Дополнительное одобрение (Д. Коногоров, "эж-ЮРИСТ", N 49, декабрь 2013 г.)

Дополнительное одобрение

Закон требует одобрения крупных сделок или сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. А как быть с допсоглашением? Судебная практика по вопросу необходимости проведения процедуры одобрения по указанным основаниям в отношении допсоглашений противоречива. Проанализируем ее.

Несамостоятельная сделка

Вопрос необходимости одобрения дополнительных соглашений как крупных сделок или сделок с заинтересованностью в основном исследуется судами при обращении участников или акционеров хозяйственных обществ с исками о признании недействительными таких соглашений.

Одобрение дополнительных соглашений, по мнению судов, не требуется, если дополнительное соглашение не является самостоятельной сделкой (решения Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008 по делу N А56-48926/2007, Арбитражного суда Тамбовской области от 19.10.2011 по делу N А64-6157/2011, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу N А76-4767/2010).

Квалификация дополнительного соглашения как несамостоятельного, видимо, должна говорить о том, что к оспариванию такого соглашения нельзя применить положения ГК РФ о недействительности сделки или как минимум о том, что требование о недействительности необходимо было подавать одновременно в отношении основного договора и дополнительного соглашения. Так, Арбитражный суд г. Москвы в Решении от 13.07.2012 по делу N А40-67816/2011 указал, что истец оспаривает сделку с заинтересованностью в виде не договора о развитии застроенной территории, а дополнительного соглашения к этому договору, которое согласно договору является его неотъемлемой частью, в связи с чем данное оспариваемое приложение самостоятельной сделкой не является и не может быть признано судом недействительным.

Однако в соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Оспариваемые дополнительные соглашения, направленные на изменение обязанности по основному договору, соответствуют этому определению и являются двусторонней сделкой (договором), которую можно оспорить. ВАС РФ в п. 3 Информационного письма от 14.04.2009 N 128 сделал вывод о возможности оспаривания дополнительного соглашения отдельно от основного договора, если соглашение обладает признаками сделки, изменяющей условия основного договора. На это ВАС РФ указывает и в Определении от 09.07.2010 N ВАС-8361/10 по делу N А40-86722/09-59-614.

Доводы судов о том, что дополнительные соглашения не являются самостоятельной сделкой и "не порождают прав и обязанностей, а лишь вносят изменения в условия о цене договора поставки", "не устанавливают, не изменяют, не прекращают каких-либо прав и обязанностей сторон", фактически являются указанием на то, что зачастую дополнительные соглашения рассматриваются судами как действия, направленные на исполнение обязательств "основной" сделки, а не сделки.

Изменение существенных условий сделок

Одобрение дополнительных соглашений, по мнению судов, также не требуется, если условия дополнительных соглашений не содержат или не изменяют предусмотренные законом существенные условия заключенных сделок (решения Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу N А76-4767/2010, Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2012 по делу N А40-67816/2011).

Существенными условиями договора в соответствии со ст. 432 ГК РФ являются условия о предмете договора, условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Судебная практика свидетельствует о том, что изложенное воспринято судами в минимальном объеме, то есть за рамками рассмотрения остаются условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Когда в основных договорах есть прямое указание на необходимость согласования условия о цене, периодичности платежей дополнительным соглашением, это следует рассматривать как указание на необходимость согласования существенных условий таких договоров.

Как до заключения дополнительного соглашения, а особенно после его заключения без одобрения, установить, изменяются ли существенные условия основного договора, а также определить, какие условия, не предусмотренные законом при заключении основного договора, считаются существенными? В соответствии с федеральными законами от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" корпоративные решения об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью должны обязательно содержать существенные условия сделки. Однако суды не исследуют либо упускают возможность более детально исследовать корпоративные решения об одобрении основного договора, в который вносятся изменения, то есть не выясняют пределы воли органа, в компетенцию которого входит принятие решения о совершении обществом указанных сделок.

Примерами, когда суд, рассматривая вопрос о признании недействительным дополнительного соглашения, проанализировал корпоративное одобрение основной сделки, являются решения по делу N А32-4670/2009. Так, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, исследуя протокол об одобрении крупной сделки, в Постановлении от 15.09.2011 указал со ссылкой на правовую позицию, выраженную в Постановлении ФАС СКО от 30.11.2009 по делу N А32-9105/2009, что "наличие решения уполномоченного органа об одобрении крупной сделки, заключенной впоследствии на иных, более обременительных условиях, означает, что такая сделка не была одобрена общим собранием. Из этого следует, что полномочием на определение условий, на которых исполнительный орган вправе совершить крупную сделку, а равно сделку с заинтересованностью, наделен орган, уполномоченный на решение вопроса об одобрении крупной сделки.

Таким образом, принимая решение об одобрении крупной сделки, общее собрание акционеров не только уполномочивает исполнительный орган на ее совершение, но и определяет пределы полномочий единоличного исполнительного органа по определению ее условий. Поскольку исполнительный орган не вправе совершить крупную сделку на иных, нежели определенных общим собранием, условиях, постольку он не вправе, совершив такую сделку на условиях, определенных общим собранием, впоследствии без одобрения общего собрания вносить в нее такие изменения, в результате которых определенные решением общего собрания условия сделки изменяются на более обременительные.

