенных моделях поведения под страхом привлечения к ответственности. У человека появляется выбор: совершить правомерное действие и получить меньшее благо или же, пытаясь получить большее благо, совершить правонарушение, рискуя понести наказание. Если речь идет о неумышленном нарушении, то рациональный выбор также происходит: лицо хотя и не имеет намерения причинить вред, но пренебрегает установленными правилами поведения, следуя своим индивидуальным предпочтениям.

Для реализации указанной идеи модель поведения должна существовать в объективном праве и одинаково пониматься как на момент совершения действия, так и на момент судебного разбирательства. Чем она определеннее, тем легче индивиду произвести рациональный выбор, а суду сравнить с ней фактические действия.

Однако современная экономика представляет собой систему, характеризуемую сложным поведением*(6). Это объясняется использованием активов длительного пользования и специализацией труда, что предопределяет необходимость координации между экономическими агентами своей деятельности во времени в условиях, где прошлое необратимо, а будущее неопределенно*(7). К усложнению системы ведет резкое увеличение масштаба и скорости обмена информацией.

В связи со сложностью экономической системы отношения по управлению юридическим лицом не являются четко определимыми*(8), представляя собой неполные (открытые) контракты, и считаются фидуциарными*(9).

Так, руководитель вынужден оперативно реагировать на постоянно меняющуюся ситуацию, возникновение новых и часто непредвиденных обстоятельств. Эффективные в прошлом решения могут оказаться вредными, что исключает возможность автоматически применять подразумеваемые условия и требует поиска новых решений. Поэтому неполным контрактом невозможно заранее предусмотреть, какие именно действия должен выполнить руководитель, и составить исчерпывающий алгоритм принятия управленческих решений.

Заключение неполного контракта осуществляется на основании размытых стандартов поведения, соблюдение которых могут оспорить заинтересованные лица. Именно такими нечеткими стандартами вынужден руководствоваться суд, рассматривающий спор*(10).

Что же именно должен исследовать суд? Может ли он оценивать содержание управленческого решения*(11), в том числе его эффективность, или же ограничиться только анализом процесса его принятия? Каким образом суд может восполнить пробелы фидуциарных отношений?

Характер предпринимательской деятельности заставляет заключить, что судить о правомерности или противоправности действий руководителя только по наличию отрицательного экономического результата нельзя.

Во-первых, отсутствие гарантии достижения положительного результата - это характерная черта предпринимательской деятельности, поскольку неопределенность выступает необходимым условием для извлечения прибыли. Акционеры (участники) заинтересованы не в том, чтобы менеджеры и члены совета директоров избегали риска, а наоборот, шли на него для максимизации прибыли и увеличения стоимости акций (долей).

Отрицательный результат может не означать, что решение было ошибочно, просто оно было рискованным*(12). Так, при принятии решения оно могло считаться лучшим, но тем не менее вести к неблагоприятным результатам после не просчитываемого на момент его принятия количества шагов. Решение, рассматриваемое ex-post как простое, могло не явствовать из среднего уровня знаний, существовавшего на момент его принятия.

Во-вторых, мнения о наступившем результате у проверяемого и проверяющего могут отличаться, в том числе основываться на разных методологических критериях. Судьи не являются специалистами в области бизнеса, а их деятельность подчинена формальным требованиям процесса, который не создает атмосферу, благоприятную для мозговых штурмов. Кроме того, как и всем людям, судьям свойствен оппортунизм, однако, в отличие от менеджеров, они не несут перед компанией и участниками персональной ответственности за допущенные ошибки.

В-третьих, совсем непросто установить воздействие причиняющей силы решения на результат и на основе этого выявить ошибку при принятии решения*(13).

Так, "...весьма часто интересующие события прошлого... нам не даны и проблематичны. Весьма часто мы не знаем, имели они место в прошлом или нет и если имели, то в каком виде... В таком случае... мы не можем просто описать эти события... Для познания его [события] мы должны ранее умозаключить от одних, данных нам событий a, b, c... n и т.д., к другим интересующим нас событиям x, y, z... и т.д., которые нам не даны и вопрос о реальности которых мы решаем... [Такой прием] можно назвать воспроизведением или конструированием событий прошлого... Воспроизведение есть своего рода ретроспективный прогноз"*(14).

Чем сложнее поведение системы, тем труднее сделать ретроспективный прогноз. При отсутствии полной информации и зависимости экономической системы от начальных условий достоверно определить степень влияния решения на конечный результат нереально. Можно ли, например, точно установить, что убыток нефтегазовой компании является следствием ошибочных действий членов совета директоров трехлетней давности, а не результатом колебания цен на нефтяных или газовых рынках? Кто может дать гарантию, что взмах крыльев бабочки в Бразилии не вызвал торнадо в Техасе*(15)?

Не менее трудно определить и то, что решение было хуже альтернатив, рассчитав последствия "лучших" решений. К примеру, из альтернативного решения может не следовать, что остальные игроки в случае принятия такого решения поступили бы точно так, как они поступили в действительности.

Наконец, хорошее решение может быть некачественно исполнено, но найти ошибку исполнителя непросто.

Таким образом, использовать для оценки ошибочных действий руководителя конечный результат и просто отмотать назад ход времени не получится. Не основанный на объективных факторах судебный анализ породит неопределенность и будет угнетать предпринимательскую активность*(16).

Затронутые вопросы, как и изложенная аргументация, неоднократно поднимались как в стенах суда, так и на страницах прессы*(17).

Столкнувшись с описанными проблемами еще в середине XIX в., суды США, прежде всего суды штата Делавэр, выработали доктрину правила делового суждения (business judgment rule), которая позволяет им не вникать в сущность управленческих решений за рядом изъятий. Однако, несмотря на обилие прецедентов и многочисленные публикации, до сих пор нет полной ясности о точном содержании и границах данного правила.

Одной из детально обсуждаемых проблем в американском праве стало соотношение правила делового суждения и фидуциарных обязанностей. Существенные расхождения обнаружились в понимании объема и соотношения фидуциарных обязанностей быть лояльным (duty of loyalty) и заботливым (duty of care) с понятием добросовестности (good faith). Если Верховный суд штата Делавэр придерживался мнения, что фидуциарные обязанности состоят из триады обязанностей - быть лояльным, быть заботливым и действовать добросовестно, то Канцлерский суд штата Делавэр исходил из того, что обязанность действовать добросовестно субсидиарна по отношению к обязанности быть лояльным. Выделение добросовестности в самостоятельную обязанность стало попыткой заполнить пространство, образовавшееся между грубой неосторожностью и действиями при наличии конфликта интересов*(18).

В решении по делу Stone v. Ritter*(19) Верховный суд штата Делавэр дал расширенное определение обязанности быть лояльным (duty of ioyaity), не сводя ее исключительно к обязанности избегать конфликта интересов, и посчитал, что нарушение доброй совести также является нарушением обязанности быть лояльным. Лояльность, таким образом, стала пониматься скорее как обязанность служить, а не только не изменять*(20). То есть умышленное нарушение обязанности действовать заботливо (duty of care) стало считаться нарушением обязанности действовать добросовестно (good faith), а следовательно, и быть лояльным (duty of ioyaity)*(21).

Активно дискутировались вопросы о том, обязаны ли директора действовать благоразумно (reasonabie) или же достаточно соблюдения критерия рациональности (rationai); как соотносятся между собой понятия рациональности и предусмотрительности (благоразумности), грубой неосторожности и легкой небрежности. Обсуждалось и то, какие стандарты должны соблюдать директора при принятии решения, чем должен руководствоваться суд при оценке их действий, имеются ли между данными стандартами различия*(22).

Пожалуй, наиболее острые споры вызвал вопрос, может ли суд оценивать процедуру принятия решения отдельно от содержания решения.

Так, проф. С. Бейнбридж указывает на наличие двух основных концепций*(23). Согласно первой точке зрения правило делового суждения понимается как стандарт юридической ответственности, на основании которого суды осуществляют некоторую объективную проверку качества решений советов директоров*(24). В соответствии с другой концепцией правило делового сужения рассматривается не как стандарт проверки, а как доктрина отказа, когда суды не вникают в содержание решений директоров*(25). Высказывается мнение и о том, что директора компаний наделяются иммунитетом*(26).

Традиционно правило делового суждения понимается как опровержимая презумпция, установленная в пользу директоров. Как отмечает проф. Л. Джонсон, начиная с 1984 г. Верховный суд штата Делавэр "...формулирует правило делового суждения как презумпцию того, что при принятии деловых решений директора корпорации действуют на основе информации, добросовестно и честно полагая, что решение принимается в лучших интересах компании"*(27).

Как указал Верховный суд штата Делавэр в решении по делу Cede & Co. v. Technicolor, Inc., для опровержения данной презумпции акционер-истец должен представить доказательства того, что директора при принятии оспариваемого решения нарушили одну из триады фидуциарных обязанностей: добросовестность (good faith), лояльность (duty of loyalty) и должную степень заботливости (duty of care). Если правило опровергнуто, то бремя доказывания перекладывается на директоров-ответчиков, которые должны доказать полную справедливость сделки для акционеров-истцов*(28).

