Особенности доказывания манипулирования рынком по уголовным и административным делам (У.А. Флерова, "Адвокат", N 5, май 2012 г.)

Особенности доказывания манипулирования рынком по уголовным и административным делам

В статье У.А. Флеровой приведены результаты анализа арбитражной практики о привлечении организаций к административной ответственности по делам о манипулировании рынком, а также рассмотрены некоторые проблемы доказывания по уголовным делам о манипулировании рынком.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(1) были внесены новеллы, которые вступили в силу с 8 декабря 2011 г.

Во-первых, была введена статья 76.1 УК РФ (освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности), которая предусматривает, что лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное статьей 185.3 УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если возместило ущерб, причиненный гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, и перечислило в федеральный бюджет денежное возмещение в размере пятикратной суммы причиненного ущерба либо доход, полученный в результате совершения преступления, и денежное возмещение в размере пятикратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления.

Во-вторых, изменились подследственность и предварительное следствие в отношении уголовных дел, возбужденных после 1 января 2012 г., в том числе по преступлениям, предусмотренных статьей 185.3 УК РФ, которые расследуют следователи Следственного комитета РФ.

Указом Президента РФ от 9 января 2012 г. N 47 "Об утверждении перечня информации о деятельности Следственного комитета Российской Федерации, размещаемой в сети Интернет"*(2) регламентировано, что Следственный комитет РФ обязан размещать статистическую информацию о работе в следственных органах комитета, которая должна поддерживаться в актуальном состоянии. В настоящее время на официальном сайте Следственного комитета РФ*(3) не содержится вышеуказанной информации, а в разделе "Главные новости" размещается информация о тех делах, сообщения о которых были в средствах массовой информации, но в числе таких не содержится дел о манипулировании рынком. Следовательно, может быть, через несколько месяцев можно будет увидеть статистическую информацию, в том числе по преступлению о манипулировании рынком.

Но, возможно, статья останется "мертвой", поскольку уголовная ответственность за манипулированием рынком наступает, если действия виновного лица причинили крупный ущерб (в размере, превышающем два с половиной миллиона рублей) гражданам, организациям или государству либо сопряжены с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в крупном размере. Таким образом, требуется высокий профессионализм следователей, которые расследуют преступления, предусмотренные статьей 185.3 УК РФ, и следователи Следственного комитета РФ, как никто другой, должны обладать такими качествами.

Однако хотелось бы обратить внимание, что Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ, вступивший в действие с 27 января 2011 г., изменил название и редакцию статьи 185.3 УК РФ и статьи 15.30 КоАП РФ. Исходя из арбитражной практики субъектов РФ он не до конца понятен сотрудникам ФСФР, и они не привлекают виновных лиц к административной ответственности за манипулирование рынком, предусмотренного статьей 15.30 КоАП РФ.

Например, 2 июня 2011 г. ФСФР привлек к административной ответственности по статье 15.30. КоАП РФ ООО "Парус" (см. постановление N 17АП-10430/2011 Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А60-21945/2011)*(4). ФСФР не вменил Обществу нарушение статьи 5 Федерального закона N 224-ФЗ, предусматривающей перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, а в качестве правового обоснования в постановлении ссылается на нарушение Обществом части 2 статьи 51 "Закона о рынке ценных бумаг"*(5), которая на дату возбуждения административного производства была отменена, поэтому суд удовлетворил требования заявителя (ООО "Парус").

"Таким образом, правовая норма, нарушение которой вменено Обществу административным органом, а также диспозиция ст. 15.30 КоАП РФ изменились до возбуждения дела об административном правонарушении (02.06.2011), вменяемое Обществу деяние на дату возбуждения дела об административном правонарушении не подпадало под определение субъективной стороны правонарушения, предусмотренного диспозицией ст. 15.30 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ и п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Поскольку Федеральный закон от 27.07.2010 г. N 224-ФЗ улучшил положение Общества, положения ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ подлежат применению при разрешении настоящего спора".

