Судебно-арбитражная практика разрешения споров в отношении недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем (А. Кайль, "Жилищное право", N 8, август 2012 г.)

Судебно-арбитражная практика разрешения споров в отношении недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем

Принимая в конце 2004 г. Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", законодатель стремился установить гарантии защиты прав и имущества участников долевого строительства. В то же время его нормы значительно ущемляли положение застройщиков по сравнению с тем, какими они были выработаны практикой до принятия вышеупомянутого федерального закона. Такая ситуация спровоцировала массовое желание застройщиков не использовать конструкцию договора участия в долевом строительстве и стремление оформлять отношения по постройке объектов недвижимости, используя иные схемы. За время действия 214 федерального закона выработалось несколько вариантов обхода его положений. Какова их суть и в какой степени они соответствуют нормам действующего законодательства, постараемся разобраться в настоящей статье, опираясь на судебно-арбитражную практику.

Предварительный договор. Данная схема в общих чертах предполагает заключение договора, фиксирующего, что стороны принимают на себя обязательства после строительства дома заключить основной договор, предметом которого будет выступать продажа объекта недвижимости, созданного застройщиком через определенный период времени, т.е. застройщик, построив объект недвижимости и оформив на себя право собственности на него, заключит с покупателем основной договор купли-продажи готового объекта.

До недавнего времени в теории и на практике считалось, что подобного рода договоры противоречат действующему законодательству. В отдельных случаях судебная практика следовала этим постулатам. Опасения были вызваны имеющейся точкой зрения о том, что предметом предварительного договора не могут выступать объекты, которые на момент заключения договора не существуют в природе. Однако Пленум ВАС РФ в совсем "свежем" Постановлении от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" узаконил данную схему, указав, что, если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате*(1).

Стоит отметить особую роль правильной квалификации заключенного договора. Так, по одному из дел суд вышестоящей инстанции указал, что, поскольку судебными инстанциями не дана надлежащая правовая квалификация оспариваемого договора, принятые по делу судебные акты, как суда первой, так и суда апелляционной инстанций, подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции*(2).

Напомним, что по общему правилу предметом предварительного договора является заключение основного договора, а не передача имущества. Так, в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 N 18АП-3119/2011 по делу N А07-15560/2009 выражена следующая правовая позиция. По мнению суда, по смыслу нормы п. 1 ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является заключение в согласованный сторонами срок основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом применительно к указанному делу заключение предварительного договора аренды порождало у сторон обязательство не передать имущество в пользование, а только заключить в дальнейшем основной договор. В этой связи, заключая предварительный договор, ответчик не распоряжался недвижимым имуществом, а принимал обязательство заключить с истцом в будущем договор аренды на вновь созданный объект.

Таким образом, в настоящее время практика арбитражных судов предписывает расценивать некоторые предварительные договоры, которые как напрямую поименованы таким образом, так и, казалось бы, являются таковыми по сути, как непосредственно договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Условием такой квалификации является обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть. При этом насчет понятия "существенная часть" могут возникнуть вопросы. Это оценочная категория, поэтому для выяснения "существенности" будет браться процент вносимой суммы от стоимости приобретаемой недвижимости, который, как нам представляется, не может быть менее 70%. Однако хотелось бы, чтобы тот же ВАС РФ высказался более предметно в этом вопросе.

Следуя логике ВАС РФ, не имеет правового значения то, как будет уплачена цена недвижимого имущества: единовременно или в рассрочку. Необходимым условием является только то, чтобы эта сумма была уплачена до заключения основного договора. Хотя в данном случае самого факта заключения основного договора, по сути-то, и не требуется, а соответственно, может и небыть, т.к., если исходить из буквального понимания разъяснения ВАС РФ, заключенный предварительный договор, несмотря на свое наименование, уже и является основным, о чем напрямую говорит ВАС РФ. Соответственно, возникает вопрос: до какого времени должна быть оплачена стоимость приобретаемой недвижимости, чтобы отношения сторон могли быть квалифицированы как договор купли-продажи? Если исходить из общепризнанного понятия "предварительная оплата", то логичным было бы предположить, что эти действия покупатель должен совершить до момента передачи недвижимости.

