Покупка услуг по продвижению продовольственных товаров под понуждением (С.В. Тяпухин, "Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 12, декабрь 2013 г.)

Покупка услуг по продвижению продовольственных товаров под понуждением

Не секрет, что торговые сети часто навязывают потенциальным поставщикам продовольственных товаров невыгодные для них условия договоров, а нередко и понуждают их заключать "ненужные" договоры оказания услуг торговцами. Антимонопольная служба всячески пресекает подобные действия, выдавая предписания торговым организациям прекратить правонарушения, и привлекает такие организации к административной ответственности. Однако при обращении в суд торговые предприятия, как правило, выходят победителями, поэтому сложившуюся практику взаимоотношений изменить сложно. Сложно, но все-таки можно?

Ранее на страницах нашего журнала уже поднимался вопрос о создании участниками рынка продовольственного ритейла дискриминационных условий*(1). В статье рассматривалась позиция антимонопольного органа и судей по целому ряду вопросов, в частности по вопросу правомерности (неправомерности) установления:

- цены оказываемых торговыми предприятиями услуг по продвижению товаров в процентах от стоимости поставляемых товаров;

- различного размера вознаграждения в связи с приобретением одинакового количества продовольственных товаров для поставщиков одной группы товаров;

- различных штрафных санкций для поставщиков однотипной продукции;

- разных сроков отсрочки оплаты товаров в пределах одной товарной группы.

В данной статье анализируется запрет, прямо предусмотренный Законом о торговле*(2), - на заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров.

Рассматриваем нормы торгового законодательства

В силу п. 11, 12 ст. 9 Закона о торговле услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. Включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается. Административный штраф за понуждение к заключению договора оказания услуг предусмотрен ч. 6 ст. 14.42 КоАП РФ, для юридических лиц его размер составляет от 3 до 5 млн. руб. (Под понуждением понимаются действия лица, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров при условии заключения иного договора.) Отметим, что указанные требования и санкции предъявляются ко всем торговым предприятиям, если предмет поставки - продовольственные товары.

Деятельность торговых сетей находится под особым контролем. Пунктом 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле в отношении них установлены специальные нормы. В частности, им запрещается навязывать поставщикам продовольственных товаров условия:

- о внесении платы за право поставок таких товаров в функционирующие или вновь открываемые торговые объекты (пп. "г");

- о внесении поставщиком платы за изменение ассортимента продовольственных товаров (пп. "д");

- о возмещении поставщиком затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии данных товаров (пп. "з").

Ответственность за указанные выше нарушения предусмотрена другой статьей КоАП РФ - ст. 14.40. В этом случае административный штраф может составить от 2,5 до 5 млн. руб. (ч. 2).

Следует отметить, что определение термина "навязывание" в Законе о торговле не приводится. Антимонопольный орган разъясняет его следующим образом: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. В частности, навязыванием является направление торговым предприятием договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно оспариваются контрагентом, однако данная торговая организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. В то же время добровольное включение в договор поставки условий, содержащихся в п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, не является нарушением указанных требований (п. 6.2 Методических пособий для предпринимателей "Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности").

Почему в этой статье мы приводим обе нормы КоАП РФ? Во-первых, рейды по проверке антимонопольного законодательства ФАС проводит прежде всего в отношении крупных торговых сетей. Во-вторых, проверяющие, как правило, выявляют не одно нарушение, а их комплекс, в том числе несоблюдение антимонопольных правил и несоблюдение установленных законом условий к заключению договора поставки продовольственных товаров.

Для справки. Поставщик продовольственных товаров, столкнувшийся с прямым понуждением к заключению невыгодного для него договора оказания услуг как единственной возможностью заключения договора поставки продовольственных товаров может обратиться в территориальный антимонопольный орган с заявлением, содержащим просьбу рассмотреть действия торгового предприятия на предмет соответствия положениям Закона о торговле. При этом поставщик должен подтвердить факт понуждения к заключению договора, например:

- представить переписку между уполномоченными лицами сторон, протокол переговоров;

- подтвердить характер действий сторон, то есть цели, фактически преследуемые участниками переговорного процесса (скажем, постоянные отказы исключить из текста договора конкретные положения).