19 января 2012 г. рассмотрена кассационная жалоба ФСФР России по вышеуказанному делу на решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции (см. постановление N Ф09-9219/11), которая была оставлена без удовлетворения.

"В отношении общества административное производство возбуждено, оспариваемое постановление вынесено ФСФР России в период действия ст. 15.30 Кодекса в редакции ФЗ от 27.07.2010 N 224-ФЗ.

Перечень действий, относящихся к манипулированию рынком закреплен в ст. 5 Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ. Нарушение положений указанной статьи административный орган обществу не вменяет.

Вменяемое обществу деяние на дату возбуждения дела об административном правонарушении не подпадало под определение объективной стороны правонарушения, предусмотренного диспозицией ст. 15.30 Кодекса". Заявитель по делу N А50-13037/2011 г. также указывал, что на дату привлечения его к ответственности правовая норма, нарушение которой ему вменяли, утратила силу, кроме того, диспозиция статьи 15.30 КоАП РФ изменена.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев апелляционную жалобу по делу N А50-13037/2011 (см. постановление N 17АП-9669/2011-АК), поддержал доводы Общества и указал, что Закон N 224-ФЗ на дату привлечения его к административной ответственности улучшил положение общества, и он имеет обратную силу.

"Таким образом, вменяемое обществу нарушение запрета, установленного п. 2 ст. 51 Федерального закона от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" на дату рассмотрения заинтересованным лицом административного дела не образует событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 15.30 КоАП РФ.

Иных нарушений, относящихся к манипулированию рынком, заявителю оспариваемое постановление не вменяет".

10 января 2012 г. кассационная инстанция рассмотрела кассационную жалобу по вышеуказанному дел и огласила резолютивную часть постановления (определения) по делу N Ф09-8784/2011, которым постановила, что оставила решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

"В рассматриваемом случае, поскольку административное производство возбуждено и оспариваемое постановление ФСФР России в период действия ст. 15.30 Кодекса в ред. Федерального закона N 224-ФЗ, улучшающий положение общества (а именно устраняющий ответственность за манипулирование ценами на рынке ценных бумаг), применение судами ч. 2 ст. 17 Кодекса является правомерным, а удовлетворение заявленных обществом требований о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления ФСФР России обоснованны.

Тем не менее существует и иная практика (см. постановление по делу N А40-72293/11).

Фабула дела: 03.09.2010 г. заместитель руководителя ФСФР России поручил провести камеральную проверку по факту возможного манипулирования ценами облигаций ряда Акционерных обществ, по итогам которой составлен Акт камеральной проверки от 03.05.2011 г. N 11-18/а, ООО "Оранта" по результатам камеральной проверки был привлечен к административной ответственности, с постановлением заявитель не согласился, но суд отказал в удовлетворении жалобы.

Суд пришел к выводу, что "заявитель совершил действия путем выдачи поручений на совершение в его интересах двух и более сделок с одной и той же ценной бумагой, а именно Заявителем выдавались поручения ООО "Компания Брокеркредитсервис" на совершение двух и более сделок по покупке и продаже Облигаций, которые не имели для заявителя очевидного экономического смысла или очевидной экономической законной цели и в результате исполнения обязательств, по которым не менялся владелец Облигаций.

В результате этих действий Заявителя увеличился объем торгов Облигациями на Бирже".

Заявитель указывал суду, что у ФСФР России отсутствовали основания привлекать его к административной ответственности, поскольку пункт 2 ст. 51 Закона утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

"Однако указанные доводы Заявителя судом не принимаются по следующим основаниям.

Указанный выше Закон вступил в законную силу 27.01.2011. Пунктом 7 статьи 20 Закона пункты 2 и 2.1 статьи 51 Закона признаны утратившими силу, однако до 27.01.2011 пункт 2 статьи 51 Закона подлежал применению.

