Теория и практика односторонние экономические санкции США: взгляд со стороны американского и российского права (А.И. Савельев, журнал "Закон", N 5, май 2015 г.)

Теория и практика односторонние экономические санкции США: взгляд со стороны американского и российского права*(1)

А.И. Савельев,

юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ),

старший научный сотрудник НИУ ВШЭ,

кандидат юридических наук,

магистр частного права (РШЧП)

Журнал "Закон", N 5, май 2015 г.

В статье приводится обзор введенных США в отношении России санкций в связи с событиями на Украине. Раскрываются такие их черты, как экстерриториальный характер, широкий охват по кругу лиц и перечню сделок, а также жесткая ответственность за их нарушение, которые в совокупности делают соблюдение требований санкций de facto обязательным для любой компании, подпадающей под юрисдикцию США или зависящей от доступа к американским технологиям или финансовым рынкам. Автор анализирует иностранные санкции через призму российского договорного права и делает вывод о невозможности по общему правилу отнесения их к обстоятельствам непреодолимой силы либо квалификации в качестве оснований для прекращения обязательства в связи с невозможностью его исполнения. Несмотря на то, что статья сосредоточена на анализе санкций, введенных США, многие ее выводы актуальны и в отношении санкций, введенных иными государствами (странами ЕС, Канадой, Японией и т.д.).

§ 1. Природа и понятие односторонних экономических санкций

Экономические санкции применяются государствами для достижения своих внешнеполитических задач с самых древних времен. Первые зафиксированные в письменных источниках экономические санкции были наложены еще в 432 г. до н.э. Афинским морским союзом на город Мегару, установив запрет допуска купцов из него в порты Афинского морского союза с целью остановить практику приема в Мегаре беглых афинских рабов и распашки священных приграничных территорий. Древний Рим также применял экономические санкции против своих врагов, в частности ввел в 232-225 гг. до н.э. торговое эмбарго в отношении Галлии, в соответствии с которым любым лицам (в том числе не имевшим римского гражданства) запрещалось совершать с галлами сделки по покупке или продаже золота и серебра. В Средние века санкции нередко вводились государствами под предлогом защиты христианского населения и религиозных меньшинств.

Однако массовый характер использование санкций приобрело в XX в. Уже в 1920 г. возможность применения санкций против стран, совершивших военную агрессию, была признана Лигой Наций. С 1945 г. ведущие державы мира использовали экономические санкции в самых разных случаях: в целях защиты национальной безопасности, достижения своих дипломатических целей, предупреждения иным государствам о нежелательности определенного поведения и т.п. Из всех стран именно США особенно преуспели в применении санкций. Одно из авторитетных исследований приводит цифры, в соответствии с которыми такие санкции применялись как минимум 91 раз в период между 1945 и 1990 г., при этом США применяли их чаще, чем все иные страны вместе взятые*(2). После 1991 г. Соединенные Штаты стали использовать инструментарий экономических санкций еще более активно. Отмечается, что уже в 1999 г. порядка 2/3 населения планеты находилось под теми или иными санкциями, наложенными США, при этом более половины из 115 санкций, наложенных США после Первой мировой войны, приходилось именно на период после 1994 г.*(3)

Несмотря на долгую историю их существования, единого мнения по вопросу того, что же следует понимать под международными санкциями, на международном уровне так и не было выработано. Было высказано множество суждений как по вопросам дефиниции таких санкций, так и по вопросам наличия у отдельно взятого государства права их вводить. Среди всего многообразия позиций в контексте данной статьи следует выделить две:

1) понимание санкций как принудительных экономических или финансовых мер, предпринимаемых одной или несколькими странами против одной или нескольких стран во имя достижения целей своей внешней политики или национальной безопасности*(4). Данный подход характерен для американского законодательства. Лучше всего суть и назначение экономических санкций с точки зрения США иллюстрирует следующий пассаж из выступления председателя Комитета по иностранным делам Сената США Дж. Хелмса (J. Helms): "В реальности в международной политике существует лишь три инструмента: дипломатия, санкции и война. Если исключить санкции, то как США сможет воздействовать на террористов, распространителей оружия массового поражения или диктаторов? Весь выбор сведется либо к пустым разговорам, либо к необходимости отправки солдат. Без санкций США будут практически бессильны в своих попытках влияния на события при отсутствии войны. Санкции, возможно, не являются идеальным средством и далеко не всегда служат решению проблемы, но зачастую они являются единственным оружием"*(5);

2) понимание международных санкций в качестве коллективных мер, принимаемых организациями, представляющими международное сообщество, в ответ на неприемлемое поведение одного из членов и направленных на поддержание должного поведения, требуемого международным правом. Отнесение к международным санкциям лишь мер принуждения, осуществляемых международными организациями (вроде ООН), характерно для отечественной доктрины*(6). В свое время данной позиции придерживался и Европейский союз, который в ответ на ряд законов США, установивших экстерриториальные санкции в отношении Кубы, Ирана и Ливии, принял специальный регламент, направленный на блокирование действия данных законов на территории Европейского союза*(7). При этом Европейская комиссия заявила, что "Европейское сообщество не может согласиться с тем, что Соединенные Штаты в одностороннем порядке определяют и ограничивают его экономические и коммерческие отношения с третьими странами, которые не были признаны Советом Безопасности ООН угрозой миру и порядку"*(8). Введение странами Европейского союза в отношении России экономических санкций, схожих с теми, которые были введены США, свидетельствует об определенной корректировке данной позиции по прошествии времени.

В связи с этим одним из ключевых является вопрос о соответствии практики односторонних экономических санкций нормам международного права, сформировавшимся во второй половине XX в. Подробный анализ данного вопроса выходит за рамки настоящей статьи. Тем не менее необходимо отметить, что в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН было отмечено, что односторонние принудительные экономические или политические меры противоречат международному праву, Уставу ООН и принципам, регулирующим мирные отношения между государствами. В частности, они противоречат принципам суверенного равенства и невмешательства во внутренние дела, нарушают принцип свободы международной торговли, отрицательно сказываются на реализации прав человека, особенно затрагивая уязвимые группы населения развивающихся стран*(9). Несмотря на то, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН не имеют обязательной юридической силы в отличие от резолюций Совета Безопасности ООН, данные документы могут учитываться отечественными судами при анализе содержания и применении норм международного права при осуществлении судопроизводства*(10).

В литературе отмечается, что односторонние экономические санкции также не полностью укладываются в договоренности, существующие в рамках ВТО, в связи с чем могут быть оспорены согласно соответствующим процедурам ВТО, в той мере, в какой они аннулируют или наносят вред преимуществам, получаемым государством в силу членства в данной организации*(11). Здесь следует отметить, что в свое время Европейский союз предпринимал попытку оспорить отдельные положения Закона США о санкциях в отношении Кубы (Helms-Burton Act), которые могли быть интерпретированы как устанавливающие ограничения свободу торговли европейских компаний с Кубой или кубинскими товарами в нарушение положений ВТО. Результаты достаточно иллюстративны. Так, в октябре 1996 г., когда были инициированы соответствующие процедуры, США первоначально выразили позицию, что соответствующие меры были приняты в целях обеспечения национальной безопасности и тем самым не подпадают под действие соглашений ВТО*(12). Впоследствии, после формирования панели судей, были проведены переговоры, закончившиеся достижением взаимопонимания, в связи с чем дальнейшее рассмотрение спора было приостановлено и впоследствии так и не возобновилось*(13). Таким образом, формальной позиции по вопросу допустимости односторонних экономических санкций, распространяющих свое действие на резидентов третьих стран, ВТО так и не было высказано. Примечательно, что решение ВТО*(14), вынесенное по жалобе ЕС, согласно которому установленные в законодательстве США ограничения на защиту кубинских товарных знаков*(15) были признаны не соответствующими положениям ст. 42 TRIPS, так и не было исполнено США (положение закона не было отменено). В связи с этим можно предположить, что даже признание ВТО факта нарушения соответствующих соглашений какой-либо страной далеко не всегда будет влечь эффективную защиту прав заявителей.

Таким образом, односторонние экономические санкции обладают как минимум спорной легитимностью с точки зрения международного права, в связи с чем можно согласиться с высказываемым в литературе мнением о недопустимости квалификации таких односторонних мер в качестве международно-правовых*(16).

К слову, в американской литературе уже давно идут дебаты относительно целесообразности и легитимности односторонних экономических санкций*(17), однако их явно выраженная политическая окраска существенно затрудняет их объективный правовой анализ. К тому же этот вопрос приобретает в значительной степени теоретический характер в условиях, когда с точки зрения Верховного суда США положения национального законодательства имеют приоритет над положениями международных договоров с участием США*(18).

§ 2. Краткий обзор законодательства США об экономических санкциях

Для того чтобы понять, почему многие российские и европейские компании постоянно оглядываются на американское законодательство об экспортном контроле и санкциях США, проводят соответствующий due diligence и включают в свои договоры формулировки, отсылающие к данному законодательству, необходимо понимать его ключевые положения.

Фундамент законодательства США об экспортном контроле составляют нормы Конституции США, в соответствии с которой Конгресс наделен правом регулировать торговлю с иностранными государствами (ст. 1, раздел 8). В связи с этим общее регулирование вопросов применения экономических санкций осуществляется Конгрессом США, правда, с широким делегированием президенту США полномочий принимать решения по введению и определению их объема. Можно указать три законодательных акта, в совокупности составляющих ядро правового регулирования экономических санкций в законодательстве США:

- Закон о регулировании торговли с врагом (Trading With the Enemy Act of 1917, TWEA);

- Закон о чрезвычайных полномочиях в сфере экономической политики (International Emergency Economic Powers Act of 1977, IEEPA) и

- Закон о контроле за экспортом (Export Administration Act of 1979, EAA).

Первые два закона касаются экономических санкций, налагаемых на определенных лиц (target-based), в то время как последний предусматривает ограничения, применимые к экспорту определенных товаров, работ, услуг и технологий (technology-based).

