А банкам можно с нами играть? Стимулирующие лотереи в деятельности банков (А. Бычков, "Финансовая газета", N 26, июль 2013 г.)

А банкам можно с нами играть? Стимулирующие лотереи в деятельности банков

Выдача призов и подарков за открытие и пополнение счета, участие в стимулирующих лотереях при открытии вклада или получении кредита являются в современной банковской практике дополнительными, сопутствующими услугами. Они предлагаются банками в процессе конкурентной борьбы за привлечение вкладов населения или размещение денежных средств.

С учетом того, что розыгрыш призов тесно связан с торговлей, нередко возникает вопрос о допустимости занятия банками подобной деятельностью.

Запрет для банков заниматься торговой деятельностью

Статьей 5 Федерального закона от 2.12.90 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) установлено, что банки не вправе заниматься торговой, производственной и страховой деятельностью.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 28.12.09 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговая деятельность определяется как вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров.

Однако в судебно-арбитражной практике указывается, что розыгрыш банками призов и выдача подарков не подпадают под запрет для банков заниматься торговой деятельностью.

9-й Арбитражный апелляционный суд (далее - 9-й ААС) Москвы в постановлении от 3.02.11 г. N 09АП-31467/2010 отметил, что факт заключения кредитных договоров с гражданами с включением розыгрыша призов не подпадает под действие установленного ст. 5 Закона о банках запрета.

Проведение стимулирующей лотереи не может быть отнесено ни к производственной, ни к торговой, ни к страховой деятельности. Единственное ограничение на проведение банками стимулирующих лотерей, которое установлено Банком России, это запрет на привлечение во вклады денежных средств физических лиц на условиях выплаты вкладчикам дохода в виде товаров народного потребления или иных материальных объектов в неденежной форме в качестве приза вместо выплаты дохода в виде процентов в денежной форме (часть 2 письма ЦБ РФ от 10.07.03 г. N 105-Т); запрет на включение условия о розыгрыше приза в договор банковского вклада (часть 3 письма ЦБ РФ от 10.07.03 г. N 105-Т).

В отношении заключения кредитных договоров с гражданами никакого запрета не существует. Например, в условиях проведения стимулирующей лотереи "Розыгрыш мотоцикла марки "Урал-Волк" нет указания о том, что заключение кредитного договора обусловлено или каким-то иным образом поставлено в зависимость от участия в ней граждан.

Выдача кредитов осуществляется не с целью проведения лотереи, а напротив, лотерея проводится с целью популяризации банковского продукта. Участие гражданина в стимулирующей лотерее, его выигрыш никак не влияют на заключение кредитного договора или на размер процентной ставки за пользование кредитом. Условие о розыгрыше соответствующей части призового фонда лотереи также не включено в условия кредитного договора. Расходы банка, связанные с проведением стимулирующей лотереи, осуществляются не за счет средств ее участников, а за счет собственных средств.

Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что банки в силу приведенного законодательства не могут быть организаторами стимулирующей лотереи - ни законодательством о банках и банковской деятельности, ни гражданским законодательством, ни законодательством о проведении лотерей не предусмотрено абсолютного запрета на проведение банками стимулирующих лотерей. Аналогичную позицию 9-й ААС изложил также по делам со сходными фактическими обстоятельствами в постановлениях от 23.08.10 г. N 09Ап-18016/2010 и от 28.04.10 г. N 09АП-7110/2010-АК.

В одном из дел Федеральная налоговая служба отказала банку в проведении розыгрыша призов. Основанием к отказу послужило мнение о том, что банкам запрещено организовывать и проводить стимулирующие лотереи, поскольку условие о розыгрыше призового фонда в них не может быть включено в договор банковского вклада, а привлечение банками денежных средств физических лиц во вклады с розыгрышем призовых фондов стимулирующих лотерей противоречит ст. 5 Закона о банках. Позицию ФНС России поддержал суд первой инстанции.

Однако постановлением апелляционного суда, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, действия ФНС России были признаны незаконными по нескольким причинам.

Пункт 1 ст. 6 Федерального закона от 11.11.03 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) устанавливает, что разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, или уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ, или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем 5 лет на основании его заявления. Положения данной статьи не распространяются на стимулирующие лотереи (п. 8 ст. 6 Закона N 138-ФЗ).

Согласно ст. 7 Закона N 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ, уполномоченными органами исполнительной власти субъекта РФ или местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном данной статьей. Указанное уведомление с приложением документов должно быть направлено организатором лотереи не менее чем за 20 дней до дня ее проведения в соответствующий уполномоченный орган, который в течение 15 дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи.