Кроме того, ФСФР России привлекла Заявителя к административной ответственности за совершенное Заявителем правонарушение 02.09.2010. На указанную дату требования пункта 2 статьи 51 Закона являлись действующими.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения правонарушения.

Более того, Заявитель привлечен к административной ответственности по статье 15.30 КоАП РФ в редакции, действовавшей с 13.04.2009 по 26.01.2011, то есть действовавшей на дату совершения Заявителем административного правонарушения (02.09.2010).

Таким образом, ФСФР России верно квалифицировало совершенное Заявителем административное правонарушение, выразившееся в нарушении требований пункта 2 статьи 51 КоАП РФ Закона по статье 15.30 КоАП РФ в редакции, действовавшей с 13.04.2009 по 26.01.2011 г.".

В настоящее время в карточке дела ВАС РФ не содержится информации о том, что заявитель обратился с кассационной жалобой на решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, в связи с чем по-разному толкуется материальное право, и можно только констатировать, что заявитель не стал обжаловать решение суда первой и апелляционной инстанции далее, поскольку у него, видимо, нет уверенности в эффективности судебной защиты своего нарушенного права.

Федеральным законом от 9 февраля 2009 г. N 9-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части усиления административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах и Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" в части уточнения определения и конкретизации признаков манипулирования ценами на рынке ценных бумаг"*(6) в КоАП РФ была введена статья 19.7.3 "Непредставление информации в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков".

16 июня 2010 г. ФСФР привлек ОАО "Головной центр по воспроизводству сельскохозяйственных животных" к административной ответственности по статье 19.7.3 КоАП РФ. Заявитель не согласился с административным органом и обжаловал вышеуказанное постановление, но суд отказал в удовлетворении жалобы.

4 июля 2011 г. ОАО "ГЦВ" обратился в ФСФР с заявлением о прекращении исполнения административного производства, поскольку с 7 апреля 2011 г. не нужно направлять информацию о приобретении акций, поэтому эти действия по законодательству не образуют состав административного правонарушения.

5 июля 2011 г. ФСФР отказал в удовлетворении заявления о прекращении исполнения административного производства, поскольку статья 19.7.3 КоАП РФ действует в настоящее время в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ. Заявитель не согласился с ФСФР и обратился в Арбитражный суд, но суд поддержал доводы ФСФР и отказал в удовлетворении заявления (см. постановление по делу А40-77768/11).

Постановлением N 9АП-27545/2011 Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении жалобы Общества и оставил решение Арбитражного суда в силе.

Апелляционный суд пришел к выводам, что Федеральным законом от 4 октября 2010 г. были внесены изменения в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"*(7), которым заново регламентирован порядок предоставления информации, поэтому изменение порядка не является ухудшением или улучшение положения Общества.

23.01.2012 г. ФАС Московского округа по проверке решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции постановил решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. по делу N А40-7768/11 отменить. Признать незаконным определение Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в ЦФО от 5 июля 2011 г. Обязать Региональное отделение Федеральной службы по финансовым рынкам в ЦФО прекратить исполнение постановления по делу об административном правонарушении N 143-2010-Ю50-005-001.

ФАС Московского округа указал, что "в соответствии со статьей 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон".

Согласно пункту 2 ст. 31.7 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, вынесшее постановление о назначении административного наказания, прекращает исполнение постановления в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Общество, как установлено судом первой инстанции, апелляционными судом, к административной ответственности, предусмотренной статьей 19.7.3 КоАП, привлечено за неисполнение требований, предъявленных абзацами 14, 15 ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг в редакции, действовавшей до 7 апреля 2011 г. В названную норму права, как установлено судами, Законом N 264-ФЗ внесены и вступили в силу с 7 апреля 2011 г. изменения, согласно которым направление обществом уведомления о приобретении акций ОАО "Тюменьгосплем" в адрес Федеральной службы по финансовым рынком не предусмотрено.

