Судебная практика по охране интеллектуальной собственности (Э. Гаврилов, "Хозяйство и право", N 4, апрель 2012 г.)

Судебная практика по охране интеллектуальной собственности

Статья касается трех проблем авторского права. Первая относится к сроку действия авторского права на вновь получившие охрану произведения автора, который работал во время Великой Отечественной Войны. Вторая относится к авторско-правовой охране рисунков на упаковке товаров (незарегистрированных в качестве промышленных образцов или товарных знаков). Права на эти рисунки считаются нарушенными, если рисунки переработаны; доказать сходство до степени смешения недостаточно. Третья тема статьи - минимальный размер компенсации за нарушение авторских прав. Этот размер (10 тыс. руб.) очень велик, его надо уменьшить или отменить.

1. Срок действия исключительного авторского права

В соответствии с частью четвертой ГК РФ исключительное право на произведение имеет срочный характер. Прежнее советское законодательство, а также российское законодательство, действовавшее до вступления в силу части четвертой ГК РФ, устанавливало срочный характер действия всего авторского права, оговаривая при этом бессрочность охраны личных неимущественных авторских прав.

Несмотря на терминологические уточнения, внесенные частью четвертой ГК РФ, суть правовых норм не изменилась: имущественные авторские права (в том числе - основное имущественное право - исключительное право) были и остаются срочными правами, в то время как личные неимущественные авторские права сроков действия не имеют.

Сроки действия исключительного авторского права регламентированы статьей 1281 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в этой статье, в общем-то, понятны. Оговорка "в общем-то" сделана потому, что эти нормы имеют юридико-технические недостатки и оставляют неурегулированными ряд второстепенных вопросов.

Нормы, содержащиеся в ст. 1281 ГК РФ, применяются только к тем авторским произведениям, которые были созданы и стали охраняться с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ, то есть с 1 января 2008 г.: "Часть четвертая Кодекса применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие" (абз. 1 ст. 5 федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой ГК РФ").

Для применения части четвертой ГК РФ к произведениям, которые были созданы до 1 января 2008 г. (назовем их "старые произведения"), требуется специальная норма закона. И такая норма есть. Это - абз. 3 ст. 5 указанного выше федерального закона N 231-ФЗ:

"Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса".

Поскольку авторские права являются разновидностью прав на результаты интеллектуальной деятельности, то, очевидно, что нормы ст. 1281 ГК РФ, касающиеся сроков действия исключительного авторского права, должны применяться к тем "старым" произведениям, которые на 1 января 2008 г. охранялись авторским правом на территории РФ.

Вопрос, таким образом, несколько проясняется. Но, оказывается, что определить, какие именно "старые" произведения охранялись авторским правом на территории Российской Федерации на 1 января 2008 года, также довольно сложно. Доказательством тому является следующее арбитражное дело.

ООО "Издательство Терра" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Издательство Астрель" о взыскании компенсации за незаконное использование в 2008 г. нескольких произведений, автором которых является Беляев Александр Романович, умерший в 1942 году. Арбитражный суд г. Москвы, придя к выводу, что эти произведения охранялись авторским правом в тот период времени, когда ответчик использовал их, иск удовлетворил. Девятый апелляционный суд согласился с тем, что эти произведения в 2008 году пользовались авторско-правовой охраной. Однако Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 5 марта 2011 г. посчитал, что указанные произведения в 2008 году авторским правом не охранялись и потому в иске отказал.

Высший арбитражный суд в надзорном порядке принял это дело к своему рассмотрению, а Президиум ВАС РФ принял по этому делу постановление от 4 октября 2011 г. N 4453/11.

Президиум ВАС РФ, проанализировав изменения, происходившие в нашем законодательстве, пришел к выводу о том, что в 2008 году произведения, автором которых является А. Беляев, охранялись авторским правом.

Для того чтобы сделать этот вывод, потребовался очень сложный и тонкий юридический анализ. К рассмотрению этого вопроса мы теперь и переходим.

Но, прежде, напомним читателю, о каком авторе и о каких его произведениях идет речь. Александр Романович Беляев (1884-1942 гг.) был советским русским писателем, создавал научно-фантастические произведения. Среди них: "Голова профессора Доуэля" (1925 г.) и "Человек-амфибия" (1928 г.). На основе последнего создан сценарий известного кинофильма "Человек-амфибия". На дату его смерти (1942 г.) советское законодательство предусматривало посмертную охрану авторских прав в течение 15 лет, считая с 1 января года смерти автора (ст. 5 Основ авторского права СССР от 16 мая 1928 г. - СЗ СССР, 1928, N 27, ст. 246). Таким образом, все имущественные авторские права на произведения этого автора прекратили свое действие 31 декабря 1956 г.