TWEA первоначально имел своей целью обеспечение контроля и (или) заморозку активов, расположенных на территории США и принадлежащих резидентам иностранных государств - военных врагов США. Однако уже в 1930-е и 1940-е гг. данный Закон приобрел экстерриториальный характер и стал применяться к активам, расположенным за пределами США, но имеющим определенную связь с их экономикой. Тем не менее, как следует из названия, сфера его действия ограничивалась преимущественно случаями, когда США пребывают в состоянии войны с определенным государством*(19).

Для того чтобы обеспечить возможность наложения односторонних экономических санкций в мирные периоды и установления контроля над их введением, президентом США был принят IEEPA, который действует вместе с Законом США о чрезвычайных ситуациях (National Emergencies Act of 1976) и предоставляет президенту США широкие возможности по наложению санкций в отношении определенных стран и (или) лиц в условиях предварительно введенного им чрезвычайного положения (national emergency).

Такое чрезвычайное положение может быть введено всякий раз, когда президент США обнаруживает "любую необычную или экстраординарную угрозу национальной безопасности, экономике или внешней политике США, которая полностью или в существенной части исходит из-за пределов США". Соответствующие решения оформляются указами президента США (executive orders), в рамках которых могут быть блокированы сделки или заморожены активы, принадлежащие определенным лицам. Именно IEEPA лежит в основе практически всех санкционных программ США, за исключением санкций в отношении Кубы, где в качестве основания их введения выступал TWEA.

Помимо указов президента США существует еще ряд отдельных законов Конгресса США, посвященных санкциям в отношении отдельных стран. Такие законы направлены на закрепление существующего status quo в части установленного режима санкций и тем самым на ограничение усмотрения президента США при принятии решений об их смягчении или существенном изменении. Они также могут являться следствием внутриполитической борьбы и давления на президента США с целью усиления санкционной политики в отношении определенных стран. В качестве примеров можно привести Законы о демократии на Кубе 1992 г. (Cuban Democracy Act), о санкциях в отношении Ирана 2010 г. (Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Diverstment Act, CISADA) и недавно принятый Закон о поддержке свободы на Украине 2014 г. (Ukraine Freedom Support Act), о котором будет подробнее сказано далее.

Администрированием односторонних экономических санкций, принятых в рамках IEEPA, и контролем за их соблюдением занимается Управление по контролю за иностранными активами при Министерстве финансов США (Office of Foreign Assets Control, OFAC). Данный орган ведет Список граждан особых категорий и лиц, подлежащих блокировке (Special Designated Person, SDN list), в который заносятся лица, попадающие под действие санкций (лица, признанные террористами, участвующими в распространении наркотиков или оружия массового поражения и т.д.).

Включение лица в такой список означает, что (1) его активы, оказавшиеся во владении американского лица, должны быть незамедлительно заморожены, и (2) американские лица не должны вступать с ними в какие-либо деловые отношения. Например, если платеж в пользу лица, находящегося в SDN-листе, будет проходить через американский банк, он будет заморожен путем помещения на специальный счет OFAC*(20). Аналогичная ситуация может возникнуть, если один из банков, участвующих в процессе перевода, находится в SDN-листе, безотносительно того, что плательщик и получатель под санкции не подпадают*(21).

Следует подчеркнуть, что включение физического лица в SND-лист означает, что оно не может представлять интересы организации, которая сама по себе не подпала под санкции, выступая по доверенности или в качестве ее руководителя. Соответственно, такое лицо не может вести переговоры или выступать в качестве подписанта договора от имени соответствующей организации, даже если согласно ее личному закону оно обладает всеми необходимыми полномочиями*(22).

Помимо ограничений на взаимодействие с определенными лицами, предусмотренными экономическими санкциями, администрируемыми OFAC, законодательство США предусматривает ограничения на перемещение определенной продукции и технологий за пределы США. Закон США о контроле за экспортом впервые был принят сразу после завершения Второй мировой войны и имел одной из своих целей воспрепятствование приобретению СССР и Китаем товаров и технологий, которые могли бы содействовать им в экспорте коммунистической идеологии и увеличении военного потенциала*(23). Впоследствии данный Закон оброс множеством подзаконных актов, которые часто обозначаются как Export Administration Regulations (EAR).

В соответствии с указанными актами экспорт определенных товаров, услуг, информации или технологий (далее - объекты экспортного контроля) за пределы США может осуществляться лишь при наличии специального разрешения (лицензии). В основном это касается объектов военного или двойного назначения. Ограничения могут быть привязаны к самому объекту, к стране использования, личности конечного пользователя либо к характеру использования. Особенностью законодательства в указанной сфере является его следование за вещью (follow the item): оно применяется к иностранным (неамериканским) компаниям, которые экспортируют или реэкспортируют объект, даже если он является составной частью товара, произведенного за пределами США. Таким образом, любое лицо, которое экспортирует или иным образом реализует подобные объекты, обязано соблюдать ограничения, установленные законодательством США об экспортном контроле. В связи с этим договоры с американскими контрагентами часто содержат условия об обязанности сторон соблюдать положения этой отрасли законодательства США, которые, с одной стороны, носят напоминающий характер, а с другой - могут быть использованы при общении с регулятором американским контрагентом в качестве одного из аргументов его добросовестности в случае последующего нарушения таких условий его партнером по договору.

Администрированием отношений в указанной сфере занимается Бюро промышленности и безопасности при Министерстве торговли США (Bureau of Industry and Security, BIS). Данный орган ведет Перечень запрещенных лиц (Denied Persons List, DPL), которые не могут выступать в качестве получателей, экспортеров или реэкспортеров контролируемых экспортным законодательством США объектов в связи с тем, что попадание таких объектов в их владение может составлять угрозу для безопасности США. Сделки с такими лицами требуют особого контроля и разрешения (лицензии) со стороны BIS. Лица, названные в данном перечне, могут в некоторых случаях совпадать с теми, которые включены в SDN-лист, но далеко не всегда, поэтому каждый контрагент или конечный пользователь должен проверяться на предмет возможного присутствия в обоих перечнях.

Все американские законы об экономических санкциях характеризуются тремя основными чертами, которые оказывают сковывающее воздействие (chilling effect) на деловые отношения между организациями, которые могут быть затронуты действиями OFAC, и лицами, непосредственно или потенциально подпадающими под санкции США:

1) чрезмерно широкие формулировки, оставляющие большой простор для усмотрения OFAC при их толковании и применении. Тем самым бремя анализа и интерпретации соответствующих положений возложено на сами компании. OFAC при этом прямо заявляет о том, что его собственные мнения и интерпретации, которые однажды были доведены до сведения юристов или отдельных компаний, но не опубликованы, в дальнейшем могут поменяться без уведомления*(24). Иными словами, если какая-либо компания узнала от OFAC, что определенный вид трансакций не нарушает санкций, она не может быть уверена, что в следующий раз OFAC не поменяет свое мнение.

В некоторых случаях OFAC может дать разрешение на совершение определенных действий (в отсутствие которого они будут считаться запрещенными), издав индивидуальную или генеральную лицензию. Первая представляет собой разрешение на разовую сделку, выданное конкретному лицу по его запросу, вторая - общее разрешение на совершение определенных видов хозяйственных операций, которым может воспользоваться неопределенный круг лиц, обозначенный в лицензии. Генеральные лицензии позволяют гибко и оперативно управлять санкционным режимом, как устраняя возможные перегибы при их применении, так и наоборот - при необходимости ужесточая санкции посредством отмены таких лицензий. Индивидуальные лицензии выдаются на основании поданного по определенной процедуре письменного заявления лица и носят, как правило, конфиденциальный характер. При этом критерии, которыми руководствуется OFAC при принятии решения о выдаче или отказе в выдаче такой лицензии, являются непрозрачными, что является следствием нежелания OFAC ограничивать свободу своего усмотрения какими-либо рамками, а также намерения предотвратить возможную фабрикацию фактов с целью получения лицензии*(25). Решение OFAC об отказе в выдаче лицензии является окончательным и не может быть обжаловано в суд, поскольку "OFAC принимает решения, исходя из стоящих внешнеполитических задач, в силу чего отсутствует какой-либо объективный стандарт или критерий, по которому суд может оценить обоснованность такого решения или дать ему правовую оценку"*(26). Следствием выбранного подхода к регулированию отношений является частое нежелание компаний связываться с OFAC и афишировать тем самым свои планы или взаимоотношения с определенными лицами, которые попадают или могут попасть под действие санкций. Ведь в случае отказа в выдаче индивидуального разрешения организация попадает "на радар" OFAC, предоставив ему достаточно много информации, которая впоследствии может быть использована против нее;

2) экстерриториальность, выражающаяся в основной цели таких санкций: влиянии на поведение лиц и организаций, находящихся за пределами территории США под страхом наступления определенных неблагоприятных последствий. Экстерриториальность может проявляться в различных формах, в частности в возможности привлечения к ответственности лиц, подпадающих под юрисдикцию США, не только за несоблюдение положений об экспортном контроле ими самими, но и за несоблюдение такого законодательства подконтрольными им в той или иной форме иностранными лицами*(27). Данный подход направлен главным образом на облегчение контроля за соблюдением законодательства трансграничными компаниями, а также противодействие его обходу посредством создания компаний в третьих странах и ведения через них дел с подсанкционными лицами.

При этом в американском законодательстве отсутствуют четкие критерии, по которым ту или иную иностранную компанию можно отнести к подконтрольной американскому лицу. Согласно сложившейся судебной практике решение данного вопроса делегировано регуляторам и, соответственно, осуществляется ими индивидуально в каждом конкретном случае*(28).

Обычно OFAC признает наличие контроля в случаях, если в качестве исполнительного органа или мажоритарного акционера компании выступает американский гражданин, резидент или организация. Необходимый процент владения долями (акциями) в уставном капитале компании будет зависеть от ее размера: для небольших компаний он будет выше, чем для публичных, акции которых торгуются на биржах.

Так, французская компания, ведущая свою деятельность во Франции, в некоторых случаях может быть признана OFAC подпадающей под юрисдикцию США по причине того, что американская компания владеет 10% ее акций*(29).