Кроме того, п. 2 ст. 558 ГК РФ говорит о том, что "договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации". Таким образом, предварительные договоры купли-продажи квартир и других жилых помещений, чтобы являться заключенными, должны пройти процедуру государственной регистрации. В данный момент очень затруднительно представить себе, что управление Росреестра сразу зарегистрирует такой договор. Отказ регистрирующего органа произвести указанные действия, по всей видимости, может быть и должен быть обжалован в суде.

Стоит учитывать, что право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц, заключивших договор купли-продажи будущей недвижимой вещи (включая случаи, когда на такого рода договоры распространяется законодательство об инвестиционной деятельности), по правилам пункта 2 статьи 223 ГК РФ, то есть с момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем*(3).

Итак, позиция судов в настоящее время строится на том, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, на которое право собственности продавца на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи). Поэтому отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество - предмет договора - само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным. Этот вывод высшая судебная инстанция подтверждает также ссылкой на п. 2 ст. 455 ГК РФ, в соответствии с которой предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи)*(4).

Судебная практика исходит также из позиции о том, что отсутствие в предварительном договоре кадастрового номера объекта недвижимости само по себе не делает такой договор недействительным. Так, если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, - например местонахождения возводимой недвижимости, ориентировочной площади будущего здания или помещения, иных характеристик, свойств недвижимости, определенных, в частности, в соответствии с проектной документацией*(5).

Если суд на основе представленных доказательств все же придет к выводу о том, что стороны не достигли соглашения по поводу того, какое именно имущество подлежит передаче в собственность покупателя, такой договор не может считаться заключенным. Судебная практика предлагает в этом случае следующие меры защиты покупателя от действий недобросовестного застройщика. Так, когда покупатель подписал договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, находясь под влиянием заблуждения относительно того, что содержащихся в нем данных достаточно для индивидуализации предмета договора, он может потребовать от продавца возмещения реального ущерба, причиненного вследствие признания договора незаключенным, если докажет, что заблуждение возникло по вине продавца, применительно к абзацу второму пункта 2 статьи 178 ГК РФ*(6).

Другим существенным условием предварительного договора, заключаемого на постройку новой недвижимости, помимо условия об объекте, является цена продаваемого имущества, которая может быть установлена за единицу его площади или иным образом (пункт 3 статьи 555 ГК РФ).

Так, обратившись в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, РООИ Х просил признать недействительными некоторые пункты предварительного договора купли-продажи как не соответствующие требованиям п. 1 ст. 307, ст. 328, п. 1 ст. 429 ГК РФ. Оспариваемыми условиями предварительного договора было предусмотрено, что оплата стоимости квартиры должна будет производиться покупателем путем безналичного перечисления денежных средств в размере 7 313 130 руб. не позднее 03 марта 2010 года.

Суды, удовлетворяя заявленные исковые требования, указали на то, что предметом предварительного договора могут быть обязательства сторон по заключению в будущем основного договора купли-продажи имущества, поэтому предварительный договор не может содержать условие о денежных обязательствах сторон за исключением обязательств, обусловленных обеспечением основного обязательства. Вышестоящий суд, отменяя решение, указал, что, исходя из системного толкования положений действующего законодательства (в том числе ст. 429 ГК РФ), можно прийти к выводу о том, что в предварительном договоре могут содержаться условия о денежных обязательствах сторон*(7). Такая позиция по рассматриваемому спору отражена и в некоторых других судебных актах*(8).

Далее еще раз затронем тему о форме предварительного договора на покупку недвижимости. Данный вопрос рассмотрим на следующем примере. Так, по одному из дел суд кассационной инстанции согласился с выводом апелляционной инстанции о том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. К предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Условие об обязательной государственной регистрации договора долевого строительства (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости") не распространяется на предварительный договор, поскольку предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества*(9). В данном случае речь идет о тех предварительных договорах, которые не содержат условия о предварительной оплате товара.