Ни ГК РСФСР 1964 г., ни изменения, внесенные в советское законодательство в 1973-1974 годах в связи с присоединением СССР ко Всемирной конвенции об авторском праве, не предусматривали никаких случаев "восстановления" авторских прав на "старые" советские произведения, а потому все произведения А. Беляева оставались неохраняемыми.

Произведения А. Беляева не стали охраняться авторским правом и после того, как на территории Российской Федерации начали применяться Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Произошло это 3 августа 1992 г.

Хотя статья 137 Основ ГЗ 1991 г. устанавливала, что "авторское право действует в течение всей жизни автора и пятьдесят лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора", однако п. 12 постановления Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 г. N 2212-1 "О введении в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик" предусматривал, что этот срок применяется к произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 года". Из этой нормы следует, что поскольку на произведения А. Беляева срок действия авторского права истек до 1 января 1992 г., основы ГЗ 1991 г. на них не распространялись.

3 августа 1993 г. вступил в силу закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". Статья 27 этого закона предусматривала, что "авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти", причем последний, пятидесятый год действия авторского права всегда заканчивается 31 декабря (точная дата смерти автора при этом в расчет не принимается).

Эта норма совпадала с тем сроком, который был установлен в Основах ГЗ 1991 года.

Одновременно принятое постановление Верховного Совета РФ "О порядке введения в действие закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривало (в пункте 3), что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 27 и 43 указанного Закона [ст. 43 устанавливала сроки охраны смежных прав], применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г.

В настоящее время является общепризнанным, что п. 3 указанного постановления предусматривает "восстановление" авторских прав на те "старые" произведения, авторы которых умерли в 1943 году или позже.

"Восстановление" прекратившихся авторских прав является необычным; насколько я знаю, до этого оно никогда не применялось ни в нашем законодательстве, ни в законодательстве царской России. Лица, использующие неохранявшиеся авторские произведения (эти произведения считаются "находящимися в общественном достоянии", являющимися public domain), которые вдруг получают авторско-правовую охрану, часто выражают недовольство, так как от них отнимают то, что они считали своим.

Кроме того, сама содержащаяся в п. 3 указанного постановления норма о "восстановлении" авторских прав на "старые" произведения сформулирована крайне туманно и неудачно. Поэтому нет ничего удивительного в том, что потребовалось толкование этой нормы Верховным судом РФ, а судебная практика применения этой нормы стала устойчивой лишь через пять (!) лет после введения ее в действие.

Но даже после того, как судебная практика применения этой нормы (к 1998 году) устоялась, и было признано, что если автор умер в 1943 году или позже и его авторские права по ранее действовавшему законодательству уже прекратились, то они с 3 августа 1993 года были "восстановлены", стали вновь охраняться, даже после этого осталась неясной возможность применения этой нормы к произведениям некоторых авторов, умерших не 1943 году, а ранее.

Дело в том, что последний абзац п. 5 ст. 27 закона 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал, что

"В случае, если автор работал во время Великой Отечественной войны [22 июня 1941 г. - 9 мая 1945 г.] или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав, предусмотренных настоящей статьей, увеличивается на 4 года".

А. Беляев подпадал под эту льготу: он в 1941 году являлся сотрудником газеты "Большевистское слово" (г. Пушкин Ленинградской области). Его последняя статья в этой газете была опубликована после начала Великой Отечественной войны - 26 июня 1941 г. в номере 76(502), причем он продолжал работать в этой газете вплоть до своей трагической гибели (6 января 1942 г.) на оккупированной территории.

В этой связи возникает вопрос о том, не должна ли применяться к произведениям А. Беляева норма, содержащаяся в п. 3 постановления 1993 года, касающаяся "восстановления" действия авторских прав на "старые" произведения?

Ответ на этот вопрос был дан через 18 лет (!) после ее принятия - в указанном постановлении Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. N 4453/11:

"Таким образом, срок действия авторского права А. Беляева подлежит исчислению с 01.01.1943 г. и истекает 31.12.1997 г., поскольку подлежит исчислению не по общему правилу, а с учетом исключения из него, предусматривающего увеличение общего срока на четыре года, так как писатель работал в годы Великой Отечественной войны".

Такое толкование данной нормы является расширительным; хотя оно не соответствует буквальному, словесному выражению этой нормы, но оно верно отражает суть самой нормы. Я полагаю, что, давая такое толкование, Президиум ВАС РФ учитывал и морально-нравственное значение рассматриваемого вопроса: для всех нас Великая Отечественная война поистине является народной, священной.