Изучаем арбитражную практику

Как показывает практика, суды при рассмотрении споров о возможном понуждении торговыми сетями поставщиков продовольственных товаров к заключению договора возмездного оказания услуг выступают в основном на стороне предприятий торговли. По их мнению, для квалификации действия общества как понуждения к заключению такого договора при заключении договора поставки продовольственных товаров антимонопольный орган должен представить доказательства того, что согласие поставщиков на заключение договоров на оказание услуг было вынужденным. Иными словами, требуются доказательства того, что торговое предприятие совершало какие-либо действия по принуждению поставщиков к заключению договора оказания услуг под угрозой наступления неблагоприятных последствий. Доказательств, предоставляемых УФАС, в том числе основанных на устных пояснениях отдельных поставщиков, недостаточно (см., например, постановления ФАС СКО от 03.10.2013 по делу N А53-32909/2012, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2012 по делу N А56-56699/2011, оставленное без изменения Постановлением ФАС СЗО от 20.08.2012 по тому же делу).

Однако в деле, рассмотренном ФАС СЗО (Постановление от 07.10.2013 по делу N А56-34718/2012), арбитры сделали противоположные выводы. Кстати, судьи первых двух инстанций (Решение арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2013 и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 по тому же делу) поддержали предприятие торговли, признав незаконным и подлежащим отмене постановление УФАС. Кассационный суд, указав, что его предшественники не учли важных фактов, по сути создал в арбитраже прецедент по представленной проблематике, который дает предприятиям пищевой промышленности - поставщикам продовольственных товаров основание надеяться на изменение в будущем условий сотрудничества с торговыми сетями. Расскажем о данном деле подробнее.

В ходе проведения мониторинга реализации положений Закона о торговле в части обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговых сетей УФАС осуществило камеральную проверку крупного торгового ритейлера, по итогам которой возбудило дело по признакам нарушения ст. 13 Закона о торговле. В частности, антимонопольный орган установил, что торговая сеть с большинством поставщиков продовольственных товаров заключает два договора: договор поставки и договор возмездного оказания услуг. Причем поставщику направляются на подпись два договора в одном пакете, что свидетельствует о том, что заключение договора поставки возможно только при условии заключения договора оказания услуг. Предметом последнего является оказание заказчику (поставщику) услуг по продвижению на рынке РФ товарных знаков, под которыми заказчик производит и (или) реализует продукцию, и услуг, направленных на увеличение объема продаж такой продукции, создание ее благоприятного имиджа и поддержание к ним интереса потребителей. Приведем выдержки стандартных условий договора.

1. Исполнитель (торговая сеть) обязуется размещать на специальном оборудовании в течение согласованного срока:

а) товар поставщика во вновь открываемом торговом комплексе;

б) товар поставщика, который ранее отсутствовал в розничной продаже в торговых комплексах исполнителя;

в) товар поставщика в объекте торговли, в котором в период действия договора был проведен комплекс мероприятий по модернизации и повышению привлекательности для покупателей.

2. Рекламировать товар потенциальным покупателям в торговых залах при его продаже (промоушен) с использованием квалифицированного персонала.

УФАС пришло к выводу, что первое из перечисленных условий договора (пп. "а" п. 1) ведет к нарушению положения пп. "г" п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле - торговая сеть взимает с поставщиков плату не за рекламу товаров, а за право поставки товаров во вновь открываемые объекты торговли (для проведения так называемой акции при открытии). Следующее условие нарушает пп. "д" п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле: торговая организация взимает денежные средства за изменение ассортимента товаров (акция для нового товара). Условие договора о проведении комплекса мероприятий по модернизации (пп. "в" п. 1) - снова нарушение законодательства о торговле. По мнению УФАС, исполнитель взимает с поставщика денежные средства на покрытие своих собственных расходов на проведение совершенствования оборудования (прилавков, стеллажей), территории торгового комплекса (для проведения акции при обновлении), что запрещено пп. "з" п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона о торговле. Реклама товаров потенциальным покупателям (промоушен) (п. 2 договора), по мнению УФАС, не противоречит законодательству о торговле, но только при условии добровольности его выполнения.

Кроме названных нарушений УФАС усмотрело в действиях торгового предприятия несоблюдение запрета, установленного ст. 9 Закона о торговле (запрета на понуждение заключения договора оказания услуг). Так, из представленных в материалы дела финансовых показателей различных поставщиков торговой сети, касающихся сумм поставки товаров и размера выплат в пользу торговой организации по договору оказания услуг, видно, что эти поставщики вступали в экономически невыгодные для себя хозяйственные отношения. А некоторые не только не получали прибыли, а несли убытки от реализации своих товаров через торговую сеть общества, поскольку подлежащие уплате поставщиками в рамках договора оказания услуг выплаты оказались несоизмеримыми с объемом поставок. Приведем примеры.