Отсутствие государственной регистрации предварительных договоров несет в себе негативные тенденции. Так, если застройщик вдруг решит повторно продать объект, в отношении которого уже был заключен предварительный договор, т.е. после постройки недвижимости заключит с другим лицом "обычный" договор купли-продажи, то именно последний покупатель будет считаться добросовестным приобретателем жилья. Соответственно, в этом случае первоначальный дольщик лишится возможности требовать передачи недвижимости.

Другой риск дольщика при схеме с предварительным договором связан с положением действующего законодательства о том, что предварительный договор утрачивает силу в том случае, если в установленный срок стороны не подписали основной. Задержка сроков сдачи дома - явление в нашей стране широко распространенное. Но, пока объект не сдан и не приобретен в собственность застройщика, сделку купли-продажи заключить невозможно. Однако в этом случае дольщик не лишен возможности требовать внесенную предоплату обратно, а также возмещения убытков.

Таким образом, схема с предварительным договором, как в случае признания его договором купли-продажи, так и воспринимаемого именно как предварительный договор, позволяет сохранить деньги, но не гарантирует передачу недвижимости дольщику. Продавец в судебном порядке не может быть понужден к совершению действий по приобретению или созданию вещи, подлежащей передаче покупателю в будущем. В то же время покупатель по договору вправе требовать понуждения продавца к исполнению обязательства по передаче недвижимой вещи, являющейся предметом договора (статья 398 ГК РФ). Такой иск подлежит удовлетворению в случае, если суд установит, что спорное имущество имеется в натуре и им владеет ответчик - продавец по договору, право собственности которого на спорное имущество зарегистрировано в ЕГРП.

Если продавец исполнил обязанность по передаче недвижимой вещи и ею владеет покупатель, но право собственности на объект зарегистрировано за продавцом, к отношениям сторон подлежит применению пункт 3 статьи 551 ГК РФ о том, что суд вправе вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности.

Итак, сама схема с использованием вместо договора долевого участия предварительного договора является законной и вполне применимой в сегодняшних реалиях. Споры, вытекающие из предварительного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 ГК РФ. Более того, ВАС РФ сделал вывод о том, что положения Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже будущей вещи. На основании изложенного следует учитывать, что привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в пункте 2 статьи 1 Закона о долевом участии в строительстве, т.е. путем заключения указанного договора. Кроме того, в случае, если в тексте договора купли-продажи недвижимой вещи недостаточно данных для индивидуализации проданного объекта недвижимости, однако они имеются, например, в акте приема-передачи, составленном сторонами во исполнение заключенного ими договора, то такой договор не может быть признан незаключенным. По этой причине отказ органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной регистрации перехода права собственности на переданное имущество к покупателю со ссылкой на то, что договор купли-продажи не может считаться заключенным, не соответствует закону и может быть признан судом незаконным в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

2. Вексельные схемы. Данная схема может использоваться как отдельно, так и в совокупности со схемой предварительного договора или договора о долевом участии. Суть вексельной схемы - приобретение векселя на сумму стоимости новостройки. Покупатель как бы одалживает фирме денег на строительство, а она обещает вернуть готовым объектом недвижимости.

Применяя данную схему, стоит учитывать, что по гражданскому законодательству вексель - это "ничем не обусловленное обязательство". Кроме того, вексель - это денежное обязательство. Таким образом, дольщик лишен гарантий, что застройщик в будущем вместо объекта недвижимости, приобретение которого предполагалось, не решит вернуть те же деньги. При этом на вексельные обязательства не распространяется требование о начислении процентов либо их индексация с учетом изменения уровня инфляции. Суть данной операции хорошо видна на следующем примере. Так, по одному из дел суд указал, что у налогового органа отсутствовали основания, предусмотренные п. 2 ст. 40 НК РФ, для осуществления проверки правильности применения цены по сделке, поскольку сделка купли-продажи недвижимости, оплаченной векселями Сбербанка России, не является товарообменной операцией. Суд указал, что обязательство покупателя по данному договору является денежным; при этом фактическое осуществление оплаты векселями не может изменить характер данного обязательства, поскольку векселя выступают в данном случае в качестве средства платежа, следовательно, признание заключенной сделки купли-продажи имущества с использованием векселя третьего лица бартерной сделкой противоречит ст.ст. 431, 454, 567 ГК РФ*(10).