Апелляционный суд установил, что требуемый порядок был соблюден банком, и это не оспаривается ФНС России. Оснований для отказа в проведении стимулирующей лотереи в соответствии с требованиями закона налоговой службой не приведено.

Рассматривая доводы ФНС о несоответствии проведения лотереи ГК РФ и Закону о банках, суд апелляционной инстанции, применив нормы права, указал на то, что факт заключения кредитных договоров с гражданами с включением розыгрыша призов не подпадает под действие установленного ст. 5 Закона о банках запрета, поскольку проведение стимулирующей лотереи, как отмечалось, не может быть отнесено ни к производственной, ни к торговой, ни к страховой деятельности (постановление ФАС Московского округа от 22.11.10 г. N КА-А40/14084-10).

Выводы арбитражных судов о возможности для банков заниматься подобной деятельностью представляются правильными и обоснованными.

Действующим законодательством РФ не установлено для банков запрета на привлечение денежных средств во вклады или размещение их с условием о розыгрыше призов. Более того, ст. 5 Закона о банках предусмотрено, что кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Банк России также определяет, что осуществление кредитной организацией деятельности по распространению населению лотерейных билетов, карт оплаты услуг телефонной связи, доступа в Интернет (далее - телефонные карты, интернет-карты) не нарушает правил, установленных ст. 5 Закона о банках. Ни лотерейные билеты, ни телефонные карты, ни интернет-карты не отвечают признакам товара, а представляют собой документарное подтверждение права требования абонента к поставщику услуг (письмо Банка России от 30.08.07 г. N 136-Т "Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц", постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.04 г. N А44-2399/04-С9).

Смешанный характер договоров с условием о розыгрыше призов

Кредитный договор, договор банковского вклада и договор банковского счета (далее - банковский договор), при заключении которых клиенты получают подарки, бонусы или право на участие в лотереях, содержат элементы других гражданско-правовых договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421 ГК РФ). К отношениям сторон по смешанному договору в соответствующих частях применяются правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Розыгрыш призов является игрой (глава 58 ГК РФ) и входит в систему гражданско-правовых обязательств согласно части 2 ГК РФ. Федотов А.Г. справедливо указывает на то, что игра (пари) представляет собой гражданско-правовой договор, "...совершенный под несколькими взаимоисключающими условиями, одно или некоторые из которых должны наступить, что определит, какая из сторон станет кредитором, а какая - должником. В зависимость от таких условий могут быть поставлены характер и размер предоставления должника кредитору"*(1). Соответственно, к банковскому договору с условием о розыгрыше призов применяются правила о таком банковском договоре и нормы главы 58 ГК РФ.

Предоставление бонусов в виде различных скидок, сертификатов и купонов на получение услуг от третьих лиц осуществляется путем выдачи клиенту банка документа на их получение при заключении договора. Такие бонусы не могут рассматриваться как дарение по причине освобождения от имущественной обязанности клиентов, поскольку их предоставление обусловлено фактом заключения того или иного договора с банком, что имеет для него значимость. Наличие встречного обязательства исключает квалификацию договора в качестве дарения (абзац 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ).

Документы на получение бонусов не обладают признаками товара, они лишь удостоверяют право клиента на получение услуг, поэтому такой договор не является куплей-продажей. Его нельзя квалифицировать и в качестве договора об оказании услуг, так как для клиента банк не является исполнителем таких услуг, он лишь передает ему документ, удостоверяющий право требовать оказания услуг к исполнителю.

Приведенный подход сформирован в практике арбитражных судов применительно к предоплаченным картам (телефонная связь, интернет-связь), сим-картам и используется единообразно (например, Определение ВАС РФ от 14.11.07 г. N 14135/07, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 1.08.07 г. N Ф08-4709/2007-1816А, ФАС Северо-Кавказского округа от 15.03.06 г. N Ф08-891/2006-387А).

Следовательно, такой договор в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ является непоименованным, с учетом того, что он не предусмотрен законом, но и не противоречит ему. В связи с этим к банковскому договору с условием о предоставлении бонусов применяются помимо правил о таком договоре общие положения об обязательствах и договорах.

С одной стороны, п. 3 ст. 421 ГК РФ к числу смешанных относит договоры, которые содержат элементы различных, предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров, исключая, таким образом, непоименованные договоры. С другой стороны, законом прямо предусмотрена возможность заключения непоименованных договоров. Таким образом, п. 3 ст. 421 ГК РФ по своему смыслу в системной связи с п. 2 этой же статьи предполагает, что к числу смешанных необходимо относить также и договоры, содержащие элементы непоименованных договоров, в связи с тем что они также предусмотрены законом.

