Инвестиционный строительный контракт - самостоятельный вид договора: вымысел или реальность? (А.В. Мандрюков, С.В. Мандрюков, "Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 19, октябрь 2012 г.)

Инвестиционный строительный контракт - самостоятельный вид договора: вымысел или реальность?

Инвестиционный строительный контракт (инвестиционный договор, соглашение) прочно вошел в обиход субъектов предпринимательской деятельности в сфере строительства. Однако зачастую контрагенты не уделяют должного внимания вопросу определения действительной правовой сущности договора, поименованного ими как "инвестиционный", что, вполне естественно, усложняет разрешение споров, связанных с их ненадлежащим исполнением.

В настоящей статье будет проанализирован (по большей части ретроспективно) феномен инвестиционного договора с точки зрения его правовой сущности на предмет определения возможных практических последствий включения в рассматриваемый договор тех или иных условий. Забегая вперед, следует отметить, что существовавшая на протяжении длительного времени проблема правовой квалификации инвестиционного договора успешно решена посредством судебного толкования соответствующих норм законодательства РФ.

История вопроса

Широкое вхождение инвестиционного договора в сферу хозяйственных отношений было ознаменовано принятием Закона N 1488-1*(1). В соответствии с ним (ч. 1 ст. 7) основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству РСФСР и республик в составе РСФСР, являются исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности.

Ввиду того что Закон N 1488-1 был принят ранее ГК РФ, в правоприменительной практике стало превалировать мнение о самостоятельном характере инвестиционного договора в среде иных видов гражданско-правовых договоров и, соответственно, о возникновении у инвестора права собственности на объект строительства в силу самого факта его создания (см. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2006 N А-32-6448/2006-41/247, постановления ФАС МО от 12.01.2005 N КГ-А40/12259-04 *(2), ФАС ВВО от 21.09.2004 N А28-4709/2004-103/9).

С принятием Гражданского кодекса, а затем и Закона N 39-ФЗ*(3) ситуация начала меняться в сторону постепенного перехода от тезиса о самостоятельном характере инвестиционного договора к тезису о его подчинении требованиям ГК РФ о правовом регулировании соответствующих видов гражданско-правовых договоров.

К примеру, ФАС СЗО в Постановлении от 03.12.2004 N А56-14985/04 указал, что инвестиционный договор, которым оформляются отношения между субъектами инвестиционной деятельности, не предусмотрен ГК РФ как самостоятельный вид гражданско-правового договора. Поэтому при квалификации конкретного договора, заключенного участниками инвестиционной деятельности, следует исходить из его условий и выяснять действительную волю сторон с учетом цели договора.

Этому во многом способствовала норма ст. 8 Закона N 39-ФЗ, установившая, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом.

Впрочем, оппозиция о самостоятельном значении инвестиционного договора еще долгое время сохраняла силу (Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01.04.2011 N А19-19283/10-22*(4)). Доводы же о подчинении в силу ст. 8 Закона N 39-ФЗ инвестиционного договора требованиям ГК РФ опровергались возражениями приверженцев мнения о свободе договора и соответствии инвестиционного договора требованиям п. 2 ст. 421 ГК РФ о праве сторон заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 N 09АП-28695/2010-АК *(5), Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.12.2007 N А33-3358/2007-03АП-1029/2007 *(6)).

Наконец, после принятия Постановления Пленума ВАС РФ N 54*(7) указанные коллизии были разрешены.

В частности, в п. 4 данного постановления отмечено, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

Таким образом, инвестиционный договор не может рассматриваться в качестве имеющего самостоятельную правовую природу. Инвестиционного договора как самостоятельного вида гражданско-правового договора, имеющего самостоятельные предмет и содержание, не существует (понятие "инвестиции" имеет сугубо экономическое содержание). Ниже более подробно остановимся на вопросе о том, каким по своей правовой природе может на практике оказаться договор, поименованный его сторонами как инвестиционный.

Основные виды договоров, облекаемых в форму инвестиционных

Как известно, проблема соотношения наименования договора и его действительного содержания весьма распространена на практике и далеко не нова. Например, ВАС еще в 1997 году был вынужден на примере договора поставки дать нижестоящим судам разъяснение о том, что, квалифицируя правоотношения участников спора, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названий его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа*(8).

Не обошла стороной рассматриваемая проблема и инвестиционный договор.