Ответственность за действия такого подконтрольного иностранного лица перед американскими органами будет нести контролирующее американское лицо, подобно тому как организация несет ответственность за действия своих работников (respondeat superiore).

В качестве иллюстрации экстерриториального применения санкций США можно привести случай, когда в мексиканском отеле "Шератон" планировалась встреча кубинских чиновников с представителями ряда нефтяных компаний для обсуждения инвестиционных проектов на Кубе. Представители OFAC, узнав о ней, сделали звонок в головную компанию "Шератон", расположенную в США, и проинформировали о нарушении ее подразделением американского законодательства. В итоге кубинских чиновников попросили покинуть помещение отеля и встреча не состоялась*(30).

В иных случаях экстерриториальность может проявляться в том, что к ответственности за нарушение законодательства об экспортном контроле могут быть привлечены иностранные лица, оказывающие финансовое, организационное или иное содействие лицам, находящимся под санкциями. Как отмечается, такие вторичные санкции (secondary sanctions) являются следствием желания США привлечь на свою сторону как можно больше иностранных государств и организаций в условиях, когда достижение консенсуса о наложении международных санкций Советом Безопасности ООН является недостижимым. К тому же такие вторичные санкции направлены на защиту американских компаний, создавая дополнительные риски для иностранных компаний, которые будут стремиться занять их место на рынке государств и иных лиц, находящихся под санкциями*(31). Соответственно, даже если дочерняя компания напрямую не указана в качестве адресата предписаний о санкциях, она может быть квалифицирована в качестве "пособника" запрещенного лица со всеми вытекающими последствиями, к числу которых, помимо собственно юридических, следует также отнести и возможные репутационные потери;

3) суровые меры ответственности за нарушение законодательства о санкциях. В зависимости от того, о нарушении какой санкционной программы идет речь, такие меры могут включать в себя запрет иностранному лицу на доступ к банковской системе США (закрытие корреспондентского счета в банке США, блокирование активов такого лица в случае их прохождения через американский банк); введение визовых ограничений в отношении акционеров или сотрудников такой иностранной организации, привлечение к ответственности в виде штрафов или тюремного заключения.

Санкции за несоблюдение законодательства об экспортном контроле включают в себя гражданско-правовые и уголовные штрафы, а также возможность тюремного заключения виновного должностного лица организации. Размер гражданско-правового штрафа может достигать 250 тыс. долл. или двойного размера общей цены запрещенного соглашения (в зависимости от того, что больше), а размер уголовного штрафа - 1 млн. долл. Физическое лицо, виновное в умышленном нарушении положений об экспортном контроле, содействии в осуществлении такого нарушения или сговоре, направленном на его осуществление, может быть также подвергнуто тюремному заключению на срок до 20 лет*(32). В некоторых случаях штрафы и срок тюремного заключения могут быть еще выше*(33). На практике со штрафами OFAC столкнулось уже немало иностранных компаний. В 2014 г. OFAC взыскало в общей сложности 1,2 млрд. долл. с банков и компаний за нарушение санкций (в 2013 г. - лишь 137 млн. долл.)*(34). В июне 2014 г. OFAC взыскало рекордный по своим размерам штраф с французского банка BNP Paribas в размере 964 млн. долл. за проведение незаконных трансакций в интересах Судана, Ирана и Кубы. На примере данного дела американские власти показали, что могут привлечь к ответственности любой финансовый институт в любой стране мира и готовы к самым жестким действиям для охраны своих санкционных режимов. В 2015 г. штрафы за несоблюдение законодательства США о санкциях были наложены на немецкий банк CommerzbankAG (около 260 млн. долл.) и платежную систему PayPal (около 7,7 млн. долл.).

Приведенные особенности законодательства США о санкциях ставят иностранную компанию, имеющую какие-либо связи с территорией США, перед сложным выбором: либо последовать формально не являющимся юридически обязательными для нее предписаниям законодательства США и прекратить деловые отношения с нежелательными лицами, либо же принять риск потери активов, серьезных штрафов и утраты доступа к американским технологиям и финансовым рынкам.

§ 3. Краткий обзор санкций США в отношении России, принятых в связи с ситуацией на Украине

Действия России в Крыму, совершенные в качестве реакции на произошедший государственный переворот в Украине и последовавшие за ним события, были квалифицированы президентом США в качестве источника "необычной и экстраординарной угрозы безопасности и внешней политике США" и, соответственно, основания для объявления режима чрезвычайной ситуации в рамках IEEPA. Это, в свою очередь, дало президенту США необходимые основания и свободу для введения своими указами односторонних экономических санкций в отношении России в целях достижения внешнеполитических задач США. Всего по состоянию на 1 апреля 2015 г. было принято четыре таких указа: N 13660 от 06.03.2014, N 13661 от 16.03.2014, N 13662 от 20.03.2014 и N 13685 от 19.12.2014*(35). Определенные положения о санкциях были также включены в Закон о поддержке свободы на Украине, подписанный президентом США 18 декабря 2014 г.

Первый указ президента США N 13660 от 06.03.2014 предусматривает возможность введения санкций в отношении лиц: 1) вовлеченных в осуществление действий, подрывающих демократические процессы и институты Украины, либо угрожающих стабильности и территориальной целостности Украины; 2) осуществлявших властные полномочия в Крыму без одобрения новой украинской власти, а также 3) лиц, оказывающих финансовое, организационное и иное содействие лицам, входящим в предыдущие две группы. Конкретные лица, отвечающие установленным критериям, могут указываться в приложениях к указу президента либо же определяться министром финансов США (Secretary of the Treasury) по согласованию с Государственным секретарем США. В обоих случаях такое лицо включается OFAC в SDN-лист*(36). При этом по сложившейся традиции под действие санкций подпадают также любые организации, находящиеся под контролем включенного в SDN-лист лица, под которым OFAC традиционно понимает прямое или косвенное владение им 50% и более долей в уставном капитале такой организации (так называемое OFAC 50 Percent Rule)*(37). Они могут формально не присутствовать в SDN-листе, что само по себе не освобождает от ответственности за ведение с ними запрещенных видов деятельности и тем самым существенно затрудняет осуществление due diligence при заключении договоров американскими компаниями в России.

Последствием включения лица в SDN-лист является блокировка его активов, о чем должно быть сделано уведомление в OFAC в течение 10 дней. Как отмечалось ранее, такое блокирование означает невозможность совершения с активом каких-либо юридически значимых действий, в том числе его передачи третьим лицам. Кроме того, по общему правилу запрещается любая коммерческая деятельность американского лица с лицом, находящимся в SDN-листе, или подконтрольным ему.

Второй указ президента США N 13661 стал реакцией на прошедший 16 марта 2014 г. референдум в Крыму и расширил сферу действия возможных санкций: 1) на представителей федеральных органов власти РФ (в совокупности обозначенных как "Правительство РФ"); 2) лиц, осуществляющих деятельность оборонной промышленности; 3) физических и юридических лиц, которые оказывали финансовое, организационное и иное содействие лицам, входящим в вышеуказанные две группы, либо находятся под их контролем. Отличительной особенностью указа N 13661 является наличие приложения к нему, в котором содержится перечень конкретных лиц, подпадающих под санкции (как в рамках данного, так и в рамках предыдущего указов). С точки зрения механизма и последствий данный указ аналогичен первому указу. По нему в SDN-листе оказался ОАО "Банк Россия" и ряд предприятий оборонной промышленности РФ: ОАО "Концерн Калашникова", ОАО "Концерн ПВО "Алмаз - Антей", ОАО "Мытищинский машиностроительный завод" и ряд других организаций.

Третий указ президента США N 13662 ввел качественно новый тип односторонних экономических санкций в отношении российских компаний, предусматривающих не тотальное отлучение отдельных лиц от взаимодействия с американскими лицами, а запрет на осуществление определенных категорий сделок с целью осуществления подавляющего воздействия на ряд стратегических отраслей (секторов) российской экономики. К ним относятся: финансовый сектор (главным образом сфера банковских услуг), энергетический сектор, металлургия и горная промышленность, машиностроение, оборонная промышленность и связанные с ними сферы. Указанные санкции в итоге получили название секторальных. Конкретные лица, попадающие под действие данных санкций, определяются министром финансов США по согласованию с Государственным секретарем США и включаются в специальный Список лиц, попавших под действие секторальных санкций (Sectoral Sanctions Identification List, SSI List), созданный специально для исполнения положений указа N 13662. При этом следует подчеркнуть, что включение лица в SSI-лист не означает, что данное лицо одновременно включается в SDN-лист. Иными словами, активы лица не подлежат блокировке лишь в силу попадания их в SSI-лист.

В развитие данного указа были приняты директивы министерства финансов США. В соответствии с Директивой N 1 от 16.07.2014 (с изменениями от 12.09.2014) американским лицам было запрещено совершение ряда финансовых сделок с российскими компаниями финансового сектора, внесенными в SSI-лист. Такие запрещенные сделки можно условно разделить на две группы: сделки, связанные с акциями и иными подобными финансовыми инструментами, которые могут выступать объектом собственности (equity), и сделки, связанные с предоставлением финансирования в рамках обязательственных отношений (debt)*(38). К первым можно отнести запрет на приобретение, продажу, предоставление брокерских услуг или страхования при выпуске, и иные трансакции с ценными бумагами и инструментами финансового рынка сроком более 30 дней, принадлежащими подпавшим под санкции лицам. Ко вторым относятся договоры кредитования или займа, включая предоставление указанным компаниям рассрочки платежа по предоставленным товарам (услугам) на срок более 30 дней. На момент написания статьи под указанные ограничения попадали такие крупнейшие российские банки, как ВЭБ, ВТБ, Россельхозбанк, Банк Москвы, Сбербанк, Газпромбанк. Целью соответствующих санкций является ограничение доступа к американским финансовым рынкам и тем самым удорожание стоимости заимствования для таких организаций. Схожие ограничения были приняты и на уровне Европейского союза.