Фундаментальные предпосылки правила делового суждения, уходящего своими корнями в судебные прецеденты середины XIX в., американские юристы усматривают в идее о том, что директора, будучи людьми, действуют небезошибочно и не способны служить интересам любого из акционеров в любое время.

Первая предпосылка отражает человеческую природу. Вторая предпосылка удовлетворяет потребность в деловой и юридической экономии, не допуская, чтобы каждая сделка корпорации была предметом судебного контроля по требованию несогласных акционеров (право имеет стоимость*(29)).

Отмечается необходимость некоторой объективной оценки судами качества делового решения, поскольку "стандарт субъективной добросовестности слишком далеко уходит от основных принципов права... серьезные проблемы возникли бы, если бы иррациональные деловые решения были бы защищены только потому, что они совершены при субъективной доброй совести"*(30). Кроме того, через объективный критерий можно судить о наличии недобросовестности в субъективном смысле, поскольку результаты сделки могут опровергать честность и добросовестность делового суждения*(31).

"Должна быть точка, - полагает проф. Д. Розенберг, - при которой суд будет пересматривать решение, которое кажется свободным даже от намека на нелояльность, только по причине его абсолютной галактической глупости (курсив наш. - Г.Ц.)". По его мнению, сложно выявить существенное различие между стандартами благоразумия (предусмотрительности) и рациональности. Вероятно, это вообще невозможно, поскольку рациональный директор принимает только те решения, которые он считает благоразумными. "Благоразумный директор действует так, как рациональный директор действует добросовестно", - заключает проф. Д. Розенберг*(32).

Сторонники теории отказа, напротив, настаивают на невозможности объективного контроля со стороны суда за принятыми директорами решениями. Так, проф. С. Бейнбридж видит центральную проблему корпоративного права в противоречии между властью (authority) и подотчетностью (accountability). Правило делового суждения, по его мнению, это механизм, преодолевающий данное противоречие. Придерживаясь контрактной теории корпорации, он основывает теорию отказа на идее верховенства совета директоров принимать решения. Поскольку никто не может сделать директоров подотчетными без вмешательства в их полномочия, то суды должны воздерживаться от пересмотра решений совета директоров, за исключением случаев совершения директорами сделок в собственных интересах. Суд не должен "ставить телегу впереди лошади", сначала оценивая, нарушили ли директора обязанность действовать заботливо (duty of care), а затем рассматривая вопрос о применении правила делового суждения*(33). Наоборот, весь смысл правила заключается в том, чтобы не позволить суду даже задать вопрос о том, нарушил ли совет директоров указанную обязанность (duty of care)*(34).

Близкой точки зрения придерживается проф. Л. Джонсон, который полагает, что Верховный суд штата Делавэр стал некорректно рассматривать исполнение фидуциарных обязанностей под рубрикой "правило делового суждения". При применении "ограниченного правила делового суждения" (modest business judgment ruie) изучение судом действий директоров должно быть ориентировано на процесс принятия решения. Правило делового суждения, как считает Л. Джонсон, предназначено для того, чтобы исключить судебный анализ существа деловых решений вне зависимости от того, была ли нарушена обязанность действовать заботливо или нет. Кроме того, сама целесообразность использования обязанности действовать заботливо в корпоративном праве находится под вопросом*(35).

Как видно из приведенного краткого обзора, даже в таком штате с развитым корпоративным правом, как Делавэр, нет четких критериев для привлечения членов совета директоров и менеджеров к ответственности за неразумные решения. Суды тяготеют скорее к оценке процедуры принятия делового решения, чем к анализу его сути, однако отделить одно от другого часто сложно.

Каким же критериям при оценке действий руководителей должен следовать российский суд?

Полагаем, что полностью отказываться от объективного анализа содержания решения судом, ограничиваясь лишь изучением процедуры его принятия, нельзя, поскольку в противном случае трудно понять, каким образом можно выявить критерии оценки процесса принятия решения в отрыве от его содержания (определения объема требуемой информации и целей решения и т.д.).

Кроме того, о наличии субъективных факторов (например, отсутствия доброй совести) при невозможности читать чужие мысли можно судить лишь по внешним характеристикам совершенных действий. Наконец, именно объективные качества принятого решения в той или иной степени определяют его результат.

Согласно отечественной доктрине и позитивному праву ответственность наступает только при наличии правонарушения. Поэтому если действия руководителя неэффективны, но не образуют состав правонарушения, то такой руководитель не может быть привлечен к ответственности. Это означает, что суд не может вместо разрешения вопроса о праве оценивать экономическую целесообразность как таковую*(36), необходимо устанавливать состав правонарушения*(37).

Норма п. 3 ст. 53 ГК РФ обязывает руководителя действовать в интересах представляемого лица добросовестно и разумно*(38). Нельзя забывать и норму абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, предписывающую действовать, соблюдая такую степень заботливости и осмотрительности, какая требуется по характеру обязательства и условиям оборота. Следовательно, суд должен проверить соблюдение руководителем обязанности формировать и выражать волю юридического лица (осуществлять деловое суждение) на соответствие интересам юридического лица, объективным критериям добросовестности и разумности*(39).

Представляет сложность проверка делового суждения на его соответствие интересам юридического лица*(40). Может создаться впечатление, что такой подход входит в противоречие с принципом отказа от проверки экономической целесообразности решения, поскольку между интересом и экономической целесообразностью имеется тесная связь. Однако противоречие сгладится, если проверку проводить через призму противоправности.

Под интересом обычно понимается "отраженная потребность"*(41), "цель и предпосылка субъективной воли, которая формируется под влиянием интереса, укрепляется в процессе его осознания, выступает как осознанный интерес и является средством его удовлетворения"*(42). Интерес дееспособного физического лица выражается им самим. Однако юридического лица как материального объекта не существует, орган не является его частью*(43). Поэтому интерес юридического лица объективируется в нормах права (нормативных актах, обычаях) и в решениях его органов, принятых в пределах их компетенции (в том числе внутренних документах). Ни участники, ни суд не вправе вмешиваться в процесс правомерного волеобразования юридического лица, осуществляемого его органами в пределах их компетенции.

Исходя из п. 1 ст. 50 ГК РФ основным интересом коммерческой организации считается извлечение прибыли. Казалось бы, это правило позволяет прийти к нехитрому выводу о том, что при принятии делового решения расчеты должны показывать, что понесенные расходы должны быть меньше, чем будущая прибыль. Однако вопрос заключается в стратегии: может и должна ли компания во всех случаях преследовать своей целью максимизацию прибыли?

Максимизация прибыли возможна отнюдь не всегда: "...там, где прогноз оказывается неопределенным, максимизация прибыли как руководящий принцип лишена всякого смысла... Единственный способ сделать критерий максимизации прибыли значимым - это предположить полную определенность". В условиях неопределенности "...задача сводится к принятию решения (выбору действия), возможное распределение результатов которого является предпочтительным, т.е. выбору альтернативы с оптимальным распределением исходов. При этом речь не идет о максимизирующем распределении"*(44). В реальном мире положение экономического агента определяется в сравнении с его реальными, а не идеальными конкурентами. При этом в условиях неопределенности выиграть может отнюдь не самый логически мыслящий и предусмотрительный субъект, а самый удачливый или лучше приспособившийся*(45).

Однако проблемы возникают и при относительной определенности. Так, поскольку объективную цену, как и объективную полезность, в принципе выявить невозможно, результаты теста на соответствие делового решения (сделки) цели получения прибыли могут приближаться к объективной истине лишь при возможности достаточно точно измерить и сопоставить цену договора с рыночной ценой. Именно по такой категории дел имеется обширная положительная для истцов судебная практика, когда от изучения внешних качеств сделок суды переходили к исследованию их внутренних свойств, прежде всего воле совершивших их лиц*(46). Впрочем, даже при наличии возможности установить среднерыночную цену данный метод не дает стопроцентной гарантии объективности*(47).

Кроме того, отдельные сделки недопустимо рассматривать изолированно от других операций вне экономической стратегии компании. Так, получение прибыли может составлять долгосрочный интерес. Для максимизации прибыли в долгосрочном периоде могут совершаться операции, в результате которых в краткосрочном периоде доход снизится или образуется убыток. Например, стратегия компании может заключаться в снижении цен и временной потере прибыли для занятия большей доли рынка и последующего увеличения прибыли*(48). Помимо того, компания может нести расходы на рекламу, благотворительность, уничтожать ненужные ей оборудование и товары и т.д.*(49)

Поэтому суд, основываясь на объективных критериях ценности (интереса), должен признать действия руководителя совершенными не в интересах юридического лица лишь тогда и только тогда, когда отсутствуют всякие сомнения в том, что на момент принятия решения (совершения сделки) в результате его исполнения отсутствовала вероятность получения прибыли с учетом стратегии компании, в том числе приемлемой степени риска*(50). При существовании вероятности получения прибыли на момент принятия решения (в пределах приемлемого риска) суд должен считать установленную презумпцию неопровергнутой, даже если экономическая эффективность решения впоследствии показалась кому-то сомнительной или даже абсурдной*(51).

