Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом (О.В. Стрелина, "Законодательство", N 1, январь 2014 г.)

Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом

Специфика регулирования паевых инвестиционных фондов заключается в большой роли подзаконного регулирования. Именно на данном уровне производится детализация всех общих положений о договоре доверительного управления паевыми инвестиционными фондами.

Если обратиться к истории развитых капиталистических стран, мы увидим, что аккумулирование финансовых средств населения является одним из важнейших двигателей экономического роста в первую очередь самого государства, альтернативой естественных ресурсов. В регулировании данного сектора праву отводится одно из первостепенных ролей. Профессор Дж. Кофи выделяет три модели регулирования рынков ценных бумаг*(1).

1. Модель усиленного государственного регулирования, в соответствии с которой государство занимает центральную и основную роль в регулировании инвестиционного рынка. Такая модель свойственна всем европейским странам.

2. Модель гибкого регулирования, которая предоставляет самим участникам гражданского оборота широкие возможности определения инвестиционной политики, но при этом возлагает на государственные органы установление общих направлений и поддержания определенного уровня правоприменения. Данная модель характерна для Великобритании, Гонконга, Австралии.

3. Кооперативная модель, которая предоставляет участникам гражданского оборота большие полномочия в сфере установления общих направлений инвестиционного рынка, но при этом создает параллельные публичные органы с большими правомочиями правоприменения. Эта модель применяется в США и Канаде.

Следует отметить, что все юрисдикции континентальной системы права подпадают под первую модель*(2).

В России важная роль в регулировании деятельности паевых инвестиционных фондов отведена императивным нормам, а также подзаконным нормативно-правовым актам. Это позволяет говорить о том, что наша страна выбрала модель регулирования, которая предполагает центральную роль государства в регулировании инвестиционного рынка. Данная модель регулирования присуща также Франции, Германии, Японии. Такой способ правового регулирования обусловлен особенностями права - менее гибкого, чем англо-американское: последнее позволяет использовать так называемые каучуковые нормы, оценочные понятия и предоставляет судам возможность толкования положений закона, норм права в каждой конкретной ситуации. Как отмечается в различных исследованиях, при сравнении уровня защищенности инвесторов в странах континентальной и англо-американской системы права степень защиты в последних намного выше*(3). Потому в Великобритании правовое регулирование инвестиционного сектора построено по модели гибкого регулирования, которая предоставляет самим участникам гражданского оборота широкие возможности определения инвестиционной политики, но при этом возлагает на государственные органы установление общих направлений и поддержания определенного уровня правоприменения (вторая модель регулирования).

Однако во многих странах, выбравших первую модель регулирования, используются те же оценочные понятия, значение которых с большим или меньшим успехом пытаются установить посредством раскрытия понятия в законах, посредством разработки кодексов поведения управляющих компаний, не являющихся источником права и представляющих собой в большей степени сборник обыкновений, либо посредством судебного толкования.

В Российской Федерации также используются оценочные понятия, однако, как показывает судебная практика, в нашей стране еще не наработана практика рассмотрения споров гражданско-правового характера в рамках деятельности паевых инвестиционных фондов (в общедоступной базе насчитывается менее десяти судебных решений). Отметим также, что в деятельности паевых инвестиционных фондов пока не сформированы обычаи делового оборота и обыкновения. Между тем они весьма полезны: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский пишут, что благодаря обычаям делового оборота восполняются пробелы действующего в стране законодательства как в законодательном, так и в договорном регулировании*(4).

Схожая модель регулирования закреплена в странах Европейского союза. Помимо внутреннего регулирования, существующего в каждой стране, в отношении инвестиционных фондов создано единое правовое пространство, в соответствии с которым законодатели стран-участниц корректируют свои законы и подзаконные акты. Так, были приняты: директива Совета Европейских сообществ от 20 декабря 1985 г. N 85/611/ЕЕС "О координации законов, правил и административных положений, регулирующих предприятия коллективных инвестиций в обращаемые ценные бумаги" (далее - Директива N 85/611/ЕЕС)*(5), директива Европейского парламента и Совета Европейских сообществ от 21 января 2002 г. N 2001/107/EC об изменении Директивы N 85/611/ЕЕС (далее - Директива N 2001/107/ЕС)*(6), директива Европейского парламента и Совета Европейских сообществ от 21 января 2002 г. N 2001/108/ЕС*(7), директива Европейского парламента и Совета Европейских сообществ от 21 апреля 2004 г. N 2004/39/EC (далее - Директива МиФИД)*(8).