Е.В. Татарская по этому поводу отмечает: "... не имеет ни теоретического, ни практического смысла исключение из ряда смешанных договоров таких конструкций, в которых объединены элементы как поименованных в законе или иных правовых актах, так и непоименованных договоров. Полагаем, что такое искусственное усечение понятия смешанного договора не входило в намерения законодателя"*(2). Поэтому банковские договоры с условием о розыгрыше призов и предоставлении бонусов являются смешанными.

Подтверждение данному выводу можно найти в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 28.03.11 г. N А56-32481/2010, где окружной суд квалифицировал договоры купли-продажи расчетных опционов в качестве смешанных, содержащих элементы купли-продажи и сделок игр и пари, поскольку данные договоры предусматривали обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции и т.п.

Вместе с тем необходимо исключить из числа смешанных такие банковские договоры, в которых бонусы предоставляются непосредственно банком в рамках соответствующего банковского договора и не выходят за его предмет. В частности, договор банковского счета с условием о бесплатном обслуживании банковской карты в течение первого года не содержит элементы различных договоров, а регулируется правилами ГК РФ о договоре банковского счета. Договор не может считаться смешанным, если содержит элементы одного договора, а не нескольких, как того требует п. 3 ст. 421 ГК РФ. Примером такого договора, который включает в себя элементы обязательства одного вида, является сделка РЕПО. В качестве составных частей она имеет две сделки купли-продажи, где каждая из сторон выступает и продавцом, и покупателем. Наличие в сделке РЕПО элементов только договора купли-продажи не дает оснований считать ее смешанной.

Споры клиентов с банками по поводу призов и подарков

Основные споры клиентов с банками связаны с требованием имущественного предоставления, а именно: открыв в банке счет или вклад, взяв кредит, клиенты рассчитывают на получение соответствующих подарков и призов, если они были предусмотрены соответствующим договором. Отказ банков в их предоставлении служит основанием для обращений в суд.

Если условия договора с банком в виде бонуса для клиента предусматривали розыгрыш приза, заключение такого договора само по себе не является достаточным основанием для его получения. Получить приз, являющийся предметом розыгрыша, клиент может лишь в случае выигрыша, поскольку в виде бонуса по условиям договора предусмотрен не приз, а возможность его выигрыша путем получения права на участие в розыгрыше призов.

Требования клиентов банка, связанные с организацией розыгрыша призов или участием в них, не подлежат судебной защите в силу п. 1 ст. 1062 ГК РФ. Однако если клиенты, заключившие договор с банком под условие розыгрыша приза, выигрывают его, то банк обязан его предоставить согласно пп. 4 и 5 ст. 1063 ГК РФ

Если условия договора с банком в виде бонуса для клиента предусматривали не розыгрыш приза, а выдачу подарка в какой-либо форме, в этих случаях клиент имеет право на его получение, поскольку имущественное предоставление обусловлено фактом заключения договора и не требует со стороны клиентов дополнительных действий.

Так, в постановлении от 9.02.06 г. N Ф04-232/2006(19497-А45-23) ФАС Западно-Сибирского округа признал необоснованным отказ банка выдать клиенту, который открыл у него вклад, карту, предоставляющую скидку в размере от 1 до 10% в магазинах, с мотивировкой, что клиент не оформил кредит. Окружной суд указал на то, что факт выдачи карты не ставился в зависимость от получения кредита, для ее получения было достаточно открыть банковский вклад.

Клиенты вправе понуждать банки, недобросовестно уклоняющиеся от выдачи подарков, к исполнению обязанности в натуральном виде на основании ст. 12, 309 и 310 ГК РФ или отказаться от соответствующего договора, поскольку они лишаются того, на что вправе были рассчитывать при его заключении (п. 2 ст. 450 ГК РФ), и потребовать полного возмещения убытков согласно правилам ст. 15 ГК РФ.

С учетом того, что договоры игр и пари относятся к числу алеаторных, они представляют собой разновидность условных сделок, что означает возможность применения к ним норм п. 3 ст. 157 ГК РФ. Имеется в виду, что в случаях, когда наступлению условия (обстоятельства, с которым связано признание участника выигравшим) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление данного условия невыгодно, условие признается наступившим. И, напротив, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление данного условия выгодно, оно признается ненаступившим.

А. Бычков,

начальник юридического отдела ЗАО "ТГК "Салют"

"Финансовая газета", N 26, июль 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. - 2011. - N 2.

*(2) Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. - 2010. - N 4.