Таким образом, с 7 апреля 2011 г. публичная обязанность в виде направления уведомления о приобретении акций ОАО "Тюменьгосплем" в адрес Федеральном службы по финансовым рынком не предусмотрено.

Таким образом, с 7 апреля 2011 г. публичная обязанность в виде направления уведомления о приобретении акций ОАО "Тюменьгосплем" в адрес Федеральной службы по финансовым рынкам, нарушение которой вменено обществу, отменена.

Поскольку общество совершило административное правонарушение до вступления в силу изменений в статью 30 Закона о рынке ценных бумаг и его положение как лица, совершившего административное правонарушение, из-за отмены обязанности представлять уведомления о приобретении акций ОАО "Тюменьгосплем" в адрес Федеральной службы по финансовым рынкам улучшилось, подлежит применению нормативный правовой акт, улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение.

Следовательно, исходя из вышеизложенной арбитражной практики по применению статьи 15.30 КоАП РФ, можно констатировать то, что с 27 января 2011 г. по настоящее время эта статья фактически не применяется, и видоизменяется в ст. 19.7.3 КоАП РФ, поэтому говорить о привлечении лиц к уголовной ответственности по статье 185.3 УК РФ пока преждевременно, поскольку изменилась подследственность только с января 2012 г. и пока не содержится каких-либо рекомендаций и разъяснений о ее толковании Верховным Судом РФ.

Тем не менее Ю.К. Борисов дал исчерпывающую консультацию при ответе на следующий вопрос: "Административным органом была проведена проверка организации по вопросам применения законодательства о рынке ценных бумаг.

В ходе проверки было выявлено неправомерное использование служебной информации (передача служебной информации третьим лицам для заключения сделок на рынке ценных бумаг).

Какую административную ответственность будет нести организация в данном случае?"

Ответ: "В период до 27.01.2011 передача служебной информации для совершения сделок третьим лицам влечет административную ответственность в виде административного штрафа в размере от семисот тысяч до одного миллиона рублей, после 27.01.2011 в случае признания такой информации инсайдерской за подобное деяние предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа в размере суммы излишнего дохода либо суммы убытков, которых гражданин, должностное лицо или юридическое лицо избежали в результате неправомерного использования инсайдерской информации, но не менее семисот тысяч рублей"*(8).

Однако вышеуказанных разъяснений явно недостаточно, поэтому привлечение виновных лиц к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренному статьей 185.3 УК РФ, в настоящее время не происходит.

Следовательно, эту тему, используя анализ квалифицирующих признаков этого преступления, я продолжу развивать в других статьях, которые будут интересны не только с точки зрения обвинения (для возбуждения и расследования уголовного дела), но и защиты адвокатов своих подзащитных по вышеуказанной статье.

У.А. Флерова,

адвокат коллегии адвокатов

"Законность и справедливость"

"Адвокат", N 5, май 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Официальный интернет-портал правовой информации. 8 декабря 2011 г.; Российская газета. 2011. 9 дек.; СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7362; Парламентская газета. 2011. 16-22 дек.

*(2) Официальный интернет-портал правовой информации. 10 января 2012 г.; Российская газета. 2001. 31 дек.; Парламентская газета. 2002. N 2-5; СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Cт. 1.

*(3) www.sledcom.ru

*(4) См.: по вышеуказанному делу, а также другим арбитражным делам, о которых я буду говорить далее.

*(5) см. подп. 7 ст. 20 О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" ФЗ от 27.07.2010 N 224-ФЗ.

*(6) Российская газета. 2009. 11 февр.; Парламентская газета. 2009. 13-19 февр; СЗ РФ. 2009. N 7. Ст. 777.

*(7) Российская газета. 2010 8 окт.; СЗ РФ. 2010. N 41 (ч. II). Cт. 5193.; Парламентская газета. 2010. 12 окт.

*(8) Борисов Ю.К. Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения. Консультация эксперта. 2011. Номер в ИБ 93589.