В соответствии с Директивой N 2 от 16.07.2014 предусмотрены ограничения на предоставление финансирования в рамках обязательственных отношений в отношении предприятий нефтегазового сектора (ОАО "Транснефть", ОАО "Газпромнефть", ОАО "Роснефть", ОАО "Новатэк") с той разницей, что срок финансирования, предоставляемого в рамках соответствующих договоров, не может превышать 90 дней. При этом данная Директива формально не запрещает привлечение финансирования посредством размещения новых акций и иных подобных финансовых инструментов, что сохраняет возможность получения финансирования, правда, за счет возможного уменьшения доли государства в соответствующих компаниях, а следовательно, и его контроля над ними.

Директива N 3 от 12.09.2014 касается оборонной отрасли и содержит запрет на предоставление американскими лицами финансирования в рамках обязательственных отношений Государственной корпорации "Ростехнологии" сроком более чем на 30 дней (ограничений на сделки типа equity не установлено, они не требуются в силу специфики организационно-правовой формы Ростехнологий).

Наконец, Директива N 4 от 12.09.2014 запретила заключение сделок, связанных с предоставлением товаров, услуг (за исключением финансовых), технологий или информации, которые могут использоваться для реализации высокотехнологичных нефтяных проектов (например, глубоководных или на территории Арктики) обозначенными в ней российскими компаниями (ОАО "Газпром", ОАО "Газпромнефть", ОАО "Лукойл", ОАО "Роснефть", ОАО "Сургутнефтегаз"). Заключение соответствующих договоров требует получения специальной лицензии от OFAC (для соблюдения требований законодательства об экономических санкциях), а в ряде случаев и от BIS (для соблюдения требований законодательства об экспортном контроле).

Одно и то же лицо может попадать под действие одновременно нескольких Директив, например N 2 и 4. При этом следует учитывать их независимый друг от друга характер и вытекающий из этого факт, что возможность совершения сделки с лицом в рамках одной из них не означает, что такая сделка не противоречит иным положениям о санкциях.

Определенные исключения из положений Директив предусмотрены рядом генеральных лицензий OFAC. В качестве примера последней можно привести Генеральную лицензию 1А от 12.09.2014, которой введены определенные послабления в отношении финансовых сделок, запрещенных Директивами 1, 2 и 3.

Четвертый указ президента США от 19.12.2014 N 13685 ввел санкции, которые, в отличие от предыдущих, носят не индивидуальный или секторальный, а территориальный характер. Указ запрещает любые инвестиции в Крым*(39), импорт в США, прямо или косвенно, любых товаров, сервисов или технологий из Крымского региона, а также экспорт, продажу или поставку, прямую или косвенную, из США или жителем США любых товаров, сервисов или технологий в Крымский регион. Кроме того, под санкции по данному указу по решению министра финансов США может подпасть любая компания, осуществляющая деятельность на территории Крыма. К таким лицам уже был причислен ОАО "Российский национальный коммерческий банк".

Фактически этот указ устанавливает эмбарго в отношении Крымского региона. Ряд исключений предусмотрен генеральными лицензиями OFAC: N 4 от 19.12.2014, разрешающей экспорт определенных видов товаров гуманитарного характера (сельскохозяйственной продукции, медицинского оборудования и медикаментов); N 6, допускающей возможность совершения денежных переводов для личных нужд проживающих на территории Крыма лиц; N 7 от 30.01.2015, разрешившей обслуживание используемых такими лицами для своих личных нужд расчетных счетов. Наконец, Генеральная лицензия OFAC N 8 от 30.01.2015 разрешила предоставление на территории Крыма большинства телекоммуникационных услуг, за исключением сделок, связанных с продажей или арендой телекоммуникационного оборудования, технологий или линий связи, а также случаев предоставления соответствующих услуг лицам, включенными в SDN-лист. Таким образом, она вывела предоставление базовых интернет-услуг (услуги электронной почты, услуги по передаче пакетов данных и др.) из-под действия крымских санкций. В связи с этим вызывает некоторое недоумение принятое на Шестом российском форуме по управлению Интернетом, прошедшем в Москве 7 апреля 2015 г., обращение к президенту США с просьбой не ограничивать работу Интернета в Крыму*(40), ведь соответствующие исключения из санкций были предусмотрены задолго до этого и, по опыту администрирования OFAC санкционных режимов в отношении Ирана и Сирии, были вполне ожидаемы, учитывая, что Интернет также выступает одним из инструментов проведения внешней политики США*(41).

В качестве некоторого апогея санкционного режима США в отношении России можно рассматривать принятие Закона США от 18.12.2014 о поддержке свободы на Украине, который помимо финансирования украинских институтов и поставок вооружений предусматривает возможность введения дополнительных санкций с перечислением вероятных вариантов и их сочетаний. Такие санкции могут быть введены в отношении ОАО "Рособоронэкспорт" и иных российских производителей, продавцов или перевозчиков вооружений, которые поставляют оружие на территорию Сирии, Украины, Грузии, Молдовы, а также в отношении любых физических и юридических лиц, оказывающих финансовое, техническое или иное содействие вышеуказанным лицам. Кроме того, санкции могут быть введены в отношении любой компании, которая осуществляет инвестиции в разработку российских нефтяных месторождений на шельфах, в Арктике и глубоководную добычу нефти. Последние два предписания являются своего рода сигналом иностранным компаниям, которые рассматривают возможность сотрудничества с российскими организациями по данным направлениям. Наконец, названный Закон также предусматривает возможность наложения санкций и на ОАО "Газпром" в случае существенных снижений поставок в страны НАТО, Украины, Грузии или Молдовы в виде запрета на покупку его акций или долговых инструментов.

Обобщая вышеизложенные положения, можно выделить ряд характеристик, присущих правовому режиму всех санкций, предусмотренных в отношении России.

Во-первых, санкции, установленные в отношении лиц, попавших в SDN или SSI-лист, распространяются и на их дочерние компании, в которых доля их прямого или косвенного владения составляет 50% или более. Иногда такие организации также включаются в SDN-лист (как, например, ОАО "Собинбанк", единственным акционером которого является ОАО "АБ "Россия"), но это скорее исключение, чем общее правило. В связи с этим реальный перечень подсанкционных лиц отличается от того, который прямо поименован в соответствующих списках, что налагает на компании дополнительные обременения по обеспечению соблюдения законодательства США об экспортном контроле.

Во-вторых, несмотря на то что de jure обязанность соблюдения положений об американских санкциях возложена лишь на американских лиц (граждан США; иностранных граждан, находящихся на территории США, а также компании, созданные по законодательству США и их иностранные филиалы), de facto дочерние российские компании американских лиц, равно как и различного рода совместные предприятия с их участием, также должны соблюдать ограничения, предусмотренные санкциями США.

Это связано с тем, что помимо собственно первичных адресатов санкций (лиц, включенных в SDN и SSI-листы в совокупности с подконтрольными им организациями) данные указы предусматривают и вторичных адресатов данных санкций (secondary sanctions). К ним относятся физические и юридические лица, которые оказывали существенное финансовое, организационное или технологическое содействие и/или предоставляли товары или услуги лицам, являющимся первичными адресатами санкций. Иными словами, эти санкции направлены на изменение поведения компаний, преимущественно из третьих стран, таким образом, чтобы они минимизировали свои деловые отношения с адресатами первичных санкций. Вследствие нарушения положения о таких вторичных санкциях российская организация, которая сама по себе не попадает под действие первичных санкций, или, скажем, китайская компания, которая имеет значительные деловые связи с лицами, находящимися в SDN-листе, могут сами попасть в него. Даже если дело не дойдет до такого крайнего сценария, публичная огласка соответствующих фактов может повлечь серьезные репутационные потери, выражающиеся в неформальных санкциях, например нежелании вступать в деловые отношения со стороны американских контрагентов.

В-третьих, все указы содержат специальное положение, согласно которому запрещается любой сговор, направленный на обход санкций, а также любые сделки, направленные на обход положений о санкциях либо же противоречащие данным указам. Получается, если в качестве применимого права к соответствующему договору выступает право определенного штата США и спор будет рассматриваться в США, такой договор будет признан ничтожным*(42). К аналогичному выводу могут прийти и иные иностранные суды, даже если в качестве применимого указано право нейтральной страны, и положения об американских санкциях будут применены в качестве сверхимперативной нормы*(43). Следовательно, любые хитроумные схемы по обходу санкций являются per se ничтожными: как отмечалось ранее, в спорных случаях единственным надежной защитой может стать лишь разрешение OFAC, неопределенности и проблемы в законодательстве о санкциях не толкуются в пользу обвиняемого.

В-четвертых, следует еще раз указать, что все виды санкций являются независимыми по отношению друг к другу, в связи с чем перед заключением договора требуется тщательный due diligence на предмет обеспечения его соответствия каждому из существующих санкционных ограничений OFAC. Помимо этого, в ряде случаев также может дополнительно потребоваться получение специального разрешения от BIS, поскольку вследствие ухудшения отношений между США и Россией были установлены дополнительные запреты на экспорт определенных товаров, технологий и информации в Россию. Например, такие ограничения были установлены на некоторые виды оборудования и геологоразведывательной информации, если они могут быть использованы для реализации глубоководных или арктических проектов по добыче нефти.

Как следствие, нормы американского права, не имея юридической силы на территории РФ de jure, обладают такой силой de facto, что ставят любую организацию, деятельность которой зависит от американских технологий или финансирования, перед выбором: принять на себя риск попадания под штрафы и иные санкции американского регулятора или нести последствия, связанные с нарушением договора с российским контрагентом.

В большинстве случаев для международной компании, головная организация которой расположена в США либо акции которой торгуются на американских биржах, выбор очевиден.