Не менее сложные вопросы поднимаются при анализе объективной разумности.

Определение критериев разумности (рациональности) человеческого поведения и ее границ - ключевая проблема экономики и права*(52).

Понимая сложность принятия индивидом экономических решений, включая внешние и внутренние факторы, ограничивающие рациональность, государство тем не менее не может позволить себе полностью устраниться от определения правовых стандартов разумного поведения, в которых отражались бы существующие в обществе теоретические знания и практический опыт, поскольку именно наличие таких правил позволяет человеческому обществу выживать и развиваться.

В литературе высказывается мнение о том, что понятие разумности "используется в текстах нормативно-правовых актов в тех случаях, когда надо установить "плавающую" границу субъективного права или обязанности". Чем менее конкретно описано действие в объективном праве или договоре, тем более необходимым является использование данного критерия. При этом предлагается рассматривать разумность с точки зрения эффективности результата совершенных действий, прибегая к понятию среднего директора*(53).

Однако такой подход методологически неверен. Трудно представить, где суд сможет найти "среднего" или "хорошего директора" и обеспечить его явку в заседание для дачи экспертного заключения*(54). Поиски "хорошего директора" напоминают попытки обнаружить в мире платоновских идей "идеальную кошку" или "идеальный стол", что неприменимо к изменчивому, находящемуся в постоянном движении миру*(55).

Вместо конструкции "среднего" или "хорошего директора" следует проводить различие между разумностью в объективном смысле и разумностью в субъективном смысле.

Разумность в объективном смысле - это закрепленные объективным правом и основанные на научных знаниях и практическом опыте критерии разумности, начиная общими и заканчивая индивидуальными требованиями применительно к отдельным областям человеческой деятельности, а в ряде случае - конкретным действиям. Так как конкретные требования разумности для каждого действия сформулировать сложно, а часто и невозможно, то право очерчивает границы объективной разумности, в пределах которых действие признается разумным, в противоположность глупым, опрометчивым действиям.

Поскольку "...сознание является свойством воли, без сознания нет и не может быть волевого процесса"*(56), то под разумностью действий руководителя, выражающего волю организации, в субъективном смысле следует понимать осуществление разумного суждения*(57). Субъективная разумность выражается во внешних свойствах высказанного суждения. Для определения субъективной разумности суждение необходимо проверить на то, находится ли оно в границах объективной разумности.

Ошибочно смешивать установленные объективным правом требования разумности с виной*(58), что иногда встречается как в литературе, так и в практической деятельности. Такое отождествление, во-первых, ведет к объективному вменению, что недопустимо, поскольку несовместимо с идеей свободы выбора. Во-вторых, оно создает парадокс презумпций: с одной стороны, в гражданском праве действует презумпция вины, с другой - презумпции добросовестности и разумности поведения. Если эти презумпции сталкиваются, то объективно рассмотреть спор невозможно*(59). Однако данные презумпции исследуются в гражданском процессе последовательно: для того чтобы перейти к вопросу о презумпции виновности, сначала нужно опровергнуть презумпции добросовестности и разумности, и коллизии не происходит*(60).

Чтобы суждение признавалось находящимся в границах объективной разумности, оно должно быть правильно высказанным (логически верным) и основано на эмпирических знаниях (фактах).

Разумное суждение должно соответствовать правилам составления умозаключений, применяемым в соответствующей сфере деятельности, в том числе быть формализовано, т.е. сделано на используемом в этих целях языке*(61). Суждение, не отвечающее формальным правилам языка (например, "2 + 2 = 5"), разумным считаться не может. В противном случае вместо суждения мы будем наблюдать бессмысленный набор символов или звуков. Кроме того, логично допустить, что разумное суждение должно быть высказано как минимум исходя из среднего уровня знаний, существующего в соответствующей сфере деятельности, и в пределах допустимой погрешности в расчетах.

В частности, разумное решение должно соответствовать объективированным интересам (ценностям, целям) организации. Например, если решение было принято в условиях достаточной степени определенности и при одинаковой степени риска для получения максимальной прибыли, но при этом из нескольких равных по затратам вариантов был выбран тот, который вел к меньшей прибыли, то такое решение по определению нельзя считать разумным. В этом случае наблюдается нарушение логики принятия решения, что означает либо умышленную недобросовестность, либо иррациональность*(62). Если же, к примеру, указанное решение принималось в условиях неопределенности (при невозможности точного определения степени риска) и в рамках стратегии получения положительной прибыли, то тогда, напротив, оно попадает в границы разумного. Очевидно, что тестировать разумность на соблюдение формальных правил можно лишь на основании той информации, которая имелась на момент принятия решения.

Использование человечеством альтернативного способа принятия решений - по аналогии, в частности на основании предшествующего опыта, включая методы проб и ошибок, имитации*(63), также относится к категории разумных*(64). Анализ применения указанных методов возможен лишь в определенных случаях путем сопоставления структур, используемых при сравнении, однако на практике провести его крайне затруднительно. Как, например, суду определить, чью стратегию было бы разумно копировать: компании "А", "Б" или "В"?

Принятие разумного решения требует эмпирических знаний: получения и обработки необходимой и достаточной информации. В этом вопросе также имеются труднопреодолимые сложности. Априори неясно, какая именно информация необходима и достаточна для принятия конкретного управленческого решения, каковы требования по проверке ее достоверности, сколько времени необходимо для ее обработки и т.д. Возникает вопрос о допустимой погрешности. Кроме того, получение и обработка информации обладают стоимостью, вследствие чего возникает дилемма между ценой информации и ценой решения.

Для решения данной проблемы логично отталкиваться от того, какую именно информацию должен получить и обработать руководитель в соответствии с нормативными требованиями, внутренними документами, обычаями применительно к конкретной сфере деятельности*(65). При отсутствии специальных нормативных требований перечень такой информации и степень погрешности по умолчанию определяются самим руководителем и не могут быть изменены судом. Иное будет означать, что суд примет на себя руководство компанией вместо ее органов управления.

Сложно определить критерии объективной разумности в том случае, когда решение формируется коллективом. Структура компании, порядок взаимодействия между ее подразделениями и отдельными работниками, методика работы и иные вопросы организационного устройства, в том числе подготовки и осуществления управленческих решений, определяются органами управления. Незначительные погрешности при обмене информацией при подготовке управленческих решений на низших этажах могут вести к фатальным ошибкам при принятии окончательного решения высшими звеньями ("испорченный телефон"). Сможет ли судья объективно проверить алгоритм принятия таких решений на их соответствие объективным требованиям разумности? Едва ли. Ситуация еще более осложнится, если в схеме принятия решений задействованы компьютерные программы*(66). Несовершенство программ может вести к убыткам, однако входит ли в задачу суда проверка их алгоритмов? Выбор программы - это ведь тоже управленческое решение.

Достаточно трудно проверить разумность творческого, инновационного решения, выходящего за грани существующих теоретических знаний и практического опыта. Именно творчество считается сутью предпринимательства. "Привычный план надежен, потому что основан на представлениях о хорошо известных из опыта вещах, новый же должен исходить из представлений о том, что существует только в представлениях"*(67). Отсутствие попыток выйти за пределы опыта приводит к застою и деградации экономической системы*(68). Поэтому в экономической деятельности часто применяется эвристический анализ. Тем не менее практика - критерий истины, "...в практике должен доказать человек истинность, т.е. действительность и мощь, посюсторонность своего мышления"*(69). Поэтому если "галактически гениальное", т.е. очевидно невероятное решение себя не оправдало, его трудно не считать "галактической глупостью".

Таким образом, изложенное доказывает, что объективно можно установить разумные требования лишь относительно простых операций, находящихся в границах "явной очевидности"*(70), а точнее - очевидной вероятности.

С проблемой определения интереса и объективной разумности тесно связан вопрос об объективно допустимой степени риска.

Возможность выявления обычного предпринимательского риска вызывает серьезные сомнения. Во-первых, предпринимательский риск - это интегрированная категория, включающая в себя различные виды риска*(71). Во-вторых, оценка риска и склонность к риску определяются субъективными факторами, приводя к оптимистической или пессимистической надбавкам (дисконтам), вследствие чего выявить "обычность" субъективных предпочтений проблематично.

Не менее сложно использовать и критерий среднего уровня риска. Возникают проблемы как в его измерении, так и при применении к конкретной операции: чем больше индивидуальных качеств содержит хозяйственная операция, тем меньше шансов определить объективные данные о среднем уровне риска для такой операции. Как суд сможет соотнести трудноизмеримую индивидуальную степень риска делового решения с еще более сложно определяемым в отношении такой операции средним уровнем риска?