Далее надо пояснить, почему же Президиум ВАС РФ в 2011 году занялся толкованием законодательства 1993 года. Напомним, что в споре, касающемся произведений А. Беляева, речь шла об их использовании в 2008 году. Поэтому их охраняемость авторским правом в 90-х годах прошлого столетия, как можно предполагать, не имеет значения для рассмотрения общественных отношений, имевших место в 2008 году.

Такое предположение, однако, является неверным, что становится ясным при рассмотрении дальнейшей истории развития нашего законодательства об авторском праве.

20 июля 2004 г. был принят, а 28 июля 2004 г. - вступил в силу федеральный закон N 72-ФЗ "О внесении изменений в закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" (СЗ РФ, 2004, N 30, ст. 3090). В новой редакции п. 1 ст. 27 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал, что "авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после смерти автора", а п. 2 ст. 2 федерального закона N 72-ФЗ устанавливал, что

"Сроки, предусмотренные настоящим Федеральным законом, применяются во всех случаях, если пятидесятилетний срок действия авторского права не истек на день вступления в силу настоящего Федерального закона [то есть, на 28 июля 2004 г.]".

Эта последняя переходная норма не повлекла "восстановления" авторских прав на "старые" произведения. Вместе с тем, нельзя не отметить ее необычность: ведь достаточно было сказать, что новые нормы об авторских правах распространяются на те произведения, которые на день вступления в силу настоящего закона охраняются авторским правом, либо что к этим произведениям применяются новые нормы. Именно такая редакция переходной нормы применена в абз. 3 ст. 5 федерального закона N 131-ФЗ "О порядке введения в действие части четвертой ГК РФ".

Для дальнейшего "плавного" применения прежнего законодательства после введения в действие части четвертой ГК РФ такой переходной нормы было бы вполне достаточно.

Но, по довольно непонятным причинам, федеральный закон N 131-ФЗ, кроме того, "восстановил" действие некоторых ранее прекратившихся авторских прав.

Абзац 1 ст. 6 федерального закона N 131-ФЗ устанавливает:

"Сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года".

Анализ многочисленных случаев применения этой нормы не входит в нашу задачу. Обратимся лишь к случаям охраны произведений А. Беляева.

Под "пятидесятилетним сроком действия авторского права", который мог истечь к 1 января 1993 года, очевидно, имеется в виду срок, исчисляемый с даты смерти автора (post mortem auctoris). Как было уже установлено и признано постановлением Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. N 4453/11, этот срок для произведений А. Беляева истекал 31 декабря 1997 года. Следовательно, на 1 января 1993 года авторские права на произведения А. Беляева действовали, и потому к ним должны применяться нормы ст. 1281 ГК РФ, а именно п. 1 (70 лет post mortem auctoris, то есть 1942 + 70 = вплоть до 31.12.2012 г.) и п. 5 (увеличение срока действия авторского права на четыре года, то есть до 31 декабря 2016 г.).

Следует полагать, что если в ближайшее время законодательство об авторском праве не претерпит изменений, то авторские имущественные права на произведения А. Беляева, "восстановленные" (причем - вторично) с 1 января 2008 г., будут действовать вплоть до 31 декабря 2016 г.

Спор, касающийся авторских прав на произведения А. Беляева, принятый к рассмотрению и решенный Президиумом ВАС РФ, вовсе не является уникальным, сугубо единичным.

Практике известны и другие сложные случаи, когда судам приходится решать споры, касающиеся сроков действия имущественных авторских прав. Так, например, Арбитражный суд г. Москвы 15 ноября 2011 г. вынес решение по делу N А40-898117/11-110-741. Этим решением было признано, что в 2010-2011 годах в нашей стране действовали исключительные авторские права на произведения Ильи Ильфа и Евгения Петрова ("12 стульев", "Золотой теленок" и некоторые иные произведения), поскольку Евгений Петров (настоящее имя писателя - Катаев Евгений Петрович), погибший в 1942 году, в начале Великой Отечественной войны являлся членом Союза советских писателей, работал журналистом газеты "Гудок", а также участвовал в войне в качестве военного корреспондента.

Разумеется, что решая вопрос о том, охраняются ли авторским правом в настоящее время имущественные права авторов, умерших в сороковых-пятидесятых годах прошлого века, суд одновременно должен учитывать и другие условия их охраняемости, в частности, наличие самих наследников по закону или по завещанию, поскольку выморочные имущественные авторские права прекращаются (ст. 552 ГК РСФСР 1964 г.; ст. 1151 и 1283 ГК РФ). Кроме того, следует учитывать и вопросы международного частного права: гражданство автора на момент создания произведения и место первого обнародования произведения (ст. 1256 ГК РФ). Наконец, суд должен удостовериться в том, что истец имеет право на иск, в частности, что истец по договору приобрел либо исключительное авторское право, либо имеет исключительную лицензию на использование произведения.