Наименование организации	Поставлено на предприятие торговли товаров на сумму	Стоимость оказанных услуг и процентное соотношение
Организация "А"	1 297 500 руб.	573 400 руб. (44,19%)
Организация "Б"	144 900 руб.	91 200 руб. (62,97%)
Организация "В"	195 400 руб.	161 300 руб. (82,56%)
Организация "Г"	70 200 руб.	97 710 руб. (139,16%)

По результатам рассмотрения дела УФАС пришло к выводу о том, что торговое предприятие нарушает Закон о торговле путем навязывания поставщикам договора оказания услуг при заключении договора поставки невыгодных для поставщиков условий и включения в перечень предоставляемых услуг прямо запрещенных действующим законодательством. (Данный вывод подтверждается устными пояснениями отдельных поставщиков.) В итоге предприятие было признано нарушившим ч. 4 *(3) и 12 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, о чем антимонопольный орган вынес решение. Также он предписал в определенный срок устранить выявленные нарушения путем направления указанным в предписании поставщикам писем о расторжении договоров оказания услуг либо внесения изменений в названные договоры применительно к выбору желаемой услуги. Кроме этого, торговая организация привлечена к административной ответственности по ч. 6 ст. 14.42 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 млн. руб.

Кассационный суд принял во внимание доказательства, предоставленные УФАС, а также учел, что вывод о неразрывности двух договоров косвенно подтверждается тем, что по итогам года ни одним из поставщиком не был расторгнут договор об оказания услуг.

Суд подтвердил, что объективная сторона правонарушения, предусмотренная ч. 6 ст. 14.42 КоАП РФ, состоит в понуждении к заключению иного возмездного договора (в том числе договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров), при заключении договора поставки данных товаров.

Поскольку торговая организация не воспользовалась своим правом представить собственные расчеты экономической деятельности поставщиков в исследуемом периоде и не опровергла довод УФАС о том, что у поставщиков не было какой-либо возможности отказаться от оплаты услуг по договору оказания услуг, кассационная инстанция посчитала доказанным факт понуждения к заключению "ненужного" договора, единственной целью которого является заключение договора поставки. При этом, по мнению ФАС СЗО, во внимание правомерно приняты пояснения отдельных поставщиков, указавших на факт навязывания им договора, даже при наличии показаний иных поставщиков, утверждающих, что они имели возможность отказаться от подписания договора оказания услуг (судом не оспаривается, что договор возмездного оказания услуг заключен торговой организацией не со всеми поставщиками продовольственных товаров, кроме того, по ряду договоров сторонами подписаны протоколы разногласий, которыми стороны согласовали условия, отличающиеся от первоначально предложенных). Получается, что административная мера наказания к предприятию торговли может быть применена даже за понуждение к заключению договора оказания услуг не всех, а отдельно взятых поставщиков.

* * *

В настоящее время торговые сети и поставщики продовольственных товаров постоянно обвиняют друг друга в навязывании невыгодных условий договоров. Выигрывает, как правило, тот, кто крупнее, чье имя более известно. Обсуждая условия будущего договора поставки в части предоставления торговой сети скидок и, как правило, сопровождающего его договора возмездного оказания услуг, поставщик не должен идти на поводу у торговой организации и принимать сразу все предложенные ею условия. Напротив, для ведения переговоров нужно вооружиться необходимыми знаниями, в том числе в области порядка соблюдения антимонопольного законодательства, чтобы, оперируя имеющимися фактами, выторговать взаимовыгодные условия сотрудничества. Надеемся, что данная статья вам в этом поможет.

С.В. Тяпухин,

эксперт журнала "Пищевая промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 12, декабрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. статью Е.В. Шоломовой "Закон о торговле: дискриминация", N 1, 2013, с. 59.

*(2) Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-Ф3 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

*(3) Часть 4 ст. 9 Закона о торговле предусматривает возможность включения в договор поставки продовольственных товаров вознаграждения, выплачиваемого торговой сети, связанного с приобретением ею определенного количества таких товаров. Размер указанного вознаграждения ограничен названной нормой - оно не может превышать 10% от цены приобретенных товаров. По мнению УФАС, учитывая, что договор оказания услуг является неотъемлемой частью договора поставки и заключение последнего невозможно без заключения договора оказания услуг, вознаграждение по договору поставки и договору оказания услуг следует суммировать, в связи с чем фактический размер вознаграждения превышает установленные законом 10%. Однако данный вопрос в представленной статье мы не анализируем.