Чем отдаленнее друг от друга действия во времени и сложнее поведение системы, тем труднее определить величину риска. Это объясняется тем, что "в... действительности нет точной, математически тождественной закономерности. Закономерность, которая наблюдается в различных случаях однородной совокупности или совокупностей, лишь приблизительно остается одной и той же... как каузальные, так и эмпирические законы в одних случаях получают точное выражение, в других они лишены этой формы и получают характер приблизительных, суммарных формул. Именно таковы, как общее правило, законы в социально-экономических науках, где мы до сих пор не можем найти путей для точного измерения событий... чем отдаленнее от нас во времени предсказываемое событие, тем, как правило, менее возможным и достоверным становится предвидение... чем сложнее объективно та область, в которой мы строили прогноз, тем при прочих равных условиях относительно менее точным и достоверным он может быть"*(72).

Кроме того, существующий в относительно краткосрочном периоде средний уровень риска сам может являться отклонением от среднего уровня в рамках долгосрочного периода, вызванным ненормальной оценкой экономическими агентами будущего времени, например когда будущие переменные дисконтируются по неизменной ставке дисконта, независимо от степени удаленности от текущего момента. В указанном случае средний уровень риска является симптомом "инвестиционной близорукости", поразившей общество*(73), но отнюдь не доказывает ошибочность действий руководителя, принявшего на организацию повышенный риск.

Таким образом, фундамента для использования категорий как обычного предпринимательского риска, так и среднего предпринимательского риска нет. Вместо них целесообразно употреблять понятие приемлемого риска.

При отсутствии ограничений в отношении степени риска, накладываемых на компанию и ее менеджеров нормативными актами и внутренними документами*(74), в качестве верхней границы приемлемого риска логично брать максимальную степень риска. В качестве его нижней границы разумно понимать такую границу, при которой будет иметься вероятность обеспечить сохранение стоимости чистых активов компании. В конце концов, участники сами вправе определять устраивающие их пределы риска и порядок его измерения, и если они этого не делают, то их действия также надлежит считать рациональным выбором, оставляя выбор степени риска операции на усмотрение руководителя. Почему кто-либо другой, в том числе суд, вправе, нарушая принципы автономии воли и дозволительной направленности, изменять этот выбор, руководствуясь нечеткими критериями?

Следующим критерием оценки деятельности руководителя является добросовестность, которую, как и разумность, нужно понимать в объективном и субъективном смыслах.

Для целей настоящей статьи нас интересует та составляющая объективной добросовестности, которая связана с понятиями разумного действия в интересах представляемого*(75). Так, трудно вообразить, что можно действовать добросовестно, но неразумно или не в интересах представляемого юридического лица. Очевидно также и то, что можно действовать рационально, но недобросовестно, максимизируя полезность в личных целях.

Применительно к проблеме объективной добросовестности нужно учитывать вопрос о сроке принятия управленческих решений. Очевидно, что каких-то единых, идеальных сроков принятия решений установить невозможно. Поэтому в данном случае целесообразно придерживаться ранее предложенного принципа: при отсутствии специальных нормативных требований (в том числе установленных внутренними документами) срок для принятия решения определяется самим руководителем и не может быть пересмотрен судом.

Весьма трудно применительно к процессу принятия решения найти самостоятельное место двум оставшимся критериям: заботливости и осмотрительности. По-видимому, в данном случае эти обязанности поглощаются обязанностями действовать разумно, добросовестно и в интересах представляемого лица в соответствующих границах*(76). При этом границы заботливости и осмотрительности формируются пределами приемлемого предпринимательского риска.

Российская судебная практика последних лет, несмотря на колебания, в принципе укладывается в приведенные в настоящей статье теоретические конструкции*(77).

Лейтмотивом в судебных актах звучит тезис о том, что "лицо, требующее возмещения в пользу общества убытков лицом, осуществляющим обязанности единоличного исполнительного органа общества, в силу статьи 15 ГК РФ должно доказать противоправность действий (бездействия) руководителя, наличие и размер понесенных убытков, а также прямую причинно-следственную связь между поведением ответчика и наступившими у общества неблагоприятными последствиями"*(78).

Российские арбитражные суды были склонны удовлетворять иски, если удавалось доказать превышение руководителем своей компетенции, а также действия при наличии конфликта интересов. При этом одобрение сделки общим собранием акционеров (участников) само по себе не освобождало от ответственности, если было произведено на основе недостоверной или недостаточной информации*(79).

Однако в некоторых случаях, даже при превышении руководителем своей компетенции, иски о взыскании убытков отклонялись*(80). В одном из дел, рассмотренных судами общей юрисдикции, исследовалась ситуация, когда руководитель принял на должность финансового директора без согласования штатного расписания с "учредителем" общества свою супругу, которой по решению суда выплачивалась заработная плата. В итоге суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции, которым были взысканы убытки с бывшего руководителя в размере выплаченной своей супруге заработной платы, поскольку суд первой инстанции не учел факт ее реальной работы в организации и выполнения ею трудовой функции*(81).

Достаточно просто решались споры, когда руководитель брал у организации денежные средства, но не представлял необходимых отчетных документов. Так, апелляционный суд согласился с тем, что в таких случаях бремя доказывания расходования денежных средств на нужды организации несет бывший руководитель: "...применительно к характеру заявленного спора полученные ответчиком денежные средства являются убытком для СНТ <...>, денежные средства ответчиком не были израсходованы в интересах и на нужды садоводства, поскольку доказательств тому не представлено"*(82).

Удовлетворялись исковые требования и в тех случаях, когда была доказана фиктивность действий руководителя, например подписание им актов сдачи-приемки фактически невыполненных работ. Более того, Президиум ВАС РФ, рассматривая такое дело, посчитал возможным переложить на ответчика бремя доказывания при отказе ответчика представить суду свои объяснения, оправдывающие его действия с экономической точки зрения*(83). В одном из дел были признаны неразумными и недобросовестными действия генерального директора, совершенные им незадолго до своего увольнения, по перечислению крупной денежной суммы по необоснованной претензии контрагента, которая не была надлежащим образом проверена*(84).

Взвешенный подход прослеживается в делах о взыскании убытков, причиненных руководителем при совершении невыгодных сделок. Так, удовлетворялись иски к бывшим руководителям о компенсации убытков, причиненных в результате отчуждения имущества по заниженной цене. Размер убытков обычно определялся судом как разница между рыночной стоимостью имущества, определенной оценщиком, и ценой его продажи*(85). При этом арбитражные суды стремились исследовать не только вопрос об отклонении цены от рыночной, но и установить реальную возможность заключения договоров по лучшей цене и иные существенные обстоятельства совершения сделок, в том числе их мотивы*(86). При отсутствии доказательств реальной возможности заключения договоров по более выгодной цене в удовлетворении исков отказывалось*(87).

Из приведенного выборочного обзора можно сделать вывод о том, что судьи, как правило, придерживались следующего, основанного на здравом смысле метода: для удовлетворения иска нужно было, основываясь на собранных доказательствах, установить, что деловое суждение осуществлялось руководителем при отсутствии выбора из множества объективно разумных вариантов, результаты которых не могли быть достоверно предсказаны. После определения данного обстоятельства вопрос сводился к максимизации измеримой полезности.

Так, если при одинаковых условиях имелся выбор между большей и меньшей ценой, то разумным объективным выбором мог быть только выбор большей цены. Поэтому при выборе меньшей цены действия руководителя считались неразумными, поскольку не соответствовали правилам для умозаключений такого рода. Там же, где выявлялась множественность выбора из вариантов, результаты которых не могли быть достоверно предсказаны, суды были вынуждены отказывать в удовлетворении исков со ссылкой на рисковый характер предпринимательской деятельности.

Тем не менее некоторые важные проблемы судебного контроля (применение разных методик оценки, колебания цен, оценка допустимого риска, допустимая объективная погрешность в измерениях и расчетах и т.п.) и влияние данных факторов на оценку разумности и добросовестности действий руководителей нередко ускользали от скрупулезного анализа, что можно объяснить как недостаточной детализацией отечественного гражданского процесса, так и наследием административно-командного способа управления экономикой со свойственным ему волюнтаризмом и тенденцией ограничить частную инициативу, а также верой в объективные ("твердые") цены и объективность экспертных заключений о наличии таких цен. По-видимому, указанные вопросы еще ждут своего разрешения, вращаясь вокруг опровержимой презумпции добросовестности и разумности действий руководителей - правиле делового суждения.

Подведем итоги. Правовые методы воздействия на управленческую деятельность крайне ограниченны. Традиционные правовые инструменты, доставшиеся в наследство от Древнего Рима, включая гражданско-правовую ответственность, едва ли смогут эффективно использоваться в эру гигантских корпораций, широкого внедрения электронных систем, резкого увеличения объема и скорости обмена информацией. Так, в условиях сложности системы даже самый расторопный истец и грамотный судья едва ли смогут оперативно собрать и обработать всю информацию, необходимую для точного определения оснований, позволяющих привлечь виновных руководителей к ответственности за неэффективные решения.

Возможность привлечения к ответственности и степень неопределенности обратно пропорциональны: чем больше неопределенность, тем сложнее привлечь к ответственности, и наоборот. Иными словами, чем выше степень неопределенности, тем больше инвестиционные и управленческие отношения приобретают характер игры, в которой могут проиграть либо инвесторы, либо руководители, либо те и другие. Принятие руководителем на себя всех или части экономических рисков без наличия вины возвращает ему предпринимательскую функцию.