2. Авторские права на произведения дизайна

Произведения дизайна как разновидность произведений изобразительного искусства, охраняемых авторским правом, указаны в п. 1 ст. 1259 ГК РФ. Кроме того, в подпункте 10 п. 2 ст. 1270 ГК упоминается о "дизайнерских проектах", под которыми также имеются в виду произведения дизайна. Вообще само слово "дизайн" (от англ. "design" - рисунок, замысел) вошло в русский язык в 60-70-х годах прошлого века как обозначение либо деятельности по созданию "художественно-конструкторских" утилитарных предметов, либо (более часто) как обозначение самих утилитарных предметов, обладающих эстетическими особенностями.

Объекты дизайна могут либо представлять собой изображения на плоскости (рисунки), либо выражаться в виде объемных форм изделий (модели).

Объекты дизайна, отвечающие признакам авторских произведений, охраняются авторским правом. Кроме того, объекты дизайна могут быть зарегистрированы по нормам патентного права (глава 72 ГК РФ) и получать охрану в качестве промышленных образцов. При этом охрана объекта дизайна, возникающая на основе патента на промышленный образец, не исключает охраняемости этого объекта авторским правом (п. 24 постановления Президиумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ").

И произведения дизайна, и промышленные образцы являются результатами интеллектуальной деятельности (РИД), а это означает, что у них есть авторы - их создатели, а исключительные права на них всегда первоначально возникают у их авторов (ст. 1229 ГК РФ).

Вместе с тем, произведения дизайна, если они выступают как средства индивидуализации товаров, работ и услуг, могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков (§ 2 главы 76 ГК РФ).

В споре между ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (далее - истец) и Екатеринбургским муниципальным унитарным предприятием "Екатеринбургский хлебокомбинат" (далее - ответчик), истец утверждал, что ответчик использует четыре произведения дизайна, исключительные права на которые принадлежат ему, истцу, и просил суд запретить ответчику такое использование. Произведения дизайна представляли собой рисунки на упаковках различных хлебобулочных изделий.

Арбитражный суд Свердловской области 3 марта 2011 г. вынес решение N А60-45012/2010, которым запретил ответчику использовать упаковки трех хлебобулочных изделий. В отношении четвертой упаковки иск был отклонен.

Это решение было оставлено без изменения семнадцатым арбитражным апелляционным судом (постановление N 17АП-3656/2011-ГК от 27 мая 2011 г.), который отклонил апелляционную жалобу ответчика.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 1 сентября 2011 г. N Ф09-5444/11 отклонил кассационную жалобу ответчика и оставил без изменения решение по делу Арбитражного суда Свердловской области и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Наконец, Высший арбитражный суд Российской Федерации определением от 29 декабря 2011 г. N ВАС-16162/11 отказал ответчику в передаче дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ.

Между тем, по нашему глубокому убеждению, это дело вполне заслуживало такого пересмотра, поскольку поднятые в нем сложные и важные правовые вопросы либо остались вовсе без ответов, либо были решены нечетко и неубедительно, а может быть даже - неверно.

В этом деле истец доказывал, что он является владельцем исключительных прав на авторские рисунки, помещенные на упаковках хлебобулочных изделий. Поскольку сам истец не являлся автором этих рисунков, он ссылался на то, что приобрел эти исключительные авторские права на основе двух договоров подряда на изготовление оригинал-макетов полиграфической продукции, заключенных истцом с индивидуальным предпринимателем.

Ответчик отметил несоответствие в датах между подписанием одного из договоров и акта сдачи-приемки готового оригинал-макета и потребовал возбудить дело о фальсификации доказательств, поскольку несоответствие в датах могло повлиять на решение вопроса о наличии или отсутствии у истца исключительных авторских прав на использование указанных упаковок.

Истец, однако, пояснил, что в датах документов допущена "техническая опечатка"; суд с этим согласился и отклонил заявление истца о фальсификации доказательств. Было отклонено и ходатайство ответчика о проведении химико-технической экспертизы для определения точного времени составления спорных документов.

Суд отверг доводы ответчика о том, что один из актов сдачи-приемки был подписан в нерабочий день, поскольку "неверное указание месяца является опиской", а дата составления акта в субботу ничего не доказывает, поскольку "подписание акта со стороны представителя истца могло состояться в иной, рабочий день".

Это место решения суда вызывает серьезные сомнения.

Можно полагать, что решающее значение на позицию суда по этому вопросу оказал один дополнительно представленный истцом документ, озаглавленный "Информационное письмо от 21.02.2011 г. N ИП-27", подписанный индивидуальным предпринимателем - контрагентом истца по заключенным договорам, истцом, а также неким гражданином - автором произведений дизайна.