§ 4. Односторонние экономические санкции США в контексте российского права

В свете вышеизложенных положений законодательства США об экспортном контроле не вызывает удивления тот факт, что большинство американских компаний, их иностранные подразделения и иные компании, для которых доступ к американским технологиям и финансовым рынкам является критичным, вынуждены в тех или иных формах учитывать санкционные ограничения в своей деятельности. Одни компании отказываются от заключения планировавшихся договоров. Другие принимают решение полностью прекратить свои деловые отношения с российским лицом, попавшим в SDN-лист, расторгнув все договоры с ним, хотя, строго говоря, положения законодательства США о санкциях не требуют столь радикального подхода. Как отмечалось ранее, попадание лица в SDN-лист означает необходимость замораживания его активов, оказавшихся под контролем американского лица, а также необходимость воздержания от продолжения дальнейшей деятельности с ним. В связи с этим договор может и не расторгаться, а лишь "замораживаться", что означает, что исполнение по нему со стороны американского лица должно быть приостановлено (поставка товара не должна осуществляться, услуга, в том числе поддержка в отношении ранее приобретенного оборудования или программного обеспечения, не должна предоставляться). При этом американское лицо не должно предпринимать действий по истребованию ранее исполненного по договору с контрагентом, попавшим в SDN-лист. Потенциально конфликтным является адресованное американскому лицу требование по осуществлению заморозки полученных от контрагента активов (сумм аванса, материалов и оборудования, предоставленных со стороны заказчика - российского лица), что может влечь их удержание без какого-либо встречного предоставления со стороны американского лица. Как следствие, другая сторона не только не получает то, на что она рассчитывала при заключении договора, но и лишается своего имущества, которое она могла бы требовать при расторжении этого договора.

Если договор предусматривает использование объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих иностранному правообладателю, санкционные ограничения, связанные с определенной территорией (Крымское эмбарго), могут применяться более тонко, поскольку такие территориальные ограничения органично сплетаются с территориальной природой исключительного права и широкой степенью усмотрения правообладателя при определении пределов использования соответствующих объектов. Следовательно, предписанные санкциями территориальные ограничения могут быть порой реализованы средствами законодательства об интеллектуальной собственности без необходимости ссылок на некие внешние силы.

Поскольку ограничительные действия, связанные с практической имплементацией предписаний законодательства США о санкциях, нередко носят конфликтный характер, они могут стать основанием для последующего рассмотрения спора в российском суде, где неизбежно встанет вопрос об их оценке с позиций российского права.

В числе вопросов, возникающих при анализе правовой природы санкций в контексте российского права, по нашему мнению, наибольший интерес представляют следующие:

1) относятся ли санкции к разновидности невозможности исполнения, влекущей прекращение обязательства согласно ст. 416 или 417 ГК РФ? Влияет ли a priori временный характер санкций на такую квалификацию?

2) можно ли отнести их к числу обстоятельств непреодолимой силы, освобождающих лицо от ответственности за неисполнение своих обязательств по договору?

3) какие меры защиты предоставляет российское право контрагенту стороны по договору, ссылающейся на санкции как на основание для его неисполнения?

4) могут ли санкции быть отнесены к категории публичного порядка для целей признания и принудительного исполнения арбитражного решения, вынесенного в пользу лица, подпадающего под санкции?

Рассмотрим ответы на данные вопросы по порядку.

В силу ст. 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В соответствии с господствующим в отечественной доктрине подходом данная статья относится к случаям физической (фактической) невозможности исполнения обязательства, а именно гибели индивидуально-определенной вещи, подлежащей передаче*(44). Если речь идет о юридической невозможности исполнения обязательства, то применению подлежит ст. 417 ГК РФ, согласно которой если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Очевидно, что санкции вводятся решением определенного государственного органа (указ президента США, постановление Совета ЕС и т.д.). Однако является ли решение иностранного органа государственной власти решением того самого государственного органа, о котором говорится в ст. 417 ГК РФ?

Представляется, что на данный вопрос следует ответить отрицательно. Как следует из системного анализа положений ст. 417 и ряда других положений ГК РФ, а также существующей судебной практики, только решения российских государственных органов могут являться основанием для прекращения обязательства вследствие созданной ими юридической невозможности его исполнения. Во-первых, ст. 417 ГК РФ содержит отсылки к ст. 13 и 16 Кодекса, устанавливающим право требовать возмещения убытков, понесенных в результате таких решений, причем эти убытки подлежат возмещению Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием. Иными словами, под государственными органами подразумеваются федеральные органы власти, органы власти субъектов РФ и органы местного самоуправления, которые в соответствии со ст. 125 ГК РФ действуют от имени вышеуказанных публично-правовых образований. Данный вывод подтверждается и практикой ВАС РФ*(45). Во-вторых, иной подход означал бы придание юридической силы актам иностранных государственных органов на территории России и тем самым ограничение ее суверенитета на собственной территории. Такой подход вступал бы в противоречие с положениями ч. 2 ст. 4 Конституции РФ о верховенстве законодательства РФ на территории России. Как отмечал Г. Кельзен, "...государство, конечно, может предписывать определенные правила поведения, адресованные лицам, находящимся за его пределами. Однако их принудительное исполнение на территории иностранного государства без согласия последнего является незаконным"*(46). Очевидно, что в отсутствие соответствующего международного договора говорить о таком согласии вряд ли возможно.

Таким образом, исходя из существующих положений ГК РФ возникшая вследствие введения иностранными государствами санкций невозможность одной из сторон договора, на которую распространяется юрисдикция такого государства, исполнить свое обязательство не может рассматриваться в качестве юридической невозможности, прекращающей такое обязательство на основании ст. 417 ГК РФ.

Напротив, данная статья может применяться в качестве основания для прекращения обязательства российской компании перед своим иностранным контрагентом вследствие введения ответных санкций со стороны Российской Федерации, оформленных решением соответствующего государственного органа, в частности Указом Президента РФ от 06.08.2014 N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации".

В связи с тем, что иностранные санкции не могут рассматриваться в качестве основания для прекращения обязательства в связи с юридической невозможностью его исполнения на территории РФ, возникает вопрос о том, можно ли их рассматривать в качестве основания для прекращения обязательства хотя бы по ст. 416 ГК РФ, как некие фактические обстоятельства, делающие исполнение договора невозможным. На первый взгляд принятие иностранным органом власти решения о введении санкций, действие которого распространяется на одну из сторон заключенного договора и тем самым создает для нее юридически обусловленную невозможность исполнения обязательства, вполне укладывается в диспозицию указанной нормы. Принятие соответствующего акта президентом США действительно относится к разряду обстоятельств, за которые не отвечает ни одна из сторон договора. Однако при более глубоком рассмотрении, даже если абстрагироваться от доктринального подхода о том, что эта статья применяется лишь к случаям физической невозможности исполнения обязательства, говорить о том, что под нее попадают иностранные санкции, вряд ли допустимо по следующим причинам.

Во-первых, в условиях, когда в состав гражданского законодательства РФ не входят иностранные законы (ст. 3 ГК РФ) и имеется фактическая возможность исполнения обязательства (предоставления сервиса, поставки товара и т.п.), решение об отказе исполнения такого обязательства является результатом выбора, сделанным стороной по договору путем сопоставления возможных негативных последствий от несоблюдения положений о санкциях с возможными последствиями несоблюдения условий договора с российским контрагентом. Такого рода взвешивание рисков является типичным для любой предпринимательской деятельности, ведь, как известно, участник гражданских правоотношений действует своей волей и в своем интересе (ст. 9 ГК РФ), притом что предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск (ст. 2 ГК РФ). При этом риски, связанные с возможными неблагоприятными последствиями коллизии законов, существующих в различных странах, являются риском, неразрывно связанным с трансграничной деятельностью соответствующей организации. Так что здесь следует говорить не о невозможности, а скорее о нецелесообразности исполнения обязательства в обстоятельствах, когда это исполнение повлечет больший убыток, нежели чем неисполнение. Данную идею отлично отражает специальная теория из англо-американского права, получившая название эффективного нарушения договора (efficient breach)*(47), так что подобная логика вполне укладывается в подходы, высказанные как минимум в англоязычной юридической литературе.

Во-вторых, как справедливо отмечается в литературе, юридический эффект прекращения обязательства влечет лишь постоянная невозможность исполнения, т.е. невозможность, носящая неопределенно длительный характер. Временная невозможность должна рассматриваться лишь как определенная затруднительность исполнения, которая не может прекратить обязательство, а лишь отсрочивает момент его исполнения*(48). По мнению судов, невозможность исполнения влекут только такие обстоятельства, которые свидетельствуют "об объективной и безусловной невозможности сохранения дальнейших обязательственных отношений"*(49). В то же время односторонние экономические санкции, обусловленные политическими причинами, носят по общему правилу временный характер, будучи либо прямо ограниченными определенным сроком (с возможностью пролонгации), либо в силу самой их природы предполагающими их снятие в случае изменения повлекшего их введение политического курса. Следует отметить, что необходимость именно постоянного характера невозможности исполнения как основания для прекращения обязательства имеет место и в зарубежных правопорядках, в частности в Швейцарии*(50) или Англии. Отмечается, что "если законодательный акт делает исполнение договора незаконным, договор лишается смысла и обе стороны освобождаются от его дальнейшего исполнения. Однако в случае, когда в силу законодательного акта исполнение договора становится временно незаконным, договор лишь приостанавливается до устранения незаконности"*(51). И хотя недавние изменения в ст. 417 ГК РФ, вступающие в силу с 1 июня 2015 г., в определенной степени внесли дополнительную гибкость при использовании указанных обстоятельств в качестве основания для прекращения обязательства при временной невозможности, они не устранили в полной мере соответствующих ограничений. Согласно п. 3 новой редакции данной статьи "в случае признания недействительным либо отмены в установленном порядке акта органа государственной власти или органа местного самоуправления обязательство не считается прекращенным, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства либо если кредитор в разумный срок не отказался от исполнения обязательства". Как видно, если соответствующий акт органа власти прекратил свое действие, договор не содержит специальных положений на тот случай, а кредитор (в нашем случае - российское лицо под санкциями) в явной форме не выразил своего отказа от исполнения обязательства, то только суд впоследствии может решить вопрос о том, прекратилось обязательство или нет, исходя из своего понимания "существа обязательства". Даже если не принимать во внимание рассмотренную выше неприменимость категории "акт органа государственной власти" к решениям иностранных органов власти, ст. 417 ГК РФ предоставляет достаточно шаткое основание для прекращения обязательства в силу введения неких санкций, которые носят потенциально временный характер.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что сторона договора, которая в силу положений законодательства США о санкциях должна исполнить требование о прекращении (приостановлении) взаимодействия с попавшим под их действие контрагентом, не может при этом ссылаться на положения ст. 416 и 417 ГК РФ как на основание для прекращения своих обязательств по договору.