Так, инвестиционный договор как форма соответствующих отношений по созданию объектов капитального строительства (нежилых зданий, сооружений, а также жилых помещений) наполняется сторонами разным содержанием. Под вывеской инвестиционного договора в действительности может скрываться:

1) договор простого товарищества (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2012 N А40-88250/10-82-763, Постановление ФАС СКО от 15.10.2010 N А22-2714/2009*(9));

2) договор купли-продажи будущей вещи (постановления ФАС МО от 31.10.2011 N А40-150247/10-85-1282, ФАС ПО от 05.07.2011 N А65-11208/2010 *(10));

3) договор подряда (Постановление ФАС МО от 31.12.2009 N КГ-А40/13897-09);

4) договор долевого участия в строительстве (Постановление ФАС СКО от 06.05.2008 N Ф08-1713/08*(11));

5) наконец, как было указано выше, предпринимались и попытки придания инвестиционному договору самостоятельного значения (постановления ФАС МО от 08.04.2009 N КГ-А40/2376-09, от 06.06.2006 N КГ-А40/3745-06-1,2).

Следовательно, заключая договор и именуя его инвестиционным, следует учитывать действительную правовую сущность данного договора (с тем, чтобы правовые последствия договора не оказались неожиданными для сторон).

Проблема квалификации прав инвестора на объект строительства по инвестиционному договору: вещные или обязательственные?

Данный вопрос имеет важное практическое значение, так как в случае признания за инвестором вещных прав на объект инвестирования инвестор (при надлежащем исполнении инвестиционного договора и в силу самого факта такого исполнения) приобретает право собственности на объект (постановления ФАС СЗО от 16.07.2010 N А56-53087/2009, ФАС ВВО от 21.09.2004 N А28-4709/2004-103/9).

Долгое время такой подход преобладал в правоприменительной практике, что весьма существенно защищало права инвесторов, но, как представляется, не вполне соответствовало требованиям ГК РФ.

Правовым основанием указанного подхода выступали следующие нормы:

- пункт 1 ст. 209 ГК РФ - о принадлежности собственнику прав владения, пользования и распоряжения своим имуществом;

- пункт 1 ст. 218 ГК РФ - о приобретении лицом права собственности на новую вещь, изготовленную или созданную этим лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов (эта норма толковалась таким образом, что осуществление инвестирования в объект строительства есть изготовление вещи для себя);

- пункт 5 ст. 5 Закона N 1488-1 - о правах инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять торговые операции и реинвестирование;

- статья 6 Закона N 39-ФЗ - о праве инвестора на осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, а также на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами произведенных капитальных вложений.

По всей видимости, тождественность триады правомочий, предусмотренных в ст. 209 ГК РФ и принадлежащих именно собственнику, правомочиям инвестора, установленным п. 5 ст. 5 Закона N 1488-1, ст. 6 Закона N 39-ФЗ (владение, пользование и распоряжение), и вызвала к жизни тезис о том, что после завершения строительства и ввода объекта инвестирования в эксплуатацию у инвестора, надлежащим образом исполнившего свои договорные обязательства, возникает право собственности на данный объект. К примеру, в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 N 18АП-12766/2010 указано: абз. 4 ст. 6 Закона N 39-ФЗ предусмотрено, что инвесторы имеют права владения, пользования и распоряжения объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений. Указанный объем правомочий инвестора соответствует содержанию права собственности, как оно определено в ст. 209 ГК РФ. Аналогичный подход продемонстрирован в постановлениях Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2010 N 18АП-7768/2010, Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 N 09АП-16432/2011-ГК.

Соответственно, требования инвесторов о признании за ними права собственности на объект строительства (инвестиций) зачастую судами удовлетворялись. Этому не препятствовал даже тот факт, что до момента признания судом права собственности на построенный объект за инвестором оное право еще не было за кем-либо зарегистрировано, тогда как в соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации*(12). По сути, инвестирование средств в строительство объектов недвижимости рассматривалось в качестве первоначального основания приобретения права собственности.

Однако вышеуказанный подход подвергался критике, в частности, ввиду его несоответствия взаимосвязанным положениям ст. 8, 218, 219, 223 ГК РФ, что в ряде случаев находило понимание у судов (постановления ФАС МО от 21.05.2007 N КГ-А40/4053-07, Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.05.2008 N А74-1916/2007-03АП-1134/2008 *(13)).

Так, согласно п. 2 ст. 8 ГК РФ по общему правилу права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него; в силу ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. Положения же ст. 218 ГК РФ не могут быть истолкованы таким образом, что осуществление инвестирования в объект строительства является изготовлением вещи для себя, ибо инвестор не возводит объект. Возведение объекта и его последующая передача инвестору являются обязательствами его контрагента по инвестиционному договору.

В конечном итоге данная критика была учтена. В абзацах 2 и 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 разъяснено, что положения законодательства об инвестициях (в частности, ст. 5 Закона N 1488-1, ст. 6 Закона N 39-ФЗ) не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. Право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц, заключивших договор купли-продажи будущей недвижимой вещи (включая случаи, когда на такого рода договоры распространяется законодательство об инвестиционной деятельности), по правилам п. 2 ст. 223 ГК РФ, то есть с момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем.