Европейский союз использовал способы регулирования, схожие по методу с действующими в сфере защиты прав потребителей. Причина такого решения в том, что большинство индивидуальных инвесторов не обладает навыками, необходимыми для объективной оценки информации и позволяющими принять обоснованное решение о приобретении ценных бумаг. Соответствующее законодательство должно было сбалансировать ситуацию, возникшую из-за отсутствия как достаточных знаний у потребителей, так и полной свободы согласования условий сделок, так как на рынке в основном используются стандартные формы договоров, заключаемые путем присоединения.

Законодательство о защите прав потребителей, по сути, противоречит договорной теории, и государственное регулирование рынка фактически оказывается ограниченным, так как большинство законов о защите прав потребителей регулирует "идеальные" формы нарушений и обеспечивает потребителя информацией, которая теоретически приводит рынок в идеальное состояние. Аналогичный подход использует и ЕС в разработке законодательства о рынке ценных бумаг. Франция, Германия и Великобритания в вопросах защиты прав инвесторов полагаются на основы защиты потребителей; в ряде стран, в частности Люксембурге, создано специальное законодательство о фондовой деятельности.

Такая модель правового регулирования в России является обоснованной, что подтверждается существующей практикой деятельности паевых инвестиционных фондов и сложившейся судебной практикой.

В рамках предоставления защиты прав пайщиков большое значение приобретает содержание должной заботливости, добросовестности и разумности управляющей компании. В отличие от Германии, где судам предоставлена возможность субъективного толкования при определении содержания оценочного понятия, российская судебная практика идет по пути поддержания объективизма и раскрытия понятий через предписания закона. Как утверждает И.А. Покровский, судам Германии была предоставлена возможность определять наличность злоупотребления правом на основании неких этических критериев, т.е. фактически самостоятельно определять границу между предписаниями права и требованиями морали*(9).

В рамках отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом суды придерживаются позиции рассмотрения нарушения прав и обязанностей, нежели вопроса о соблюдении интереса пайщика (выгодоприобретателя). Тому есть подтверждение в одном из решений, где суд при рассмотрении спора из договора доверительного управления ссылается на то, что "не может и не должен проверять экономическую целесообразность действий ответчика", так как это "выходит за рамки судебного контроля и относится к риску предпринимательской деятельности субъектов этой деятельности"*(10). Такая позиция суда противоречит самой сути отношений доверительного управления, где собственник-непрофессионал доверяет свое имущество профессиональному участнику рынка, специализирующемуся на управлении имуществом. К сожалению, суды до настоящего момента так и не определили критерии, характерные для той или иной категории отношений.

Значение и содержание должной заботливости, разумности и добросовестности необходимо выявлять в каждом конкретном случае. Однако суды избегают установления критерия должной заботливости, ссылаясь на ст. 401 ГК РФ, т.е. пытаются определить ее через призму надлежащего исполнения обязательств, соблюдения объективного права, прямо закрепленного в законе, договоре: "Должна быть доказана противоправность поведения доверительного управляющего, которая состоит в неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей по договору, то есть в непроявлении должной заботливости об интересах, обозначенных в договоре"*(11). Так, один из судов постановил, что "надлежащее исполнение управляющей компанией своих обязанностей означает проявление должной заботливости об интересах выгодоприобретателя и фонда"*(12).

Толкование оценочных понятий с позиций позитивизма приводит к тому, что суды не анализируют действия управляющей компании с позиции соблюдения интересов пайщиков. Был проведен анализ часто встречающихся злоупотреблений правами пайщиков, не нарушающих при этом положения закона и договора, однако явно влекущих за собой имущественный вред для пайщиков.

Изучение практики деятельности управляющих компаний на российском рынке позволяет вычленить наиболее типичные варианты нарушений со стороны управляющих компаний. Данные деяния на сегодняшний день не урегулированы законодательством, однако могут быть признаны нарушением односторонней фидуциарности пайщиков. Среди таковых наиболее распространены следующие.

1. Управляющие компании занижают доходность управления, совершая ряд сделок, убыточных для пайщиков, через свои аффилированные компании. Совершается это в том случае, когда доход от управления в результате благоприятных рыночных условий, профессионального управления активами и иных обстоятельств является высоким. В результате совершения таких сделок доход пайщиков (стоимость пая) существенно снижается, а в свою очередь доход от убыточных сделок остается на аффилированных компаниях управляющей компании.