В связи с этим возникает вопрос: если нельзя прекратить обязательство со ссылкой на указанные основания, возможно ли отнесение иностранных санкций к обстоятельствам непреодолимой силы?

Как известно, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ наличие обстоятельств непреодолимой силы является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение договорного обязательства, в том числе и в случаях, когда такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 202 ГК РФ и п. 3 ст. 401 ГК РФ под непреодолимой силой понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Как видно из указанной дефиниции, обстоятельства непреодолимой силы характеризуются обязательным наличием двух признаков: чрезвычайности и непредотвратимости. В доктрине высказано множество позиций по вопросам толкования данных терминов, однако единого их понимания до сих пор не достигнуто*(52).

Судебная практика под чрезвычайностью обычно понимает "исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта"*(53). Таким образом, чрезвычайность проявляется в крайней степени исключительности явления, невозможности предвидеть его наступление при осуществлении хозяйственной деятельности.

Непредотвратимым судебная практика считает такие обстоятельства, которые не зависят от воли нарушителя обязательства*(54). Причем непредотвратимость должна иметь место и в отношении последствий, вызванных таким обстоятельством. Если последствия, вызванные обстоятельствами непреодолимой силы, были предотвратимы для стороны, то наличие данных обстоятельств в качестве их причины не является основанием для освобождения ее от ответственности, поскольку она должна была принимать меры к предотвращению причиненного вреда. И лишь в случае непредотвратимости последствий обстоятельств непреодолимой силы имеются основания для освобождения нарушившей обязательство стороны от ответственности.

С учетом вышеизложенных критериев непреодолимой силы возникает вопрос, насколько односторонние экономические санкции США попадают под них. Если в отношении непреодолимости факта их принятия особых сомнений не возникает в связи с тем, что принятие решений о санкциях, их объеме и возможном прекращении действительно не зависит от воли частных лиц - сторон соответствующего договора, то критерий чрезвычайности все равно вызывает ряд вопросов. Одно дело, когда санкции являются следствием резкого изменения политического курса или непредвиденной геополитической ситуации, и другое - когда они уже стали обыденным явлением политики и могут вызывать самые различные эмоции, но только не удивление. Особенно это справедливо в случаях, когда их введение сопровождается предварительными предупреждениями и иными заявлениями, раскрывающими планы по их принятию, исходящими от официальных лиц, причастных к их разработке и (или) принятию. Как было продемонстрировано ранее, соответствующие указы президента США и Закон США о поддержке свободы на Украине, составляющие основу санкционной программы в отношении России, носят рамочный характер и предполагают возможность, а в некоторых случаях и необходимость принятия новых санкций. При таких обстоятельствах говорить о чрезвычайности такого рода санкций вряд ли логично, тем более что российское право не содержит оговорок, подобных тем, которые содержатся в ст. 79 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров или ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, устанавливающих, что невозможность предвидения соответствующего обстоятельства должна иметь место на момент заключения договора. Так что оценка обстоятельства как чрезвычайного может осуществляться по ГК РФ и на более коротких отрезках жизни договора.

К тому же, возвращаясь к анализу возможной применимости положений ст. 416 ГК РФ к подобным санкциям, можно отметить, что в большинстве случаев объективная возможность исполнения обязательства все-таки сохраняется, что также не укладывается в понятие форс-мажора. Даже если денежные средства российского контрагента, попавшего в SDN-лист, были заморожены кредитным учреждением США, деньги как таковые не являются уникальным объектом, в связи с чем всегда имеются в обороте. Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, "в денежных обязательствах исключается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила (форс-мажор), не может служить основанием к освобождению должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства"*(55).

Другое дело, что такое исполнение, даже будучи объективно возможным, является крайне невыгодным и нецелесообразным для рационального участника оборота, подпадающего под юрисдикцию США, из-за сопутствующих ему рисков. Однако рациональность или нерациональность решения о неисполнении договора не является предметом оценки суда при квалификации того или иного обстоятельства в качестве непреодолимой силы.

Как видно, велика вероятность, что санкции США, особенно те из них, которые были приняты уже на зрелых стадиях геополитического кризиса, не будут квалифицированы российскими судами как обстоятельства непреодолимой силы по причине несоответствия их критерию чрезвычайности.

И весьма показательно, что российский суд не счел в качестве обстоятельства непреодолимой силы блокировку активов ответчика, находящегося в SDN-листе, вследствие которой он не смог исполнить свое обязательство по переводу денежных средств истца*(56).

Возникает вопрос, изменится ли ситуация, если в самом договоре будет прямо прописано, что к числу форс-мажорных обстоятельств относятся не только пожары и наводнения, но и санкции, введенные компетентными российскими или иностранными государственными органами? С одной стороны, понятие непреодолимой силы и ее критерии сформулированы в императивной форме и не предполагают возможности их расширения договором*(57). С другой - ГК РФ допускает включение в договор иных оснований освобождения от ответственности (п. 1 и 3 ст. 401), которые хотя и не являются форс-мажором, но выполняют схожую функцию. Таким образом, тщательно составленная форс-мажорная оговорка (являющаяся по сути предусмотренным договором иным основанием освобождения от ответственности) может устранить неопределенность, возникающую при необходимости использования нормативно закрепленного понятия непреодолимой силы.

В развитие данной мысли можно привести рассуждения Швейцарского федерального трибунала, который признал ответчика виновным в неисполнении обязательства по поставке товара, попавшего под запрет экспорта после заключения договора, поскольку "компании должно было быть известно о федеральном законодательстве и мерах, которые федеральные органы власти могли предпринять. Она могла принять данные факты во внимание в ходе обсуждения проекта договора и включить соответствующие условия на случай, если поставка станет невозможной"*(58). Приведенный пассаж еще раз свидетельствует о том, что санкции в виде ограничений на экспорт, равно как и в виде ограничений на взаимодействие с определенными лицами, можно в целом отнести к разряду предвидимых обстоятельств, исходя из доступности для ознакомления соответствующего законодательства, на основе которых они вводятся. Поэтому договоры с американскими контрагентами или подконтрольными им лицами обычно содержат соответствующие оговорки. С договорно-правовой точки зрения они представляют собой способ распределения между сторонами рисков, которые могут возникнуть в связи с договором на различных этапах его исполнения. Поскольку любое подобное условие должно оцениваться в совокупности с иными положениями договора, не исключены ситуации, когда договорное распределение рисков является несправедливым (несбалансированным). Соответственно, может быть актуален вопрос о том, какие средства защиты может предоставить российское право в таких случаях. Подробный анализ существующих средств защиты от несправедливых условий договора выходит за рамки данной статьи и уже предпринимался в литературе*(59), однако об одном из них все же необходимо упомянуть в контексте проблематики данной статьи.

Недавние изменения в ГК РФ и предшествовавшие им изменения в арбитражной практике, которые de facto досрочно ввели поправки в ст. 428 ГК РФ в действие, расширили возможность по оспариванию слабой стороной положений договора об ограничении или освобождении одной из сторон от ответственности. Соответственно, условия договора могут быть оспорены в случаях, когда они были определены одной из сторон, а другая сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ). Схожие положения содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в соответствии с п. 11 которого условие договора может быть лишено юридической силы при одновременном наличии следующих критериев: 1) проект договора был разработан другой стороной; 2) условия носят чрезмерно обременительный характер и существенным образом нарушают баланс интересов сторон; 3) присоединившаяся сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иных условий договора. В ряде случаев условия об освобождении от ответственности в связи с действиями иностранных государственных органов могут удовлетворять данным критериям, особенно если речь идет о стандартных условиях крупных иностранных компаний, предусматривающих существенные ограничения их ответственности за неисполнение договора, в то время как ответственность другой стороны не только не ограничена, но и расширена.

Если условие об освобождении контрагента от ответственности за неисполнение договора в связи с соблюдением им положений законодательства США о санкциях было успешно оспорено в российском суде, оно лишается юридической силы и ответственность такой стороны наступает на общих основаниях (ст. 393, 401 ГК РФ). Соответственно, неисполнение ею своих обязанностей по договору может являться основанием для наступления установленной ответственности, например взыскания неустойки или убытков. При этом необходимо учитывать недавно внесенные в ГК РФ изменения*(60), существенно облегчающие возможность взыскания убытков в судебном порядке. В частности, с 1 июня 2015 г. более не потребуется доказывания размера понесенных убытков с точностью до рубля. В соответствии с п. 5 ст. 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Если же российский контрагент был вынужден взамен неисполненного иностранным партнером договора заключить заменяющий договор, с последнего может быть также взыскана разница в цене между первоначальным и заменяющим договор (ст. 393.1 ГК РФ). К примеру, если вместо американского оборудования лицо было вынуждено закупить схожее по своим характеристикам китайское оборудование, убытки в виде разницы в ценах могут быть взысканы с первоначального контрагента.

Разумеется, для успешного взыскания таких убытков необходимо присутствие ответчика на территории РФ, с чем не будет проблем в том случае, если договор был заключен с российским подразделением американской компании. Иначе принудительное исполнение вынесенного российским арбитражным судом судебного решения за рубежом может столкнуться с рядом трудностей. И хотя существуют прецеденты, когда суды США признавали решения российских судов, в современной политической ситуации и в отсутствие международных соглашений между США и РФ на сей счет рассчитывать на признание решений российских судов в США стало сложнее. А если спор связан с положениями законодательства США об экспортном контроле, которое носит публичный характер*(61), то не стоит ожидать, что американский суд признает решение, в соответствии с которым российский суд привлек американскую компанию к ответственности за соблюдение ею американского законодательства. Таким образом, инициирование в российских судах споров, связанных с неисполнением договора лицом, исполняющим предписания американских санкций, имеет смысл преимущественно тогда, когда ответчик присутствует или имеет активы на территории России. Инициирование таких споров против компаний, не имеющих присутствия на территории России и ведущих свою деятельность на территории государств, с которыми у РФ нет договора о признании судебных решений, хотя и может иметь определенный политический смысл, но вряд ли будет результативным.