Таким образом, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 сделан важный вывод, что по общему правилу инвестиционные договоры по своей правовой природе представляют собой договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи, которая на момент заключения данных договоров не создана, а право собственности на вновь созданный объект недвижимого имущества не возникает до его государственной регистрации.

Вместе с тем Постановление Пленума ВАС РФ N 54 не дает однозначного ответа на вопрос о том, что же представляет собой вновь созданный объект строительства до момента государственной регистрации права собственности на него и какие права на него могут возникать в этот период. Нет ответа и непосредственно в законодательстве.

С практической же точки зрения инвесторам надлежит учитывать, что они имеют не вещные права на объект строительства (инвестирования), а лишь обязательственные права требования к своему контрагенту по инвестиционному договору, что уже со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ N 54 признается судами.

В качестве примера можно привести Постановление ФАС ВСО от 13.09.2011 N А19-19283/10, в котором прямо указано:

- вещные права, включая право собственности на объекты недвижимости, возникают не с начала их строительства, а только после государственной регистрации соответствующих прав на эти объекты; заключение инвестиционного договора порождает лишь обязательственные отношения между его сторонами и дает им право требовать друг от друга исполнения соответствующего обязательства, а также защищать это право в порядке, способами и по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством;

- законы N 1488-1 и 39-ФЗ, а также иные нормативные акты, касающиеся инвестиционной деятельности, не предусматривают специального вида инвестиционных договоров;

- поскольку договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, не имеют специального правового регулирования складывающихся между их сторонами обязательственных отношений, при решении спора следует устанавливать их правовую природу, от которой зависит правильность их квалификации и, соответственно, подлежащих применению норм материального права;

- при повторном рассмотрении спора суду надлежит определить характер спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства; установить правовую природу инвестиционного договора и с учетом этого - правомерность предъявления требований по настоящему делу инвестором; учесть правовую позицию ВАС, изложенную в Постановлении Пленума ВАС РФ N 54.

Отдельные правовые последствия заключения инвестиционных договоров в свете Постановления Пленума ВАС РФ N 54

Как указывалось выше, инвестиционный договор не является самостоятельным (специальным) видом гражданско-правовых договоров. Под наименованием инвестиционного договора может скрываться все что угодно (договор подряда, простого товарищества и т.д.).

Вместе с тем нередко контрагенты, заключая договор и именуя его инвестиционным, не уделяют должного внимания вопросу действительной правовой природы такого договора, что порой приводит к негативным последствиям.

Согласно п. 4, 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 договор, поименованный как инвестиционный, может быть квалифицирован в качестве договора простого товарищества. В соответствии с п. 2 ст. 1041 ГК РФ сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что она оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 56*(14) учреждения и некоммерческие организации не могут быть участниками договора о совместной деятельности*(15) только в случае, когда такой договор заключен для осуществления предпринимательской деятельности. Следовательно, заключая инвестиционный договор (для осуществления предпринимательской деятельности), являющийся по существу договором простого товарищества, стороны должны быть коммерческими организациями (обладать статусом индивидуального предпринимателя). В противном случае договор может быть признан ничтожным на основании ст. 168, 1041 ГК РФ.

Так, ФАС УО в Постановлении от 25.06.2012 N Ф09-3989/12, проверяя в кассационном порядке судебные акты судов нижестоящих инстанций, указал, что между подрядчиком и инвестором подписан инвестиционный договор, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта по инвестированию и строительству жилых домов. Проанализировав условия данного договора, суды указали, что между сторонами сложились отношения простого товарищества (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 54). При этом инвестор заключал договор как физическое лицо, что противоречит п. 2 ст. 1041 ГК РФ. При таких обстоятельствах суды установили, что инвестиционный договор является недействительным (ничтожным) (ст. 168 ГК РФ).

От редакции. Следует отметить, что имеются судебные акты, согласно которым совместная деятельность хозяйствующих субъектов по возведению (реконструкции) объекта инвестирования не является предпринимательской, в силу чего допустимо заключение договора простого товарищества с некоммерческой организацией. Подробно об этом мы расскажем в следующем номере журнала.

Стоит сказать, что и до принятия Постановления Пленума ВАС РФ N 54 существовала аналогичная практика (Постановление ФАС СЗО от 21.09.2005 N А56-45602/04). Однако впоследствии она была преодолена посредством реализации господствовавшего в то время мнения о самостоятельной природе инвестиционного договора (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2007 N 09АП-11185/2007-ГК).

Немалую тревогу в предпринимательской среде вызывает положение п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 о необходимости квалификации по общему правилу инвестиционного договора в качестве договора купли-продажи будущей вещи, поскольку данное положение может повлечь переквалификацию инвестиционных договоров в договоры купли-продажи и, соответственно, привести к негативным налоговым последствиям*(16).