2. Управляющие компании могут использовать свои аффилированные компании также, например, для продажи собственных убыточных активов. В результате таких сделок возможно уменьшение доходности пайщика. В свою очередь, управляющая компания получает выгоду в виде завышенной оплаты за убыточные активы.

3. Управляющие компании часто дают вольную трактовку результатам доверительного управления. Если пайщик, при передаче средств в управление, неявно определил меру риска, управляющий сможет обосновать любой результат своей работы, свободно перемещаясь по всему полю "риск-доходность" и утверждая, что высокая доходность получена при минимальном риске, а низкая доходность - результат высокой надежности. На деле высокая доходность может означать, что клиент реально нес высокий риск, а управляющий его об этом не предупредил. В другом случае низкая доходность может объясняться плохой работой управляющего, а не высокой степенью надежности.

Действующее законодательство не признает данные действия правонарушениями, и судебная практика на сегодняшний день такова: сделки, совершаемые управляющей компанией, не рассматриваются судами с точки зрения целесообразности и соблюдения интересов пайщиков.

Это свидетельствует о том, что пока законодательно не найден баланс интересов, созданы правовые условия для свободы действий управляющих компаний в своих интересах, в том числе через аффилированных лиц.

В зависимости от субъекта толкования решающая роль в определении содержания оценочных понятий гражданского права принадлежит доктринальному и судебному толкованию, являющемуся наиболее эффективным способом конкретизации оценочных понятий гражданского права. Основная задача заключается в определении сути данного оценочного понятия. Однако одной из причин сложившейся практики применения законодательства является отсутствие как в доктрине, так и в рыночной практике понимания понятий интереса пайщика, должной заботливости и разумности. Анализ негативного опыта последних лет и опыта зарубежных стран позволяет выработать вектор определения оценочных понятий.

В целях дальнейшего развития российского законодательства можно определить разумность и должную заботливость следующим образом.

Разумность предполагает осторожность при совершении инвестиционных действий. Соблюдение принципа разумности означает совершение действий с осмотрительностью, профессионализмом и усердием, которое проявило бы любое другое лицо, осуществляющее схожую деятельность в отношении аналогичных вопросов. В рамках управления портфелем пайщиков разумность подразумевает учет установленных инвестиционных требований и соблюдение баланса между риском и потенциальным доходом. При этом основной вектор для понимания соотношения риска и дохода должен определяться лучшим исполнением, под которым можно понимать достижение наилучшего результата для своих клиентов, принимая во внимание цены, затраты, скорость, вероятность исполнения и расчетов, размер, характер или любые иные соображения, связанные с выполнением поручения. Схожий принцип лучшего исполнения заложен в Директиве ЕС МиФИД*(13).

Управляющие компании должны действовать с осмотрительностью и убедиться, что их инвестиционные решения имеют разумные и достаточные основания. До совершения действий от имени своих пайщиков управляющие компании обязаны проанализировать инвестиционные возможности в каждом конкретном случае и действовать только после проведения анализа, чтобы быть уверенными, что в данном случае обладают достаточными знаниями о той или иной инвестиции, стратегии и инвестиционной ситуации на рынке. Такой анализ будет зависеть от стиля и стратегии, который используется при осуществлении инвестиционной деятельности управляющей компанией. Например, управляющая компания, применяющая пассивную инвестиционную тактику, использует методы, существенно отличающиеся от методов управляющей компании, использующей активную тактику инвестирования.

Управляющие компании могут полагаться на сторонние исследования при условии принятия всех необходимых (разумных) мер со стороны самой управляющей компании для оценки того, что используемые исследования имеют разумное основание. При оценке инвестиционных исследований управляющие компании обязаны учитывать все допущения, тщательность проведенного анализа, своевременность информации, а также объективность и независимость используемых источников.

Управляющие компании должны иметь полное представление о ценных бумагах, в которые они инвестируют, а также о стратегии их использования в интересах пайщиков. Управляющие компании обязаны понимать структуру и функции ценных бумаг, как они торгуются, их ликвидность, а также любые возможные риски (включая риск контрагента).