В ситуациях, когда между иностранной компанией и российским лицом был заключен лицензионный договор с ограничением по использованию соответствующего объекта интеллектуальной собственности лишь территорией России, может возникнуть ряд дополнительных вопросов. В частности, относится ли Крым к территории России, поскольку в зависимости от ответа на данный вопрос зависит наличие или отсутствие факта внедоговорного использования объекта в случае, если будет установлено его использование на территории Крымского региона. Как известно, некоторые компании американского происхождения установили ряд ограничений на ввоз их продукции на территорию Крыма, которые, помимо всего прочего, имеют в своей основе положения законодательства об интеллектуальной собственности. Признавая всю спорность вопроса о государственной принадлежности Крыма с учетом существующей сложной геополитической ситуации, представляется, что в контексте российского права данный вопрос мог бы быть решен следующим образом.

Во-первых, с точки зрения российского права, поскольку Крым вошел в состав РФ, наличие в лицензионном договоре условия о возможности использования объекта интеллектуальной собственности на территории РФ будет означать возможность его использования в Крыму*(62). Если же в договор, в соответствии с его условиями, будут в одностороннем порядке внесены изменения, согласно которым Крым был прямо исключен из первоначальной территории лицензии, такое изменение может быть квалифицировано российским судом в качестве злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и, как следствие, не имеющим юридической силы. В данном случае иностранное лицо, которое, следуя предписаниям указа президента США N 13685, вносит соответствующие ограничения в существующий договор, использует принадлежащее ему исключительное право не для извлечения выгоды, а для содействия в реализации иностранным государством враждебной по отношению к России внешней политики. По-видимому, схожим образом российские суды могут отнестись к случаям расторжения лицензионного договора в связи с несоблюдением российским лицом установленных в нем ограничений по использованию объекта интеллектуальной собственности на территории Крыма с последующими заявлениями о недопустимости использования объекта интеллектуальной собственности ответчиком.

Соответственно, по той же самой причине вряд ли имеет какую-либо перспективу инициирование уголовного преследования по ст. 146 УК РФ за незаконное использование на территории Крыма программного обеспечения, аудиовизуальных произведений и иных объектов авторского права, первоначально лицензированных для использования на территории России. Достаточно странно ожидать от российских правоохранительных органов содействия в проведении иностранной политики, входящей в противоречие с курсом первых лиц государства. Если право носит обслуживающий характер по отношению к экономике, будучи определяемым экономическими отношениями, а экономика, как показывает современная практика, идет в фарватере политики, то право тем более носит вассальный характер по отношению к политике. Даже с позиции американских судов вопросы, связанные с применением санкций, носят политический характер, в связи с чем, как отмечалось ранее, соответствующие решения OFAC не могут быть предметом оценки судами*(63). Если на самой родине санкций суды рассматривают их через призму нужд внешней политики, то почему российские суды или другие правоохранительные органы должны придерживаться иного подхода?

Таким образом, вырисовывается интересная картина: лица, подпадающие под юрисдикцию США, и иные лица, для которых доступ к американским технологиям и финансовому рынку является необходимым, будут de facto соблюдать санкции США, однако попытки их принудительной реализации со ссылками на нормы договорного права или права интеллектуальной собственности вряд ли найдут поддержку в российских судах.

Учитывая, что законодательство США об экспортном контроле и односторонних экономических санкциях не требует от американских лиц совершения активных действий по отстаиванию их положений в иностранных судах и считает достаточным лишь воздержания от совершения запрещенных действий (а в некоторых случаях - заморозки активов), формальный подход к санкциям, не выходящий за рамки того, что требуется для минимизации рисков, связанных с привлечением к ответственности за их нарушение, может стать неплохим компромиссом, если такие компании хотят сохранить наработанные деловые отношения и присутствие на территории России.

Наконец, стоит затронуть вопрос о вероятном влиянии американских санкций на возможность признания и исполнения в России решений иностранных арбитражных судов, вынесенных не в пользу российского лица, подпавшего под санкции. Ключевой вопрос здесь состоит в том, допустимо ли квалифицировать положенные в основу арбитражного решения нормы законодательства США о санкциях в качестве положений, противоречащих публичному порядку РФ, что, в свою очередь, может выступать в качестве основания для отказа в признании и принудительном исполнении решения иностранного арбитражного суда (подп. "b" п. 2 ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

Как известно, под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства*(64). Можно утверждать, что иностранные санкции, направленные на отдельные организации или сектора российской экономики в качестве возмездия за внешнеполитический курс России, несовместимы с ключевыми положениями публичного порядка РФ о суверенитете РФ и верховенстве российских законов на ее территории (ст. 4 Конституции). А введенные ограничения в отношении Крыма, кроме того, подрывают целостность Российской Федерации, единство ее экономического пространства, а также свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории России (ст. 8 Конституции). Поэтому несовместимость соответствующих положений законодательства США о санкциях, положенных в основу арбитражного решения, с публичным порядком РФ вполне может быть обоснована российским судом. Было бы странно, если бы российский суд абстрагировался от политической составляющей вопроса и использовал свои властные полномочия против источника такой власти. Впрочем, вряд ли иностранный суд, оказавшийся в схожей ситуации, действовал бы иным образом, о чем свидетельствует ряд примеров, приводимых в зарубежной литературе*(65). По-видимому, судам импонирует позиция, озвученная известным швейцарским специалистом по международному праву проф. Ф. Вишером (F. Vischer): "Я сомневаюсь в том, что гражданские суды должны оказывать содействие иностранным государствам в экстерриториальном продвижении их политических интересов"*(66). Представляется, что наилучшей иллюстрацией данных тезисов может служить упомянутый ранее Регламент 2271/96, принятый Европейским союзом для целей нейтрализации американских санкций в отношении Ирана, Ливии и Кубы в той части, в которой они затрагивали европейские компании. В числе прочих защитных мер ст. 5 указанного Регламента прямо предусматривает запрет на признание и исполнение национальным судом страны - члена ЕС любого судебного или арбитражного решения, вынесенного за пределами ЕС, которое проводит в жизнь соответствующие американские санкции.

Противоречие публичному порядку РФ может иметь место и в тех случаях, когда при рассмотрении спора в иностранном арбитраже не была обеспечена беспристрастность арбитров. Такая ситуация может возникнуть в тех случаях, когда таким арбитром выступал американский гражданин или иное лицо, подпадающее под понятие американского лица (United States person) для целей применения законодательства США о санкциях. Поскольку такое лицо под страхом уголовной ответственности обязано соблюдать все предписания и ограничения, которые установлены законодательством США о санкциях, можно говорить о том, что оно не может объективно и беспристрастно оценивать спор с участием лица, в отношении которого такие санкции были введены. В связи с этим целесообразно с максимальной тщательностью подходить к выбору арбитража для рассмотрения споров с участием лиц, которые находятся или могут подпасть под санкции США, а также к последующему выбору арбитров для разрешения возникшего спора. Иначе могут возникнуть абсурдные случаи, когда сумма арбитражного сбора и иные платежи, сделанные лицом, подпавшим под санкции, окажутся замороженными, что поставит под вопрос возможность рассмотрения спора. Вероятные последствия рассмотрения спора в арбитраже также должны быть просчитаны и американским лицом, поскольку последующее исполнение решения арбитража в нарушение положений о санкциях, даже если оно было признано государственным судом страны исполнения, может стать основанием для привлечения к ответственности такого американского лица.

Заключение

Приведенный краткий обзор законодательства США об экспортном контроле и экономических санкциях позволяет дать ответ на вопрос, который часто встает при заключении договоров с российскими подразделениями американских компаний: почему на территории РФ применяется законодательство США? Любая американская или иная иностранная компания, тесно связанная с американским рынком, вынуждена учитывать положения законодательства США о санкциях в своей деятельности, поскольку неблагоприятные последствия, связанные с его нарушением, крайне высоки, что обусловливает de facto экстерриториальный эффект этого законодательства. Наличие в договоре соответствующих положений и отсылок к нему в определенной степени минимизирует риски и дает дополнительные аргументы при общении с OFAC и иными регуляторами, свидетельствующие о добросовестности лица в части его намерений соблюдать законодательство.

С другой стороны, de jure положения иностранного законодательства о санкциях в отношении российских лиц не имеют юридической силы на территории РФ и вряд ли будут признаны российскими судами и иными правоохранительными органами. Скорее всего российский суд встанет на сторону российской компании. При этом даже если он будет руководствоваться преимущественно политическими соображениями, российское гражданское право предоставляет ему достаточно гибкости для облечения политически обусловленных решений в правовую форму. Так что в достаточно уязвимой позиции оказываются те иностранные компании, которые имеют присутствие и активы на территории России. Другое дело, что в условиях, когда американское законодательство о санкциях не требует от лиц, подпадающих под его юрисдикцию, отстаивания его положений в национальных судах, в интересах российских подразделений иностранных компаний будет не инициировать без крайней необходимости судебные процессы в связи с нарушениями соответствующих условий договоров или их интеллектуальных прав российскими лицами в тех случаях, когда эти нарушения связаны с введенными в отношении них санкциями США. Помимо высокого риска проигрыша подобного спора, достаточно высоки и сопутствующие репутационные риски: имидж такой компании в глазах российских контрагентов будет существенным образом испорчен.

Сложившаяся ситуация может выступать основанием для компромисса между российскими компаниями и их контрагентами иностранного происхождения, которые приняли решение о необходимости следования предписаниям санкций. Суть его заключается в следующем: российские лица понимают и принимают причины подобного решения и необходимость включения соответствующих положений в договор. Их иностранные контрагенты понимают и принимают бесперспективность преследования российских лиц в российских судах в связи с нарушениями таких договоров и (или) их исключительных прав, если в основе таких нарушений лежат положения иностранного законодательства о санкциях.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и не являются официальной позицией компании IBM. В статье использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2015 г.