Это информационное письмо (оно упоминается как обоснование позиции суда в актах первой, апелляционной и кассационной инстанций) было составлено и представлено в суд после подачи иска и даже после проведения предварительного судебного заседания в суде первой инстанции.

В этом информационном письме утверждается, что стороны заключенных договоров, а также автор считают, что исключительные права на спорные рисунки упаковок целиком и полностью переданы истцу. Таким образом, это письмо является своеобразным документом, "исцеляющим" ранее заключенные договоры, то есть по сути дела новым договором. Нигде в судебных актах не указывается, что это информационное письмо действует с обратной силой. Поэтому следует предположить, что данное информационное письмо действует с даты его подписания (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Отсюда вывод: до даты этого письма у истца не было прав на спорные рисунки.

Нельзя согласиться и с позицией судов о выборе применимого законодательства. Так, в постановлении кассационной инстанции указывается, что поскольку один из договоров, на которых истец основывает свои исключительные права, был заключен в 2006 году, "а нарушение исключительных прав было выявлено после 1 января 2008 г.", суды правомерно применили к спорным правоотношениям как нормы законодательства, действовавшего до 1 января 2008 г., так и нормы части четвертой ГК РФ (вступившей в силу, как известно, 1 января 2008 г.).

Между тем существо спора состояло во внедоговорном нарушении ответчиком авторских прав истца, и к этому спору должно было применяться то законодательство, которое действовало в тот период, когда совершалось это правонарушение. Этот период в судебных актах не указан. Что касается того момента, когда это правонарушение было выявлено, то он не может определять, какое законодательство подлежит применению. Момент заключения договора между будущим истцом и его контрагентом (не являющимся будущим ответчиком) может определять законодательство, применимое к толкованию этого договора, но не законодательство, применимое к спору.

Далее, поскольку истец утверждал, что ответчик использовал принадлежащие ему произведения дизайна не в их первоначальной форме, а в переработке, в переделке, истцом было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения степени сходства спорных упаковок хлебобулочных изделий.

Суд отклонил это ходатайство со ссылкой на ст. 82 АПК РФ и "с учетом рекомендаций Президиума Высшего арбитражного суда РФ, содержащихся в п. 13 информационного письма от 13.12.2007 г. N 122, поскольку вопрос о сходстве до степени смешения упаковок хлебобулочных изделий, используемых истцом и ответчиком, специальных познаний не требует и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя".

Действительно, в пункте 13 указанного информационного письма содержится такое указание. Но этот пункт 13 помещен в разделе информационного письма, озаглавленном "Право на товарный знак", а сам текст пункта 13 относится к "словесным обозначениям", которые регистрируются как товарные знаки. Обозначения, регистрируемые как товарные знаки, не являются результатами интеллектуальной (творческой) деятельности, а потому они не имеют фигуры автора.

В отличие от этого, в анализируемом споре дело касалось результатов творчества, и потому для определения их существа требовалась искусствоведческая экспертиза. Суд же, отказавшись от ее проведения, сам занялся сравнением спорных объектов "с позиции рядового потребителя". При этом суд пришел к выводу, что спорные объекты "сходны до степени смешения", хотя и различаются в несущественных деталях. Это положение несколько раз повторяется в решении суда первой инстанции.

Поскольку критерий "сходство до степени смешения" упоминается в п. 2 ст. 1515 ГК РФ, в решении суда первой инстанции указывается:

"На основании п. 2 ст. 1515 ГК РФ заявленные истцом требования в отношении упаковки [трех] хлебобулочных изделий ответчика... являются правомерными и подлежат удовлетворению".

Однако, п. 2 ст. 1515 ГК РФ не был упомянут в исковом заявлении в качестве основания иска. Кроме того, содержащаяся здесь норма относится к защите прав на товарные знаки, в то время как спорные объекты в качестве товарных знаков не были зарегистрированы.

В этой связи в апелляционной жалобе ответчик указал, что ст. 1515 ГК РФ "не подлежит применению при регулировании сложившихся правоотношений".

В кассационной жалобе ответчик также указывал на то, что "положения ст. 1515 ГК РФ, примененные судом первой инстанции, не соответствуют сущности заявленных требований, в которых речь идет о защите права на произведение дизайна", что "суды неверно толкуют понятие "сходства до степени смешения" и неправомерно применяют данное понятие при установлении факта нарушения прав истца на дизайн упаковки хлебобулочных изделий".

Суды не согласились с такой позицией ответчика.