При отсутствии возможности установить прямую причинно-следственную связь привлекать к юридической ответственности руководителей на основе вероятностных оценок нельзя.

То есть если на момент принятия управленческого решения, соответствующего правилам для суждений такого рода, имелась как вероятность получения прибыли, так и убытков и решение было принято в диапазоне приемлемого риска (в том числе в пределах допустимых погрешностей в измерениях и расчетах), то оно должно признаваться разумным и оснований налагать имущественные санкции за отрицательный результат нет.

Таким образом, возвращаясь к началу статьи, на вопрос о том, целесообразно ли развивать программу по колонизации Марса при помощи термоядерного оружия или нет, ни один суд не только не сможет, но и не должен дать ответ. Вопрос нужно формулировать по-другому: принималось ли такое решение добросовестно и в пределах объективной разумности, в частности в пределах приемлемого риска? Также можно задать вопросы: были ли согласны инвесторы, вкладывая свои деньги в акции, на использование полученных компанией средств на столь рискованное предприятие и обладали ли они достаточной информацией, необходимой для принятия разумного решения при их покупке?

------------------------------------------------------------------------

*(1) URL: http://lenta.ru/news/2015/09/10/musk (дата обращения: 17.11.2015). Задачу можно усложнить: совет директоров принял решение об утверждении рассчитанной на 20 лет инвестиционной программы по выращиванию говорящих ослов на Марсе. Можно ли привлечь директоров за их "галактическую глупость"? Ответ не очевиден, ибо, как говорил мудрый Ходжа Насреддин, "...за двадцать лет кто-нибудь из нас уж обязательно умрет - или я, или эмир, или этот ишак".

*(2) Предпринимательская функция означает осуществление деятельности на началах риска и получение от этой деятельности прибыли (убытков). В отличие от предпринимателя, руководитель, принимая решения, не несет предпринимательского риска, который несет организация, а в конечном счете - ее акционеры (участники). См.: Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск, 2004. С. 286-293.

*(3) Здесь и далее под руководителем мы понимаем лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа (правления), члена коллегиального органа (совета директоров, наблюдательного совета), если иное не следует из контекста. Также отметим, что в настоящей статье анализируются проблемы экономического выбора. Вопросы осуществления контроля (надзора) за деятельностью компании, ошибки в организационной деятельности, ошибки в документах и т.п., если они напрямую не связаны с экономическим выбором, предметом настоящего исследования не охватываются.

*(4) "Термин "свобода" может обрести смысл только в рамках общественной системы... Человек свободен в той степени, в какой ему позволено самому выбирать цели и средства достижения этих целей". См.: Мизес Л. фон. Указ. соч. С. 264.

*(5) "Действующий человек выбирает, определяет и пытается достичь целей. Из двух вещей, которые нельзя получить одновременно, он выбирает одну и отказывается от другой... Человек имеет возможность действовать, потому что обладает способностью открывать причинные связи, определяющие процессы изменений и становлений во Вселенной. Действие требует и предполагает категорию причинности... Категория средства и цели заключают в себе категорию причина и результат. В мире, где отсутствуют причинность и упорядоченность явлений, нет места для человеческих рассуждений и человеческой деятельности" (Мизес Л. фон. Указ. соч. С. 15, 25). "Как правило, рациональность поведения предполагает то, что это поведение является оптимизирующим. Субъект, сопоставляя все возможные варианты выбора, находит оптимальный вариант, позволяющий наилучшим образом достичь поставленной цели" (Розмаинский И.В., Холодилин К.А. История экономического анализа на Западе. СПб., 2012. С. 9). См. также: Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. 2008. N 3. С. 79-104.

*(6) Неопределенность будущего означает, что "...мы не можем предсказать будущие результаты нашего выбора даже при помощи вероятностных распределений, поскольку у нас нет научной основы для вычисления соответствующих вероятностей... Неопределенность представляет собой проблему "сложной (экономической) системы". Различают фундаментальную неопределенность (fundamental uncertainty, т.е. неопределенность в узком смысле) и неясность (ambiguity). "При неясности будущее неопределенно, но познаваемо... Фундаментальная неопределенность означает не только отсутствие знаний о будущем, но и его непознаваемость. Эта непознаваемость связана с тем, что значительная часть нужной информации еще не создана". См.: Розмаинский И.В. Денежная экономика как основной "предметный мир" посткейнсианской теории // Экономический вестник Ростовского университета. 2007. Т. 5. N 3. С. 58, 59. Неопределенность считают результатом по меньшей мере двух причин: несовершенного предвидения и неспособности человека решать сложные задачи со многими переменными, даже когда оптимум определяем. См.: Alchian A.A. Uncertainty, Evolution and Economic Theory // Journal of Political Economy. 1950. Vol. 58. N 3. P. 212.

*(7) См. также: Розмаинский И.В. Неопределенность и институциональная эволюция в сложных экономических подходах: посткейнсианский подход // Вопросы экономики. 2009. N 6. С. 48-59.

*(8) "Практически не существует параметров оценки его [директора] деятельности. А те, что есть, - туманны, и от них легко можно отклониться или истолковать в свою пользу... Во многих компаниях при оценке эффективности своей деятельности босс сначала выпускает стрелу, а потом спешно рисует "яблочко". См.: Баффет У. Эссе об инвестициях, корпоративных финансах и управлении компаниями. М., 2006. С. 51.

*(9) Фидуциарные обязанности восполняют пробелы контрактов. "Хотя мы знаем, что эти условия значат в общем, мы не можем без помощи суда определить, что они значат в контексте сложных отношений, содержащих не имеющих прецедентов фактов". См.: Rosenberg D. Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law: A Contractarian Approach // 29 Del. J. Corp. (2004). P. 494. См. также: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, 1996. P. 90; CooterR., Freedman B.J. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences // 66 N.Y.U.L. Rev. (1991). P. 1045. Обязанности быть лояльным и соблюдать должную степень заботливости - это такие стандарты, которые позволяют суду на основании всех фактов и обстоятельств решить, действовал ли фидуциарций (fiduciary) согласно тем условиям, на которые стороны согласились бы, если бы они были способны предвидеть эти факты и обстоятельства. См.: Sitkoff R.H. The Economic Structure of Fiduciary Law // Boston University Law Review. Vol. 91. (2011). P. 1044.

*(10) Профессор М. Айзенберг различает стандарт поведения (standard of conduct) и стандарт проверки (standard of review). Стандарт поведения устанавливает, как лицо должно осуществлять данную деятельность. Стандарт проверки - это тест, который должен применить суд для применения мер юридической ответственности. Традиционно в качестве двух важнейших стандартов поведения в американском корпоративном праве, по мнению М. Айзенберга, выступают обязанности действовать заботливо (duty of care) и быть лояльным (duty of loyalty). Правило делового суждения представляет собой стандарт проверки. Стандарт поведения - это "безопасные правила", а стандарт проверки - "рисковые правила". Под этим М. Айзенберг понимает то, что директор или менеджер, который подчиняет свое поведение стандарту поведения, знает, что он находится в безопасности относительно возможности привлечения его к ответственности, если только не произойдет судебной ошибки. Напротив, тот директор или менеджер, кто опирается на стандарт проверки, который менее требовательный, чем параллельно действующий стандарт поведения, несет риск того, что стандарт проверки будет считаться неприменимым, а ответственность будет возложена по стандарту поведения. См.: Eisenberg M.E. The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law // 62 Fordham L. Rev. 437. (1993). P. 442. Изложенное позволяет заключить, что стандарт поведения - это моральный стандарт, а юридическим стандартом является лишь стандарт оценки.

*(11) Здесь и далее термины "управленческое решение", "деловое суждение", "операция" мы используем как синонимы, если иное не следует из контекста. Понятие делового суждения охватывает сделки организации, а также иные действия, содержащие рациональный выбор.

*(12) На данное обстоятельство обращает внимание Верховный Суд РФ в п. 25 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25).

*(13) Анализ теорий причинности не входит в предмет настоящего исследования. Отметим лишь, что мы разделяем подход О.С. Иоффе, полагавшего, что "причинная связь между поведением человека и наступившим результатом приобретает правовое значение лишь при том условии, что это поведение вызвало действительность результата или, по крайней мере, создало конкретную возможность его наступления. Обстоятельствами, превращающими возможность в действительность, признаются такие юридические факты, причиняющая сила которых проявила себя в индивидуальных особенностях наступивших последствий" (Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 233). "...Возможность конкретна, если она превращается в действительность объективно повторяющимися обстоятельствами. Возможность абстрактна, если ее превращение в действительность вызвано объективно неповторяющимися обстоятельствами... Если неправомерное поведение играет роль одной только абстрактной возможности, ответственность исключается" (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 118-119).

*(14) Кондратьев Н.Д. Проблема предвидения // Кондратьев Н.Д. Большие циклы конъюнктуры и теория предвидения. Избранные труды. М., 2002. С. 514-516.