Управляющие компании, которые реализуют сложные инвестиционные стратегии, должны понимать структуру и потенциальные уязвимые места таких стратегий и предоставлять информацию о данных стратегиях в доступной для пайщика форме. Например, при реализации сложной деривативной стратегии управляющие компании обязаны понимать ее риски и вести статистический анализ (например стресс-тестирование) для определения, каким образом реализуется стратегия в тех или иных условиях. Проявляя должную осмотрительность, управляющие компании могут лучше судить о пригодности соответствующих инвестиций для своих пайщиков.

Должная заботливость подразумевает добросовестные действия управляющей компании, совершаемые с соблюдением осмотрительности и разумности, направленные на избежание вреда (ущерба) пайщикам. Здесь необходимо отметить, что добросовестность является общегражданским принципом поведения участников гражданского оборота и не содержит специфики в отношениях доверительного управления паевым инвестиционным фондом, т.е. принципы добросовестности, разумности являются частным случаем должной заботливости в рамках управления имуществом паевого инвестиционного фонда.

В силу того что данные оценочные понятия еще не нашли практического применения, пресечение возможности нарушения интереса решается путем установления императивных норм. Данная модель правового регулирования обусловлена еще и следующим обстоятельством. В рамках договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом пайщик передает все правомочия собственника в отношении передаваемого имущества, и реализация его субъективных прав, обусловленная интересом получить выгоду от переданного имущества, осуществляется управляющей компанией. Установление императивных норм в отношении деятельности управляющей компании при реализации ею данных субъективных прав обусловлено необходимостью защиты интереса пайщика.

Но, как справедливо отмечается в литературе, "опыт заполнения лакун накапливается постепенно"*(14). И такой способ правового регулирования, который в большей степени содержит императивные нормы и предполагает усиленный государственный контроль, необходим в современном российском регулировании.

Список литературы

1. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2011.

3. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970.

4. Завьялов Ю.С. Личность, интересы, право // Советская юстиция. 1967. N 15.

5. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: теоретико-правовой анализ и практика применения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.

6. Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. М., 1999.

7. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

8. Свит Ю.П. Понятие и значение добросовестности и разумности в современном российском праве // Закон России: опыт, анализ, практика. 2010. N 9.

9. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984.

10. Фетисов О.Е. Оценочные понятия в праве: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

11. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 2000. Т. 1.

12. Coffee J.C. Law and the Marker: The impact of Enforcement // University of Pennsylvania Law Review. 2007. 156(2).

О.В. Стрелина,

начальник отдела реализации корпоративных проектов

ЗАО "ИНТЕКО", аспирантка Всероссийской академии

внешней торговли при Министерстве торговли и развития РФ

"Законодательство", N 1, январь 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Coffee J.C. Law and the Marker: The impact of Enforcement // University of Pennsylvania Law Review. 2007. 156(2). Р. 229.

*(2) См.: Ibid. Р. 229, 247.

*(3) Ibid. P. 280.

*(4) М.М. Богуславский признает за обычаями делового оборота вспомогательный источник права (см.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С. 61).

*(5) Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) // http://ec.europa.eu/internal_market/investment/legal_texts/index_en.htm.

*(6) Directive 2001/107/EC of the European Parliament and of the Council of 21 January 2002 amending Council Directive 85/611/EEC on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS), with regard to investments of UCITS // Official Journal of the European Communities. 2002. L 41. Р. 20-34.

*(7) Directive 2001/108/EC of the European Parliament and of the Council of 21 January 2002 amending Council Directive 85/611/EEC on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS), with regard to investments of UCITS // Ibid. Р. 35-42.

*(8) Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 от 21 апреля 2004 г. on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC // http://www.aecsd.com/.

*(9) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 119.

*(10) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2010 г. N 09АП-27101/2009-ГК по делу N А40-37649/09-62-270.

*(11) Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 09АП-20583/2010-ГК, от 29 марта 2010 г N 09АП-4802/201-ГК, от 25 января 2010 г. N 09АП-26483/2009-ГК по делу N А40-27069/09-62-245 (подтверждено определением ВАС РФ от 11 августа 2010 г. N ВАС-12318/09); определение ВАС РФ от 21 сентября 2010 г. N ВАС-12341/10.

*(12) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 09АП-11732/2011-ГК по делу N А40-35066/10-1-202.

*(13) Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 от 21 апреля 2004 г. on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC // http://www.aecsd.com/.

*(14) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 2000. Т. 1. С. 139.