Апелляционный суд указал:

"Доводы ответчика о том, что судом к спорным правоотношениям не применены нормы об авторском праве, а применены нормы института индивидуализации [т.е. нормы главы 76 ГК "Права на средства индивидуализации"], подлежат отклонению, поскольку в решении суда отсутствует вывод о том, что произведения дизайна - это средства индивидуализации".

Очевидно, что этому прямо противоречит содержащаяся в решении суда первой инстанции фраза о том, что заявленные истцом требования в отношении запрета использования ответчиком произведений дизайна "подлежат удовлетворению... на основании п. 2 ст. 1515 ГК РФ", поскольку ст. 1515 ГК РФ входит в состав главы 76 ГК.

Но далее в тексте постановления апелляционного суда приводится более тонкое обоснование:

"Апелляционным судом отмечается, что судом первой инстанции понятие сходства до степени смешения применено в качестве обоснования переработки произведений дизайна истца ответчиком".

Несколькими станицами ниже в том же постановлении эта мысль повторяется:

"Понятие "сходство до степени смешения" применено судом, как обоснование для выяснения наличия или отсутствия признаков переработки произведения".

То же самое положение содержится и в кассационном постановлении:

"Оформление упаковки ответчика явилось результатом неправомерного использования ответчиком произведений дизайна истца путем их переработки. При этом в обоснование данного вывода судами указано на схожесть оформления упаковок изделий ответчика и истца до степени смешения".

Такая позиция судебных инстанций вызывает ряд возражений.

Произведения дизайна охраняются авторским правом в том случае, если они являются результатами творческого труда (ст. 1228, 1257 ГК РФ). При этом авторское право распространяется как на произведение целиком, так и на отдельные его части, если они, эти части, являются результатами творческого труда (п. 7 ст. 1259 ГК).

Нарушением авторских прав на произведение является заимствование, копирование либо произведения в целом, либо его отдельных частей, охраняемых авторским правом. В данном споре речь шла о заимствовании, копировании ответчиком как отдельных частей произведений истца, так и произведений в целом. Отдельные части произведений истца, заимствованные ответчиком, указаны в судебных актах. Это, прежде всего, цветовые сочетания: у истца - коричневая лента с белой окантовкой, у ответчика - полосы темно-бордового и белого цвета; у истца - красно-желто-белая гамма, у ответчика - темно-бордовая, красно-бело-песочная гамма цветов; у истца - геометрические полоски белого цвета на фоне синей ленты, у ответчика - чередование полос синего и белого цветов.

Уверен, что цветовые сочетания, состоящие из двух-трех цветов, как части произведений авторским правом не охраняются.

Другой частью произведения, использованной истцом и заимствованной ответчиком, является используемый ответчиком "слоган" (так в сфере права на товарные знаки именуются лозунги) "Больше начинки!", что, по мнению апелляционного суда, "фактически является переработанным слоганом истца "Много начинки!".

Следует, однако, отметить, что авторское право не охраняет произведение, состоящее из двух слов - это подтверждено практикой и не оспаривается в теории ("Петербургские тайны", "Игра в жмурики" и т.п.).

Когда в судебных актах по данному делу содержатся утверждения о том, что ответчик использовал целиком произведения дизайна, принадлежащие истцу, то указывается на использование ответчиком "общего замысла", "общей компоновки", "доминирующих и наиболее запоминающихся составляющих элементов, влияющих на общее зрительное восприятие исследуемого обозначения" (суд первой инстанции), говорится об "общем образе переработанного произведения", о том, что у истца "основной акцент сделан на графическом рисунке" определенного товара (апелляционный суд).

Известно, однако, что "авторское право не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, системы, способы" (п. 5 ст. 1259 ГК); следовательно, оно не должно распространяться и на "общие замыслы", "общие компоновки", "доминирующие элементы", "общие образы". Более того, само авторское право не знает понятия "сходства" и "сходства до степени смешения". В авторском праве применяются критерии "заимствования", "копирования", "использования чужого произведения для переработки". Поэтому суд, поскольку он отклонил ходатайство о проведении экспертизы, сам должен был ответить на вопрос о том, можно ли считать, что ответчик скопировал произведения истца: Мог ли ответчик самостоятельно придумать такие рисунки? При этом заимствование идей, концепций не должно учитываться.

К сожалению, именно таким образом суды этот вопрос не поставили.

Был применен совсем иной подход:

"Потребитель, как правило, не имеет возможности сравнить две упаковки, а руководствуется общими впечатлениями, часто нечеткими, об упаковке, виденной ранее. При этом в памяти остаются, как правило, отличительные (оригинальные) элементы упаковки".

Этот довод, содержащийся в решении суда первой инстанции, был поддержан и дословно повторен в постановлениях апелляционного и кассационного суда.