В вексельной схеме с покупателем могут заключить два договора. Предварительный договор или непосредственно договор долевого участия в строительстве описывает условия получения квартиры, ее технические характеристики и предполагаемую дату заключения основного контракта. Он не подпадает под закон "О долевом строительстве", так как ни одна из сторон не несет финансовых обязательств по нему. Отдельно заключается вексельный договор, в котором "случайным образом" может совпасть стоимость самого векселя и суммы, указанной в предварительном договоре.

Стоит отметить, что данная схема, как, впрочем, и предыдущая, не подпадает под действие Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". Так, возвращая иск гражданина-векселедержателя к двум организациям о взыскании вексельной суммы, процентов и издержек на совершение протеста векселей в неплатеже ввиду неподсудности дела, суд отклонил доводы истца о необходимости применения в рассматриваемом случае положений "О защите прав потребителей", Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", мотивированные тем, что эмитированные ответчиком простые векселя были приобретены истцом для оплаты квартиры. Как указал суд, возникшие между сторонами правоотношения об оплате предъявленных векселей на основании статьи 1 Закона от 11.03.1997 N 48-ФЗ регулируются Законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ*(11).

3. Схема с использованием инвестиционных договоров. Постановлением Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" исключена возможность заключения инвестиционных договоров на создание недвижимости.

Приведем пример из судебной практики. Так, 22.06.2008 г. между ООО Х и инвестором подписан инвестиционный договор, в соответствии с пунктом 1.1. которого предметом является инвестирование инвестором строительства группы жилых домов в городе Пензе, расположенных на улице Мира, д. 58А, в порядке и размере, установленном настоящим договором. Группа домов будет состоять из нескольких жилых домов. На инвестирование каждого из них стороны составляют дополнительное соглашение, которым устанавливают распределение площадей и сроки ввода объекта в эксплуатацию. Пунктом 1.2 договора стороны определили, что договор заключается в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Как отметил суд, при рассмотрении настоящего дела, в рамках которого ставится вопрос о заключении инвестиционного договора, основополагающим является установление правовой природы оспариваемого договора, от которой зависит правильность надлежащей квалификации договора и, соответственно, установление согласования сторонами существенных условий договора*(12).

Итак, ВАС РФ устанавливает определенную презумпцию, которую предполагается применять в оценке предоставленных документов и других доказательств.

Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

Так, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.

А. Кайль

"Жилищное право", N 8, август 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2011 по делу N А40-149910/10-34-1281.

*(2) Постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2011 по делу N А49-6834/2010.

*(3) Определение ВАС РФ от 24.11.2011 N ВАС-13787/09 по делу N А40-35701/08.

*(4) Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

*(5) Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

*(6) Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

*(7) Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2011 по делу N А40-149910/10-34-1281.

*(8) Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2009 года N А40-15774/08-89-183, от 22 июля 2011 года N А40-146901/10-83-1232, от 25 июля 2011 года N А40-149922/10-48-1269, от 25 июля 2011 года N А40-149920/10-48-1270, от 28 июля 2011 года N А40-146904/10-61-1013.

*(9) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.12.2007 N А33-6921/07-Ф02-9180/07 по делу N А33-6921/07.

*(10) Постановление ФАС Центрального округа от 09.11.2010 N А14-13798/2009/321/34.

*(11) Определение Пермского краевого суда от 23.09.2010 по делу N 33-8476.

*(12) Постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2011 по делу N А49-6834/2010.