Так, в соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ не включаются в состав доходов аккумулированные на счетах организации-застройщика средства дольщиков и (или) инвесторов. Следовательно, полученные застройщиком в качестве инвестиций денежные средства не должны включаться в налоговую базу по НДС (пп. 4 п. 3 ст. 39, пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ). В случае же квалификации инвестиционного договора в качестве договора купли-продажи (равно как и в качестве договора подряда) все целевое финансирование, полученное заказчиком-застройщиком, может быть признано налогооблагаемым доходом последнего.

В связи с этим возникает вопрос: как квалифицировать для целей налогообложения договор, поименованный сторонами как инвестиционный? Следует отметить, что ни Минфин, ни ФНС не дали разъяснений, позволяющих однозначно ответить на этот вопрос. Однако на предмет Постановления Пленума ВАС РФ N 54 УФНС по г. Москве выпустило Письмо от 29.12.2011 N 16-15/126141@ "Об учете расходов на строительство, связанных с новым строительством, в целях исчисления налога на прибыль".

В данном письме столичные налоговики указали:

- договор, согласно которому одна сторона осуществляет финансирование нового строительства и приобретает право на результат строительства в виде имущественного права, а другая сторона осуществляет строительство и обязуется передать право на результат инвестиционной деятельности, может быть квалифицирован как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи;

- в силу пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ к средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов;

- при этом п. 17 ст. 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ;

- учитывая, что затраты, связанные с новым строительством, застройщик осуществляет за счет аккумулированных на его счетах средств инвесторов (дольщиков) и в налоговом учете доходы и расходы, предусмотренные пп. 14 п. 1 ст. 251 и п. 17 ст. 270 НК РФ, не отражаются, по окончании строительства застройщик определяет финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию (Письмо Минфина России от 16.08.2011 N 03-03-06/1/488).

Далее в письме сделан важный вывод: приведенные нормы Налогового кодекса свидетельствуют, что у организации-застройщика после выхода Постановления Пленума ВАС РФ N 54 принципы определения доходов и расходов в налоговом учете не меняются при условии ведения раздельного учета.

Таким образом, на сегодняшний день отсутствуют какие-либо серьезные причины, позволяющие признать основательность указанных выше опасений.

В заключение приходится констатировать, что инвестиционного договора как вида гражданско-правового договора, имеющего самостоятельные предмет и содержание, не существует, в силу чего сторонам надлежит учитывать действительную правовую сущность, природу заключаемого ими договора независимо от фактического наименования последнего, что поможет минимизировать правовые риски.

А.В. Мандрюков,

магистр права, юрист КГ "Аюдар"

С.В. Мандрюков,

эксперт журнала

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения"

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 19, октябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Закон РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР".

*(2) В данном постановлении суд со ссылкой на ст. 6 Закона N 39-ФЗ признал правомерным освобождение объекта строительства от ареста ввиду возникновения права собственности на него у инвестора.

*(3) Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

*(4) Впоследствии (после принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54) данное решение было отменено.

*(5) Постановлением ФАС МО от 31.03.2011 N КА-А40/1841-11 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

*(6) Постановлением ФАС ВСО от 08.05.2008 N А33-3358/07-Ф02-1370/08 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

*(7) Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

*(8) Пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки".

*(9) Определением ВАС РФ от 14.02.2011 N ВАС-894/11 отказано в передаче данного постановления в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.

*(10) Примечательно, что указанный судебный акт был принят ранее Постановления Пленума ВАС РФ N 54, в котором данный подход к правовой квалификации инвестиционных договоров был признан правильным.

*(11) В данном деле был рассмотрен договор, на который требования Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не распространяются (разрешение на строительство было получено до вступления в силу данного закона), однако по существу он являлся договором долевого участия в строительстве, хотя одна из его сторон была поименована как "инвестор".

*(12) Отношения по инвестированию в объекты капитального строительства и вытекающие их них права инвестора на объект строительства рассматривались судами на основании положений п. 5 ст. 5 Закона N 1488-1, ст. 6 Закона N 39-ФЗ в качестве исключения из общего правила, установленного ст. 219 ГК РФ.

*(13) Постановлением ФАС ВСО от 22.09.2008 N А74-1916/07-Ф02-3733/2008 оставлено без изменения.

*(14) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве".

*(15) В силу п. 1 ст. 1041 ГК РФ понятие "договор о совместной деятельности" тождественно понятию "договор простого товарищества".

*(16) Данная тревога усугубляется тем, что в силу п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановления Пленума ВАС обязательны для арбитражных судов РФ. При этом ФНС Письмом от 22.09.2011 N СА-4-7/15581@ довела до сведения нижестоящих налоговых органов факт принятия Постановления Пленума ВАС РФ N 54.