Между тем, такой принцип сравнения мог быть применен только в том случае, если бы упаковки истца охранялись патентами на промышленные образцы или были бы зарегистрированы в качестве товарных знаков. Вот в этом случае у истца появилось бы монопольное исключительное право запрещать использование любых объектов, "сходных до степени смешения" с объектами истца. При этом надо иметь в виду, что "сходство до степени смешения" могло произойти не только при наличии факта копирования произведений истца, но и случайно, например, в случае использования идей, содержащихся в произведениях истца, либо вообще без любого заимствования, при наличии параллельного, независимого творчества.

В этой связи, по моему мнению, недостаточно установить "сходство до степени смешения"; надо было показать, что это сходство произошло потому, что произведения истца (или - отдельные их части, охраняемые авторским правом) были использованы ответчиком - либо как таковые, либо в переработке. Лишь в этом случае можно говорить о нарушении исключительных авторских прав истца.

Дополнительно хочу отметить, что апелляционный суд посчитал, что действия ответчика подпадают под запрет недобросовестной конкуренции.

Поскольку истец такого основания своих требований не заявлял (он ссылался только на нарушения своих авторских прав), следует полагать, что это основание иска появилось по инициативе суда. Об этом свидетельствует и "привязка" данного основания иска к авторскому праву:

"Кроме того, апелляционным судом отмечается, что законодательство об авторском праве не ограничивается Гражданским кодексом Российской Федерации; наряду с ним подлежат применению и нормы международных договоров, в частности, ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 года, [где указывается, что] актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах".

Это же основание иска повторено в постановлении кассационной инстанции.

Недопущение недобросовестной конкуренции, действительно, предусматривается нашим законодательством. Однако, запрет недобросовестной конкуренции регулируется у нас не международным договором, не статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а статьей 14 федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Запрет недобросовестной конкуренции не является частью системы защиты нарушенных авторских прав; такой запрет никак не связан с авторским правом.

Следует также иметь в виду, что конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. А поскольку вопрос о наличии такого соперничества между истцом и ответчиком в данном судебном деле не рассматривался, обвинение ответчика в недобросовестной конкуренции не имеет правовой основы.

3. Минимальный размер компенсации за нарушение авторских прав

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ при нарушении исключительных прав на некоторые объекты, охраняемые по нормам части четвертой ГК РФ, с нарушителя, вместо возмещения убытков, может быть взыскана компенсация. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных в ГК. Такая компенсация предусмотрена, в частности, при нарушении исключительных авторских прав (ст. 1301 ГК), исполнительских и фонограммных прав (ст. 1311 ГК) и прав на товарные знаки (ст. 1515 ГК).

На практике эта компенсация применяется очень широко, в основном, при нарушениях исключительных авторских, исполнительских и фонограммных прав.

Применение правил, касающихся указанной компенсации, вызывает множество правовых вопросов. В настоящей статье мы остановимся только на одном из них.

Существует три разновидности такой компенсации. Наиболее часто на практике применяется компенсация, определяемая по усмотрению суда в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.

Первоначальный размер такой компенсации указывается истцом в исковом заявлении (и оплачивается государственной пошлиной за подачу иска), но затем суд может уменьшить размер взыскиваемой компенсации (что, как правило, и происходит), руководствуясь при этом несколькими принципами, содержащимися в п. 3 ст. 1252 ГК, а также в п. 43.3 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ".

При этом суд не может присудить такую компенсацию ниже минимума - 10 тыс. руб.

Вот эта норма вызывает недопонимания и недовольства: компенсация в таком размере в некоторых случаях является слишком высокой.

Слишком высокий минимальный размер компенсации такого рода становится совершенно очевидным в следующих - типичных - делах, рассмотренных арбитражными судами.

Индивидуальный предприниматель Блохин А.В. (Рязанская область, Новодеревенский район, районный поселок Александро-Невский) продал в своем торговом пункте, расположенном в столовой "Драйвер" за 90 руб. один экземпляр контрафактного диска формата МП3, содержащий 12 произведений. Владелец исключительных авторских прав на эти произведения взыскал с продавца компенсацию в размере 10 тыс. руб. за каждое произведение, а всего - 120 тыс. руб. (решение Арбитражного суда Рязанской области от 01 апреля 2011 г. по делу N А54-5588/2010; оставлено без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2011 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.10.2011 г.).

Следующий пример: В торговой точке предпринимателя Кисельникова В.В., расположенной в магазине "Продукты" (Удмуртская Республика, г. Сарапул, ул. Ленина, д. 80) был продан компакт-диск, содержащий записи 10-ти песен. С продавца была взыскана компенсация в размере 100 тыс. руб. (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г. по делу А71-14127/2010; постановление Семнадцатого апелляционного суда от 26.06.2011 г. по тому же делу; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 06.10.2011 г. N Ф09-6305/11).