*(2) Hufbauer G., Schott J., Kimberly E. Economic Sanctions Reconsidered: Economic Sanctions Reconsidered: History and Current Policy. Washington DC, 1990. P. 4-14, 163-283.

*(3) Bhala R. MRS. WATU and International Trade Sanctions // The International Lawyers. 1999. Vol. 33. N 1. P. 4.

*(4) Buys C. United States Economic Sanctions // Boston University International Law Journal. 1999. N 2. P. 241-243.

*(5) Helms J. What Sanctions Epidemic? US Business' Curious Crusade // Foreign Affairs. 1999. January-February. P. 2.

*(6) См.: Нешатаева Т.Н. Международно-правовые санкции специализированных учреждений ООН: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 17; Лукашук И.И. Право международной ответственности // Международное публичное и частное право. 2002. N 2. С. 41; Кешнер М. Экономические санкции в современном международном праве. М., 2015. С. 59.

*(7) Council Regulation (EC) 2271/96, Protecting Against The Effects Of The Extra-Territorial Application Of Legislation Adopted By A Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom. 1996 OJ (L 309).

*(8) Kern A. Economic Sanctions and State Policy. Palgrave Macmillan, 2009. P. 245.

*(9) См., напр.: резолюции Генеральной Ассамблеи ООН: А/RES/56/179 от 21.12.2001, А/RES/58/198 от 23.12.2003, А/RES/60/185 от 22.12.2005, А/RES/62/183 от 19.12.2007, А/RES/64/189 от 21.12.2009, А/RES/69/180 от 18.12.2014.

*(10) См.: Постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

*(11) Malloy M. Economic Sanctions and Trade Regulation // Chicago Journal of International Law. 1990. Vol. 4. N 2. P. 383-384.

*(12) World Trade Organization. General Agreement on Tariffs and Trade. Art. XXI (1947).

*(13) Clark H., Wang L. Foreign Sanctions Countermeasures and Other Responses to U.S. Extraterritorial Sanctions. August 2007. P. 16-17. URL: http://nftc.org/default/usa%20engage/Foreign%20Sanctions%20Countermeasure s%20Study.pdf (дата обращения: 30.04.2015).

*(14) United States - Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998. WTO Dispute DS176. 2002. URL: http://wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds176_e.htm (дата обращения: 13.05.2015).

*(15) См.: Section 211 of U.S. Omnibus Appropriations Act of 1998.

*(16) Кешнер М.В. Указ. соч. С. 49.

*(17) Connaughton A. Factoring U.S. Export Controls and Sanctions into International Trade Decisions // Stetson Law Review. 1998. N 27. P. 1233 et seq.

*(18) В решении Верховного суда США по делу Breard v. Greene (1998) указано, что "если акт Конгресса США, по времени принятый позже международного договора, вступает в противоречие с последним, противоречащие положения международного договора являются недействительными".

*(19) Хотя имели место случаи его расширительного толкования и применения в мирное время. Подробнее см.: Kern A. Op. cit. P. 92-95.

*(20) Постановление Семнадцатого ААС от 01.02.2012 по делу N А60-28016/2011.

*(21) Решение Арбитражного суда Пермского края от 11.12.2014 по делу N А50-12099/2014.

*(22) OFAC FAQ. Question 8. URL: http://treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/answer.aspx#8 (дата обращения: 17.04.2015).

*(23) Berman H., Garson J. United States Export Controls: Past, Present and Future // Columbia Law Review. 1967. N 5. P. 791.

*(24) OFAC FAQ. Question 14. URL: http://treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/answer.aspx#14 (дата обращения: 17.04.2015).

*(25) Golumbic C., Ruff R. Leveraging the Three Core Competencies: How OFAC Licensing Optimizes Holistic Sanctions // North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. 2013. Vol. 38. P. 783.

*(26) Empresa Cubana Exportadora de Alimentos y Productos Varios v. U.S. Department of Treasury. 606 F. Supp. 2d 59, 76. D.D.C. 2009. См. также: OFAC FAQ. Question 76. URL: http://treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/answer.aspx#8 (дата обращения: 17.04.2015).

*(27) См., напр.: 15 C.F.R. § 744.6(c)(1)-(3); Foreign Assets Control Regulations, 31 C.F.R. § 500.329 (a)-(d).

*(28) Kaufman v. Societe Internationale Pour Participations Industrielles et Commerciales, S.A. 343 U.S. 156 (1952); Richardson v. Simon. 560 F.2d 500 (2nd Cir. 1977); Ferrara v. United States. 424 F. Supp. 888 (S.D. Fla. 1976).

*(29) Interview of Hoffmann W. General Counsel of OFAC, United StatesDepartment of Treasury. 1 May 1998. Цит. по: Kern A. Op. cit. P. 148, 153.

*(30) McKinley J. Mexico and Cuba Protest Hotel's Expulsion of Havana Delegation // New York Times. 2006. 7 Feb.

*(31) Meyer J. Secondary Thoughts on Secondary Sanctions // University of Pennsylvania Journal of International Law. 2009. N 30. P. 910.

*(32) 50 U.S. Code § 1705.

*(33) См.: OFAC FAQ. Question 12. URL: http://treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/answer.aspx#8 (дата обращения: 17.04.2015).

*(34) См.: 2014 Enforcement Information. URL: http://treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Pages/2014.aspx (дата обращения: 17.04.2015).

*(35) Перечень и тексты актов, касающихся санкций США в отношении России в связи с событиями на Украине см.: Ukraine-/Russia-related Sanctions. URL: http://treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/ukraine.aspx (дата обращения: 17.04.2015).

*(36) Полный перечень лиц, входящих в SDN-лист, см.: Specially Designated Nationals List (SDN). URL: http://treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx (дата обращения: 17.04.2015).

*(37) См.: OFAC FAQ. Questions N 10; 398-402. URL: http://treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/answer.aspx#8 (дата обращения: 17.04.2015).

*(38) О толковании понятий debt и equity для целей применения санкций см.: OFAC FAQ. Question 371. URL: http://treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/answers2.aspx (дата обращения: 17.04.2015).

*(39) Мы исходим из того, что Республика Крым и г. Севастополь в соответствии с действующим законодательством РФ являются составной частью России и на указанной территории действует, в частности, гражданское законодательство РФ (Федеральный конституционный закон от 21.03.2014 N 6-ФКЗ "О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя"). Анализ соответствия процесса присоединения Крыма положениям международного права, а также отдельным положениям российского права выходит за рамки статьи. По этой теме см., напр.: Томсинов В.А. "Крымское право", или Юридические основания для воссоединения Крыма с Россией" // Вестник Московского университета. Серия 11 "Право". 2014. С. 3-32.

*(40) Луганская Д. Обаму попросили вывести из-под санкций интернет-сервисы в Крыму // РБК. 2015. 17 апр. URL: http://top.rbc.ru/technology_and_media/07/04/2015/5523aed79a794 7d830987fb8 (дата обращения: 17.4.2015).

*(41) Например, в отношении Ирана. См.: Luhr N. Iran, Social Media, and U.S. Trade Sanctions: The First Amendment Implications of U.S. Foreign Policy // First Amendment Law Review. 2010. N 8.

*(42) Massoud Bassidji v. Simon Soul Sun Goe. 413 F.3d 928 (9th Cir. 2005).

*(43) Geisinger E., Bartsch Р. The Impact of International Trade Sanctions on Contractual Obligations and on International Commercial Arbitration // International Business Law Journal. 2012. Vol. 2012. P. 414-416.

*(44) См., напр.: Российское гражданское право: учеб. в 2 т. Т. 2. Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Комментарий к ст. 416.

*(45) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств".

*(46) Kelsen G. A General Theory of State and Law. London, 1949. P. 208.

*(47) Cм.: Craswell R. Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach // Southern California Law Review. 1988. Vol. 61; Adler B. Efficient Breach Theory Trough the Looking Glass // New York University Law Review. 2008. Vol. 6.

*(48) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практ. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Комментарий к ст. 416; Свит Ю.П. Прекращение договора вследствие невозможности исполнения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2.

*(49) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.04.2010 по делу N Ф03-2852/2010.

*(50) Geisinger Е., Bartsch Р. Op. cit. P. 420.

*(51) K Ltd v. National Westminster Bank Plc. [2006] EWCA Civ 1039.

*(52) Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 1978; Ячменев Ю.В. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве: монография. СПб., 2009; Кузнецов Р.Н. Понятие и признаки непреодолимой силы: в теории и судебной практике // Право и экономика. 2013. N 9.

*(53) Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230.

*(54) См., напр.: постановления Восьмого ААС от 24.10.2013 по делу N А81-2880/2013; Десятого ААС от 23.10.2013 по делу N А41-28313/13.

*(55) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2002.

*(56) См.: решение Арбитражного суда Пермского края от 11.12.2014 по делу N А50-12099/2014.

*(57) См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. соч.

*(58) Decision du Tribunal federal suisse du 3 septembre 1985, ATF 111 II 352 = JdT 1986 I 73.

*(59) Подробнее см.: Карапетов А.Г., Савельев. А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. М., 2012.

*(60) Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(61) Bliss v. Bliss. 733 A. 2d 954 (D.C. App. 1999); Asanov v. Hunt. 914 So. 2d 769 (Ct. App. Miss. 2005); Rossiyskiy Kredit Bank, No. 00-13504-pcb (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 11, 2000). Подробнее см.: Гурков А., Никифоров И. Международная правовая помощь американских судов в российских судебных и арбитражных процессах // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

*(62) Федеральный конституционный закон от 21.03.2014 N 6-ФКЗ "О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя".

*(63) Empresa Cubana Exportadora de Alimentos y Productos Varios v. U.S. Department of Treasury. 606 F. Supp. 2d 59, 76. D.D.C. 2009.

*(64) См.: п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений".

*(65) Geisinger Е., Bartsch Р. Op. cit. P. 427 et seq.

*(66) Visher F. General Course on Private International Law // Hagues Recueil. 1992. N 1. P. 150 et seq.