*(15) В 1972 г. американский метеоролог Э. Лоренц, являющийся одним из основателей теории хаоса, выступил с лекцией на тему "Может ли взмах крыльев бабочки в Бразилии вызвать торнадо в Техасе?".

*(16) "Богатство инвесторов уменьшилось бы, если бы решения менеджеров подвергались постоянному пересмотру судами... Лучше оградить все честные решения от проверки, чем подвергать менеджеров и директоров проверкам судей и присяжных заседателей, которые не испытывают давления рынка" (Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. P. 93, 100).

*(17) См., напр.: Бушев А.Ю. О критериях оценки решений директоров коммерческих организаций: от детальной регламентации к оценочным понятиям // Вестник СПбГУ. Сер. 14. 2013. Вып. 3. С. 32-48; Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании и России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 10-39; Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit.; Bainbridge S.M. Corporate Law. New York, 2009; Bainbridge S.M. The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine // 57 Vand. L. Rev. (2004). P. 83-128. URL: http://papers.ssrn.com (дата обращения: 19.11.2015).

*(18) Данная дискуссия не является схоластикой, а стала следствием напряженной борьбы между интересами инвесторов и директоров. Так, поскольку директора публичных корпораций столкнулись с возможностью понести масштабную финансовую ответственность за нарушение обязанности действовать заботливо, то была выработана опровержимая презумпция (правило делового суждения), позволявшая сводить на нет ответственность за нарушение данной обязанности, за исключением случаев грубой неосторожности (как полагает ряд авторов). В 1985 г. Верховный суд штата Делавэр в деле Smith v. Van Gorcom применил для привлечения директоров к ответственности стандарт легкой небрежности. Ответной реакцией стало изменение Закона Делавэра о корпорациях, позволившее корпорациям ограничивать ответственность директоров за нарушение фидуциарных обязанностей, за исключением обязанностей соблюдать лояльность и быть добросовестными. С тех пор иски стали приспосабливать, чтобы обойти указанное освобождение. Чтобы привлечь директоров к ответственности, акционерам потребовалось доказать, что директора действовали недобросовестно или не были лояльными. Если считать, что обязанность действовать добросовестно не охватывается обязанностью быть лояльным, понимаемой в узком смысле (т.е. принятие решений без конфликта интересов, в том числе без получения выгоды для себя), то тогда появляется возможность, доказав отсутствие добросовестности при принятии решения, привлечь директоров к ответственности и в тех случаях, когда их поведение было лояльным. Альтернативный путь - расширить традиционное понимание нелояльности, дополнив его иными действиями, совершенными не в интересах компании по другим мотивам, в том числе ненависти, страсти, зависти, лени, нигилизма и т.д. "Было бы парадоксально допустить, что директор корпорации был бы свободен от ответственности за совершение умышленных действий, которые он знает, что не должен делать" (см.: Rosenberg D. Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law: A Contractarian Approach // 29. Del. J. Corp. (2004). P. 491, 508). По мнению самого проф. Д. Розенберга, высказанному в 2004 г., добросовестность не является фидуциарной обязанностью, как и не является подмножеством какой-либо фидуциарной обязанности: "Скорее, добросовестность - это область, окруженная всеми другими корпоративными и контрактными обязанностями... устройство для интерпретации, которое может быть использовано для определения того, действительно ли директора придерживались их традиционным обязанностям быть лояльными и действовать с должной степенью заботливости" (Ibid. P. 513, 515). См. также: Bishop C.G. A Good Faith Revival of Duty of Care Liability in Business Organization Law // Tulsa L. 477 (2005). P. 480, 481.

*(19) 911 A2.d 362 (Del. 2006).

*(20) См.: Johnson L.P.Q. After Enron: Remembering Loyalty Discourse in Corporate Law // Del. J. Corp. L. 27 (2003). P. 30.

*(21) См.: Rosenberg D. Supplying the Adverb: The Future of Corporate Risk-Taking and the Business Judgment Rule // 6 Berkeley Bus L.J. (2009). P. 216-239. Вместе с тем высказывается мнение, что в данном случае нарушение обязанности быть лояльным скорее выглядит как нарушение обязанности действовать заботливо. См.: Bainbridge S.M., Lopez S., Okian B. The Convergence of Good Faith and Oversight // 55 UCLA L Rev. (2008). P. 585.

*(22) Eisenberg M.E. Op. cit. P. 442.

*(23) Bainbridge S.M. Op. cit.

*(24) Наиболее значимым прецедентом в поддержку данной концепции выступает решение Верховного суда штата Делавэр по делу Cede & Co v. Techicoior, Inc. См.: 634 A.2d 345 (Del. 1993).

*(25) В качестве основного прецедента считается решение по делу Shiensky v. Wrigiey. См.: 237 N.E. 2d 776 (III. App. 1968) (applying Delaware law).

*(26) См.: McMiiian L. The Business Judgment Rule as an Immunity Doctrine // 4 Wm. & Mary Bus. L. Rev. (2013). P. 521.

*(27) Johnson L.P.Q. The Modest Business Judgment Rule // 55. The Bus. Law. 625. (2000). P. 626.

*(28) См.: Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A2d at 360; Johnson L.P.Q. The Modest Business Judgment Rule. P. 627.

*(29) Arsht. S.S. The Business Judgment Rule Revisited // Hofstra Law Review. Vol. 8. Iss. 1. Art 6. (1979). P. 95, 97.

*(30) См.: Eisenberg M.E. Op. cit. P. 442.

*(31) Как указывал С. Ашт, американские суды исходят из того, что деловое суждение директоров не будет нарушено судом, если определенная директорами стоимость (value) или цена (price) находятся в пределах, в которых разумные, полностью информированные люди имеют расхождения в оценке. Суд вмешается в дискреционные полномочия совета директоров, обнаружив, что их суждение "...произвольно, основано на опрометчивом невнимании к лучшим интересам корпорации и акционеров, или просто так далеко от сферы разумного, что не может быть поддержано". Виновный проступок директоров может просто основываться на значительной неадекватности в цене, "...если истец сможет продемонстрировать при помощи перевеса доказательств, что разумные люди не могли бы различаться во мнениях относительно неадекватности в цене или недобросовестном эффекте сделки... директора будут привлечены к ответственности". См.: Arsht S.S. Op. cit. P. 122-123, 124, 133.

*(32) Rosenberg D. Galactic Stupidity and the Business Judgment Rule // 32 J. Corp. Law. P. 301 (2007). Р. 20, 22. URL: http:// law.bepress.com (дата обращения: 19.11.2015).

*(33) Такого же мнения придерживается К. Бишоп: "...как вы опровергнете правило, если правило само презюмирует то, что обязанность действовать заботливо нарушена не была?" (Bishop C.G. A Good Faith Revival of Duty of Care Liability in Business Organization Law // Tulsa L. Rev. 477 (2005). P. 486).

*(34) См.: Bainbridge S.M. Op. cit. Р. 84.

*(35) Johnson L.P.Q. The Modest Business Judgment Rule. P. 631, 632, 634, 650.

*(36) Данный вывод содержится в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62). Однако будет ли суд проверять экономическую целесообразность решений, если они вышли за пределы обычного предпринимательского риска? Вместе с тем правило об отказе от оценки экономической целесообразности принятых органами юридического лица решений проводится в отечественной судебной практике не до конца последовательно. Так, один из важнейших судебных актов по рассматриваемой тематике за последнее время - Определение ВС от 30.03.2015 N 307-ЭС14-8853 по делу N А56-31942/2013 о "золотом парашюте" бывшего президента ПАО "Ростелеком", сложен для понимания и требует глубокого анализа и интерпретации. Отметим лишь, что, признавая недействительным решение совета директоров общества о выплате единовременной компенсации, ВС РФ основывал свою позицию на критерии противоправности, полагая, что данное решение не соответствовало трудовому законодательству и трудовому договору. В то же время Суд установил, что вопрос об определении условий трудового договора относился именно к компетенции совета директоров, однако посчитал, что совет директоров не мог действовать произвольно и "...должен был исходить из предназначения компенсации как адекватной гарантии защиты бывшего руководителя от негативных последствий, наступивших в результате потери работы. Одновременно с этим на совете директоров лежала обязанность по соблюдению баланса интересов, с одной стороны, упомянутого руководителя, расторжение трудового договора с которым не было связано с его противоправным поведением, с другой стороны, акционеров, чьи инвестиционные интересы нарушаются выплатой явно завышенной и необоснованной компенсации". Следовательно по мнению ВС РФ, решение совета директоров хотя и было принято в рамках компетенции, но нарушило права и законные интересы акционеров общества и самого общества, "разумно преследующего цель обоснованной минимизации издержек". При этом ВС РФ обратил внимание на нарушение логики принятия решения такого рода, посчитав его "немотивированным как с точки зрения использования в расчете переменных составляющих, касающихся премий, так и с точки зрения предназначения компенсационной выплаты как таковой... Для установления столь высокой выплаты, не вытекающей из буквального значения условий трудового договора, совету директоров... следовало представить веские обоснования и раскрыть акционерам информацию о причинах ее назначения, обеспечив прозрачность расчетов и четко разъяснив применяемые подходы и принципы".