Я могу привести еще целый ряд подобных примеров. Ежегодно арбитражные суды рассматривают сотни таких дел.

Во всех этих делах "минимальные суммы компенсации" представляют собой на самом деле астрономические по своей величине штрафы, взыскиваемые в пользу владельцев исключительных прав. Эти штрафы, в тысячи раз превосходящие размеры убытков, причиненных правообладателям, не имеют ничего общего с принципом обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав, закрепленном в ст. 1 ГК РФ: "Гражданское законодательство основывается на признании... обеспечения восстановления нарушенных прав".

Применяемая во всех таких случаях мера ответственности явно несоразмерна последствиям нарушения права, а потому, по моему мнению, суды вправе отказать в применении рассматриваемой нормы и поставить вопрос о необходимости ее корректировки.

Положение усугубляется тем, что в рассматриваемых случаях на контрафактном диске оказываются использованными несколько объектов исключительных прав, например, несколько песен. В этом случае должна применяться норма, содержащаяся в абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ:

"Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, либо за допущенное правонарушение в целом".

Эта норма подлежит применению следующим образом. Если правообладатель требует, чтобы компенсация была выплачена за каждое произведение, использованное на диске, то такая компенсация не может составлять менее 10 тыс. руб. за каждое произведение. Однако, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации за произведения, использованные на диске, без указания на выплату ему отдельной компенсации за каждое произведение, то суд вправе уменьшить размер взыскиваемой компенсации, но не ниже 10 тыс. руб. за допущенное правонарушение в целом. Такая позиция подтверждается арбитражной практикой: см., например, постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 марта 2010 г. по делу N А05-15339/2009 (компенсация за использование 20-ти песен была определена в размере 20 тыс. руб.) и от 25 января 2010 г. по делу N А05-8419/2009 (компенсация за использование 11-ти произведений определена в размере 70 тыс. руб.).

Однако, если правообладатель при рассмотрении дела в суде первой инстанции потребует выплаты компенсации за каждое использованное на диске произведение, то ее размер не может быть ниже 10 тыс. руб. за каждое произведение.

Далее, необходимо отметить, что проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ", представленный Президенту РФ 31 января 2012 г. Советом при Президенте РФ по кодификации гражданского законодательства (проект был опубликован 7 февраля 2012 г. на сайте ВАС РФ), предусматривает, в частности:

"Абзац третий пункта 3 [статьи 1252 ГК РФ] признать утратившим силу".

Принятие этой поправки, конечно, позволит судам более гибко применять минимальный размер указанной компенсации. Тем не менее, остается в силе мой призыв срочно пересмотреть минимальный размер этой компенсации, может быть, даже, вовсе отменить его. Нельзя же в этом вопросе уповать на инфляцию, которая через некоторое время может привести к тому, что компенсация в размере 10 тыс. руб. за продажу одного экземпляра диска окажется сопоставимой с ценой самого этого диска.

В заключение приведу еще один пример взыскания компенсации за нарушение прав, смежных с авторскими правами.

10.04.2010 г. в торговой точке, находящейся по адресу г. Ялуторовск Тюменской обл., Скв.- Степанова, д.21а, ТРЦ "Торговый центр", был продан за 70 руб. один экземпляр незаконно изготовленного компакт-диска, содержащего фонограммы девяти песен. Обладатель прав на эти фонограммы взыскал через арбитражный суд с индивидуального предпринимателя - продавца диска 90 тыс. руб., то есть сумму, более чем в 100 раз превышающую цену диска. При этом речь шла не об административном проступке и, тем более, не об уголовном преступлении, а о гражданском правонарушении.

Это решение было подтверждено вышестоящими арбитражными судами, а Высший арбитражный суд РФ 16 января 2012 г. вынес определение N ВАС-17129/11 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку заявление ответчика о пересмотре дела в порядке надзора не подпадает под ч. 1 ст. 304 АПК РФ. Вопрос о разумности, справедливости, соразмерности такого наказания совершенному правонарушению не был поставлен.

Мне помнится, что несколько лет тому назад один известный артист грубо и публично оскорбил одну девушку в розовой кофточке, что было признано уголовным преступлением со взысканием штрафа в размере... 60 тыс. руб. А здесь - за гражданское правонарушение - 90 тыс. руб.

Как говорится в одной известной рекламе (о чем она - не помню): "Почувствуйте разницу!".

Э. Гаврилов,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

"Хозяйство и право", N 4, апрель 2012 г.