Иной подход означает признание за исполнительным органом права по своему усмотрению, безотносительно к выраженному в решении об одобрении сделки волеизъявлению общего собрания акционеров, формировать условия крупных сделок, а равно сделок с заинтересованностью путем заключения с другой стороной соответствующих дополнительных соглашений, что противоречит сущности предусмотренного законом института одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью как механизма защиты прав акционеров" (см. также Постановление ФАС СКО от 17.07.2013 по делу N А53-32772/2012).

Представляется, что данный сравнительный подход возможно использовать при решении вопроса, изменяет ли дополнительное соглашение существенные условия основного договора, указанные в первоначальном решении.

Нет единого подхода

Приходится констатировать, что судебная практика не выработала единого подхода по вопросу необходимости одобрения дополнительных соглашений как крупных сделок и сделок с заинтересованностью. На основе проведенного анализа судебной практики выделим критерии одобрения дополнительных соглашений, изменяющих условия заключенных договоров:

- это должна быть сделка, а не действия, совершаемые в рамках исполнения основного договора;

- должны изменяться существенные условия основного договора, как предусмотренные законом, так и признанные существенными сторонами. Подтверждением изменения существенных условий основного договора может послужить изменение дополнительным соглашением условий, указанных в одобрении основного договора как крупной сделки или сделки с заинтересованностью.

Данные выводы нашли свое подтверждение в размещенном 29.11.2013 на сайте ВАС РФ проекте постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" (далее - проект постановления Пленума), в котором предлагается при оценке соблюдения правил о надлежащем одобрении крупной сделки или сделки с заинтересованностью при заключении дополнительных соглашений исходить из того, что "последующее изменение условий одобренной сделки является самостоятельной сделкой и нуждается в новом одобрении, если оно влечет изменение существенных условий ранее одобренной сделки, например изменение цены сделки, увеличение срока действия поручительства или соглашение о внесудебном порядке обращения на предмет залога".

Таким образом, ВАС РФ подтверждает сложившуюся практику о необходимости корпоративного одобрения дополнительных соглашений при условии, что изменяются существенные условия первоначальной сделки. Проект постановления Пленума также содержит указание на то, что "если в совершенной сделке отсутствуют некоторые из указанных в одобрении существенных условий или имеются существенные условия, не указанные в решении об одобрении, то такая сделка не считается одобренной". Данное указание свидетельствует о повышении роли всестороннего исследования корпоративного решения при установлении факта одобрения сделки, а также о повышении содержания корпоративного решения и бюллетеней для голосования.

Мы согласны с мнением М. Рожковой, "что предмет сделки, а также ее существенные условия являются видообразующими признаками, которые и определяют содержание сделки; в бюллетене для голосования (и соответственно в решении об одобрении сделки) при изложении существенных условий сделки недопустимо ограничиваться указанием на одно-два произвольно выбранных существенных условия. Существенные условия позволяют определить суть принимаемых на себя обществом обязательств, поэтому все они должны быть известны акционерам. Только в этом случае при решении вопроса об одобрении сделки акционеры могут реализовать право на участие в управлении делами общества, в определении стратегии ведения бизнеса"*(1).

В заключение хотелось бы остановиться отдельно на вопросе определения цены дополнительного соглашения. При исследовании таких соглашений суды делают вывод, что их одобрение как крупных сделок не требуется, так как они не соответствуют критерию крупности (Постановление ФАС ПО от 10.09.2013 по делу N А55-25860/2012).

По-видимому, это должно распространиться и на ситуации, когда дополнительным соглашением не изменяется, например, предмет основного соглашения или условия о цене, то есть когда существует озвученная судом трудность в определении советом директоров в соответствии со ст. 77 Закона N 208-ФЗ отчуждаемого либо приобретаемого имущества или услуг по дополнительному соглашению.

Отметим, что практика одобрения дополнительных соглашений восприняла иной подход. При определении крупности дополнительного соглашения или при определении советом директоров его цены более правильно говорить об установлении факта изменения цены основной сделки, условия которой изменяются дополнительным соглашением, либо об установлении цены крупной сделки на измененных условиях. Возможен и еще один подход, когда при одобрении дополнительного соглашения как сделки с заинтересованностью сделка одобряется, но указывается на невозможность определения советом директоров ее цены (протокол заседания совета директоров ОАО "Зарамагские ГЭС" от 23.08.2013 N 4/13*(2)). Логика таких подходов проста и более понятна: при внесении изменений дополнительным соглашением в основной договор фактически заключается основной договор на новых условиях, а значит, есть возможность рассчитать его цену.

Д. Коногоров,

корпоративный юрист,

г. Москва

"эж-ЮРИСТ", N 49, декабрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Рожкова М.А. О профанации правил об одобрении общим собранием акционеров сделок с заинтересованностью // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11.

*(2) http://www.zaramag.rushydro.ru.