*(37) По мнению С.Л. Будылина, "...нарушение права подчас трактуется слишком узко как правонарушение, предусмотренное каким-то особым положением закона (например, нормой о сделках с заинтересованностью), а не самой статьей об обязанностях директоров... если речь идет о добросовестном, но недостаточно заботливом поведении директора (например, ошибка в цене сделки ввиду небрежного изучения вопроса), то нарушением прав общества является недостаток заботливости директора, а не нарушение им какого-то другого закона" (Будылин С.Л. Указ. соч. С. 26). С подобной точкой зрения согласиться трудно, поскольку российские суды не создают (тем более задним числом), а применяют нормы права. Следовательно, поскольку обязанности действовать разумно, добросовестно, осмотрительно и заботливо представляют собой общие стандарты поведения, то на истца возлагается бремя доказывания нарушения ответчиком конкретных правил поведения, содержащихся в нормативно-правовых актах, внутренних документах и обычаях. В противном случае отправление правосудия будет напоминать либо извлечение фокусником из своей волшебной шляпы на глазах у достопочтенной публики то кролика, то платочков, либо демонстрацию ее пустого и темного дна.

*(38) Отношения между организацией и руководителем по поводу наделения полномочиями являются гражданско-правовыми. См.: Цепов Г.В. Понятие органа юридического лица по российскому законодательству // Правоведение. 1998. N 3. С. 89; Он же. Акционерные общества: теория и практика. М., 2008. В рамках предоставленных полномочий руководитель формирует волю юридического лица, т.е. производит экономический выбор (деловое суждение). Иными словами, руководитель обладает правом делового суждения. Применение к отношениям между организацией и руководителем общих принципов трудового права противоречит фидуциарной природе указанных отношений и подрывает основы организационного устройства корпораций. Зачем участникам-инвесторам нужен несменяемый и безответственный директор? Неужели директор - это сильная сторона в таких отношениях и его интересы нуждаются в повышенной защите? Как он может выполнять правила внутреннего трудового распорядка, если его обязанности невозможно даже четко формализовать?

*(39) Каждое из триады понятий тесно связано друг с другом, и области их значений частично накладываются друг на друга. Так, разумность включает в себя соблюдение интересов (достижения цели, удовлетворения потребности). Добросовестность означает соблюдение требований разумности и действий в интересах компании. Следовательно, поскольку добросовестность и разумность действий руководителя предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ), то надлежит сделать вывод о наличии презумпции действий в интересах компании.

*(40) Как следует из Постановления N 62, арбитражные суды обязаны проверять не только субъективную оценку интересов организации руководителем, но и соответствие его действий объективным интересам организации.

*(41) Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (очерки теории, философии и психологии права). Душанбе, 1983. С. 32.

*(42) Иоффе О.А. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 579.

*(43) Считать орган юридического лица его частью - очевидная логическая ошибка. См.: Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика.

*(44) Aichian A.A. Op. cit. P. 211-213.

*(45) Ibid. P. 213-214.

*(46) Из этого исходил ВАС РФ, давая определение сделки, совершенной на невыгодных условиях. См.: абз. 7 п. 2 Постановления N 62.

*(47) Совершение сделки по цене, отличающейся от среднерыночной, не всегда доказывает неразумность действий инвестора. Знаменитый американский финансист У. Баффет, сравнивая рынок с несчастным человеком, который страдает неизлечимыми эмоциональными расстройствами, пишет: "Успех инвестора скорее зависит от того, может ли он сочетать в своей деятельности анализ авторитетных деловых оценок со способностью не подчинять свои суждения и действия влиянию крайне заразных настроений, витающих на рынке... Наша цель приобрести незаурядную компанию по приемлемой цене, а не заурядную компанию по выгодной цене" (Баффет У. Указ. соч. С. 79, 100).

*(48) Как писал Г. Форд, "широко распространено убеждение, что деловая жизнь состоит попеременно из прибылей и убытков. Хорошее дело - это то, в котором прибыль превышает убыток. Отсюда многие деловые люди заключают, что наивысшая возможная цена является лучшей продажной ценой. Это считается правильным ведением дела. Верно ли это? Мы убедились в противном... Наша тактика преследует понижение цен, увеличение товара и усовершенствование товара" (Форд Г. Моя жизнь, мои достижения. М., 1989. С. 117-118, 120).

*(49) "Выплаты вдове умершего работника, к примеру, могут создать гудвилл среди других работников и увеличить продуктивность... благотворительные пожертвования могут создать благоприятную известность для фирмы и тем самым быть эффективной формой рекламы... Невозможно сказать заранее, какая категория расходов всегда противоречит интересам инвесторов" (см.: Easterbrook F.H., Fischei D.R. Op. cit. P. 93).

*(50) Здесь и далее мы имеем в виду не математическую вероятность, а то, что Б. Рассел называл "степень правдоподобия", представляющую собой то количество правдоподобия, которое рационально приписать суждению, истинность которого в большей или меньшей степени не установлена" (Рассел Б. Человеческое познание. Его сферы и границы. Киев; М., 2001. С. 9). "Вероятность класса" и "вероятность события" различал Л. фон Мизес: "Вероятность класса означает следующее: мы знаем или предполагаем, что знаем, все (относительно рассматриваемой проблемы) о поведении целого класса событий или явлений, но о реальных событиях и явлениях мы не знаем ничего, кроме того, что они являются элементами этого класса... Вероятность события означает: относительно конкретного события мы знаем ряд факторов, которые определяют его исход, но существуют и другие определяющие факторы, о которых мы не знаем ничего. Вероятность события не имеет ничего общество с вероятностью класса, кроме неполноты нашего знания" (Мизес Л. фон. Указ. соч. С. 103-108).

*(51) Пленум ВАС РФ в Постановлении N 62 возлагает на директора бремя доказывания предположения о получении юридическим лицом выгоды от сделки при наличии объективных признаков невыгодности: "Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом". Как видно из приведенной формулировки, директор должен доказать не объективную выгоду сделки, а предположение о получении выгоды, т.е. наличие вероятности.

*(52) См.: Simon H.A. Rationality as Process and as Product of Thought // The American Economic Review. Vol. 68. N 2 (1978). P. 1-16.

*(53) См.: Емельянов В.И. Понятие "разумность" в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10. С. 104. По мнению В.И. Емельянова, "...предписание действовать разумно запрещает неосторожное принятие недостаточно эффективных решений... разумность требует, чтобы действия управляющего были не хуже минимально эффективных действий среднего директора предприятия данной отрасли. Если совершенное директором действие было менее эффективным, то признать его разумным нельзя..." (Там же. С. 105).

*(54) Термин "разумный директор" содержится в Постановлении N 62. Попытку сопоставить действия руководителя с идеальной фигурой "хорошего директора" можно обнаружить в судебных актах. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 по делу N А56-1486/2010 указано, что "Закон об акционерных обществах требует, чтобы генеральный директор... при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей действовал разумно (пункт 1 статьи 71)... Это означает, что он... должен совершать действия, ожидаемые в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя (здесь и далее в цитатах курсив наш. - Г.Ц.)... Поскольку совершались взаимосвязанные сделки, в которые вовлечено имущество, находившееся в собственности самого генерального директора основного общества и его матери, хороший руководитель основного общества в подобной ситуации должен был проявить поведение разумно-внимательного лица, от него обоснованно следовало ожидать повышенного контроля ко всем условиям договора, по которому данное имущество приобреталось дочерним обществом". Данная конструкция была воспринята нижестоящими судами. В постановлении Четвертого ААС от 28.03.2014 по делу N А58-6045/2012 было использовано понятие "абстрактный хороший генеральный директор".

*(55) См.: Рассел Б. История западной философии. Ростов н/Д, 1998. С. 150-151.

*(56) Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 25.

*(57) "Разум - духовная сила, могущая помнить (постигать, познавать), сулить (соображать, применять, сравнивать) и заключать (решать, выводить следствие); способность верного, последовательного сцепления мыслей, от причины, следствий ее и до цели, конца, особенно в приложении к делу. Разумный, одаренный разумом; в низшем знач. рассудительный, толковый, здравомыслящий" // Толковый словарь Даля. 1863-1866. URL: https://slovari.yandex.ru (дата обращения: 19.11.2015). "Рациональность - относительно устойчивая совокупность правил, норм, стандартов духовной и материальной деятельности, а также ценностей, общепринятых и однозначно понимаемых всеми членами данного сообщества" // Философский словарь / под ред. И.Т. Фролова. М., 1991. С. 385.

*(58) Автор придерживается традиционного взгляда на вину как на "психическое отношение правонарушителя к совершенному им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату" (см.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 119). О необходимости отличать вину от противоправности О.С. Иоффе писал: "Дело вовсе не в том, что при простой неосторожности не соблюдаются лишь максимальные, а при грубой - какие бы то ни было требования внимательности и осмотрительности. Названные обстоятельства выражают степень противоправности, а не степень виновности поведения правонарушителя. К вине они имеют отношение лишь постольку, поскольку есть все основания считать, что чем более элементарные, простые, понятные каждому требования осмотрительности нарушаются, тем более конкретным становится предвидение правонарушителя и, следовательно, в тем большей степени он виновен" (Там же. С. 152-153). По мнению А.А. Маковской, принцип добросовестности и разумности - объективный критерий оценки деятельности органа юридического лица, который не связан с их фактическими способностями к осуществлению такой деятельности. В рамках этого принципа соответствующее лицо обязано не нарушать обязанности, возложенные на него законом или учредительными документами юридического лица, вести дела способом, оптимальным для достижения целей юридического лица (см.: Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 329-372). Таким образом, логично использовать следующую линейку понятий: а) объективная разумность/неразумность - закрепленные объективным правом критерии разумности/неразумности; б) субъективная разумность/неразумность - характеристики действий в сопоставлении с критериями объективной разумности/неразумности; в) вина - психическое отношение лица к содеянному. Аналогичен подход автора к пониманию добросовестности в контексте исследуемых вопросов.

*(59) В литературе обсуждается проблема столкновения гражданско-правовых (корпоративных) норм и норм трудового права, в том числе применительно к тому, на кого возлагается бремя доказывания наличия или отсутствия вины руководителя. См.: Маковская А.А. Указ соч.; Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М., 2003.

*(60) На отсутствие коллизии между презумпциями добросовестности и виновности обратил внимание Ю.К. Толстой. См.: Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. N 2. С. 49-53. Того же мнения придерживался О.С. Иоффе. См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 138.

*(61) Данный метод нельзя считать абсолютно надежным в связи с доказанными К. Гёделем теоремами о наличии в формальной непротиворечивой арифметике истинных, но недоказуемых формул, а также невыводимости в такой арифметике формулы, содержательно утверждающей непротиворечивость этой арифметики.

*(62) См.: Rosenberg D. Op. cit. P. 301.

*(63) Alchian A.A. Op. cit.

*(64) Б. Рассел считал структурный постулат и постулат аналогии методами научного познания. Рассел Б. Человеческое познание.

*(65) Согласно подп. 2 п. 3 Постановления N 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, когда директор "до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации".

*(66) Роботы, например, уже сейчас активно применяются в биржевой торговле.

*(67) Шумпетер Й.А. Теория экономического развития // Шумпетер Й.А. Теория экономического развития. Капитализм, социализм и демократия. М., 2008. С. 154. Как писал Д.М. Кейнс, "наши познания о факторах, которые будут определять доход от инвестиции через несколько лет, обычно весьма слабы, а зачастую ничтожны... Деловые люди ведут игру, в которой переплетаются ловкость и удача, а средние результаты которой неизвестны участникам... Именно наша врожденная жажда деятельности есть та сила, которая движет миром; рациональная половина нашего "я" занимается, как умеет, отбором альтернатив, рассчитывает там, где можно, однако она нередко оказывается во власти наших капризов, настроений и желания попытать счастья" (см.: Кейнс Дж.М. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1999. С. 142, 143, 155). Однако, по мнению знаменитого американского финансиста У. Баффета, "...получить большой урожай можно, только если вы найдете плодородное поле, если же будете действовать наугад, то ничего у вас не получится" (см.: Баффет У. Указ. соч. С. 100).

*(68) См., напр.: Николис Г., Пригожин И. Познание сложного. М., 1990, С. 276, 280; Грегори п. Политическая экономия сталинизма. М., 2008. С. 268, 342.

*(69) Маркс К. Тезисы о Фейербахе // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М., 1955. Т. 3. С. 1.

*(70) Как отмечает А.Ю. Бушев, "выступая в роли стороннего наблюдателя, суд для обеспечения предсказуемости своих оценок должен руководствоваться объективными критериями. Таким критерием, понятным для суда, и для частных лиц, является критерий "явной очевидности" неразумности управленческого решения. Как и закон, критерий "явной очевидности" является потенциально общеизвестным и поэтому предсказуемым" (Бушев А.Ю. О критериях оценки решений директоров коммерческих организаций: от детальной регламентации к оценочным понятиям. С. 48).

*(71) В финансовом анализе выделяют систематический и несистематический риск. Могут быть и другие классификации. Например, А.Ю. Бушев выделяет: 1) риск принятия неэффективного решения (ошибки); 2) риск злоупотребления при принятии решения; 3) риск неисполнения принятого решения; 4) риск искажения информации о состоянии ресурса, значимой для заинтересованных лиц; 5) риск злоупотребления такой информации и т.д. См.: Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве. С. 100.

*(72) Кондратьев Н.Д. Указ соч. С. 529, 535, 542-543.

*(73) Розмаинский И.В. "Инвестиционная близорукость" в посткейнсианской теории и в российской экономике // Вопросы экономики. 2006. N 9. 2006. С. 73.

*(74) Законодателю разумно способствовать внедрению систем управления рисками, а в наиболее важных сферах деятельности устанавливать специальные нормативы. См.: Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве. С. 94101.

*(75) В абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ N 25 указано: "...оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации".

*(76) Того же мнения придерживается Ю.Д. Жукова. См.: Жукова Ю.Д. Соотношение противоправности и вины при нарушении руководителем хозяйственного общества требований разумности и добросовестности // Гражданское право. 2014. N 1. С. 10-13.

*(77) См., напр.: подбор судебной практики, подготовленный по данной категории дел Ю. Михальчук. URL: http://zakon.ru/blog/2015/6/3/obzor_sudebnoj_praktiki_o_vzyskanii_ubytkov _s_direktorov_kompanij (дата обращения: 19.11.2015).

*(78) Определение ВС РФ от 29.04.2015 по делу N А63-14151/2013.

*(79) См.: Определение ВАС РФ от 11.11.2013 по делу N А65-27541/2012; постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.06.2014 по делу N А58-6045/2012; ФАС Поволжского округа от 17.07.2013 по делу N А65-27541/2012. Так, арбитражными судами по делу N А65-27541/2012 были признаны незаконными действия генерального директора ООО по подписанию приказов, начислению и выплате премий самому себе, и с него были взысканы убытки. Вместе с тем было отказано в удовлетворении во взыскании убытков в размере сумм, которые были выплачены в качестве премий заместителю генерального директора, финансовому директору и главному бухгалтеру, поскольку принятие решений о выплате премий работникам в силу подп. 4 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" входило в компетенцию генерального директора и доказательств ограничения данных полномочий не предоставлено.

*(80) Акционерному обществу было отказано в удовлетворении иска к бывшему генеральному директору, который сам начислил и выплатил себе премию, хотя решение об этом должно было быть принято общим собранием акционеров. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 26.06.2013 по делу N А40-115550/11-100-1007 был сделан вывод об отсутствии в данном случае противоправности, поскольку "...размер полученных им премий был соразмерен с размером премий, выплаченных другим руководителям и работникам... истцом... не доказан размер убытков, причинно-следственная связь между сделкой, совершенной ответчиком и наступившими убытками, а также противоправность в действиях ответчика при совершении сделки".

*(81) См.: постановление президиума Санкт-Петербургского городского суда от 22.04.2015 N 44г-41/2015.

*(82) Определение Московского городского суда от 14.05.2015 по делу N 33-13882.

*(83) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3159/14 по делу N А05-15514/2012.

*(84) Как следует из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2014 по делу N А75-3055/2013, "Т. действовал недобросовестно и неразумно, поскольку перечисление ЗАО... денежных средств на основании претензии было осуществлено без должной проверки содержащейся в ней информации и без получения дополнительной информации, в том числе правового характера с учетом условий договоров, в результате чего Т. уменьшил имущество Общества на 10 млн. руб., являющихся убытками общества".

*(85) См., напр.: постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2013 N Ф09-13117/12 по делу N А60-16261/2012. Схожие доводы изложены в постановлении АС Уральского округа от 09.04.2015 N Ф09-1019/15 по делу N А71-10688/2013, согласно которому "отчуждение нежилого помещения по цене в три с половиной раза ниже рыночной свидетельствует о наличии в действиях ответчиков признаков недобросовестности". К иным выводам пришел ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 07.05.2013 по делу N А03-3084/2012, указав, что ответчик, руководствуясь при отчуждении автомобиля отчетом оценщика, при совершении сделки "не знал и не мог знать, что эксперт, привлеченный к установлению рыночной цены автомобиля судом первой инстанции, определит размер рыночной стоимости в более высокой сумме".

*(86) В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.06.2014 по делу N А33-6029/2013 суд посчитал, что сделка по замене поставщика угля на посредника повлекла убытки для истца в виде неполученного дохода и из-за разницы в цене. При этом как недоказанные были отвергнуты доводы ответчика о том, что уголь был ненадлежащего качества, вследствие чего мог быть потерян рынок сбыта, а сделка была совершена в пределах обычного предпринимательского риска.

*(87) См.: постановление ФАС Уральского округа от 25.01.2013 N Ф09-12928/12 по делу N А50-672/2012.