Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2014 г. N 08АП-2696/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 декабря 2014 г. N Ф04-2653/11 настоящее постановление отменено

город Омск

12 августа 2014 г.

Дело N А46-19877/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Солодкевич Ю.М., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2696/2014) арбитражного управляющего Вишнякова Сергея Александровича на определение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2014 по делу N А46-19877/2009 (судьи Мельник С.А., Бодункова С.А., Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Свириденко Ивана Сергеевича, Жилищно-строительного кооператива "Космос" на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Вишнякова Сергея Александровича в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" (ОГРН 1055507058530, ИНН 5504106943),

при участии в судебном заседании представителей:

арбитражный управляющий Вишняков С.А. - лично по паспорту; представитель Харченко С.А. по устному подтверждению полномочий (после перерыва);

от конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. - лично по паспорту (до перерыва), представитель Добрынин Д.А. по доверенности от 08.07.2013 (после перерыва);

от Свириденко Ивана Сергеевича - Пономарева М.Б. по доверенности N 3-4237 от 26.09.2013;

от ООО "Завод сборного железобетона N 5 Трест Железобетон" - Гусейнов А.Т. по

доверенности от 10.12.2013;

от ООО "Производственная мехколонна-944 Треста Железобетон" - Гусейнов А.Т. по доверенности от 12.12.2013;

от ООО "Горпроект" - Гусейнов А.Т. по доверенности от 14.01.2014;

от Трифонова В.Г. - Гусейнов А.Т. по доверенности от 30.10.2013;

от Скуратович О.Ю. - Попов М.А. по доверенности N 3-1740 от 08.04.2014;

от Молоковой Лилии Викторовны - Попов М.А. по доверенности N 1-545 от 04.03.2014;

от Тараевой Галины Васильевны - Стрелков С.И. по доверенности 07.07.2014 (после перерыва);

от Старикова А.П. - Харченко С.А. по доверенности N 55 АА 0937050 от 18.02.2014 (до перерыва)

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.05.2010 по делу N А46-19877/2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" (далее - ООО "Оптимум-строй", должник) введено внешнее управление, внешним управляющим утверждён Вишняков Сергей Александрович (далее - Вишняков С.А.).

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2011 к ООО "Оптимум-строй" применены правила банкротства застройщиков, предусмотренные параграфом 7 главы 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 ООО "Оптимум-строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Вишняков С.А.

В рамках дела о банкротстве в арбитражный суд обратились конкурсные кредиторы Свириденко Иван Сергеевич (далее - Свириденко И.С.) и Жилищно-строительный кооператив "Космос" (далее - ЖСК "Космос") с совместной жалобой на действия арбитражного управляющего Вишнякова С.А., в которой с учётом уточнений (т. 1 л.д. 16-18,54-59, т. 2 л.д. 1-3) просили:

- признать бездействие внешнего управляющего Вишнякова С.А. по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов не соответствующими положениям пунктов 1, 3 статьи 14, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве;

- признать действия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по отражению в отчёте внешнего управляющего от 06.12.2013 недостоверных сведений, не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве;

- признать бездействие внешнего управляющего Вишнякова С.А. по не предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о ее взыскании несоответствующим положениям пункта 2 статьи 99, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве;

- признать действия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по заключению 13.02.2012 договора с Е.В. Григоренко, не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве;

- признать действия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве.

- отстранить арбитражного управляющего Вишнякова С.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.02.2014 жалоба Свириденко И.С., ЖСК "Космос" удовлетворена частично. Признано бездействие внешнего управляющего ООО "Оптимум-строй" Вишнякова С.А. по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов не соответствующим положениям пунктов 1, 3 статьи 14, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве. Признано бездействие внешнего управляющего ООО "Оптимум-строй" Вишнякова С.А. по не предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о её взыскании несоответствующим положениям пункта 2 статьи 99, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве. Признаны действия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве. В удовлетворении остальной части жалобы отказано. Арбитражный управляющий Вишняков С.А. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй".

Не согласившись с вынесенным определением суда, арбитражный управляющий Вишняков С.А. подал апелляционную жалобу с уточнением, в которой просит его отменить в части удовлетворения жалобы заявителей и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы арбитражный управляющий указывает, что конкурсный управляющий не получал от заявителей требования о проведении собрания кредиторов, полученного 17.09.2013 представителем Кунавиной А.В., которая не передавала ему данное требование. Невозможность вручения арбитражному управляющему данного требования почтовым отправлением либо при ежедневных посещениях здания суда первой инстанции считает необъяснимой. Арбитражный управляющий сделал вывод о несоответствии подписей заявителей и установил, что требование о проведении собрания кредиторов не может быть исполнено в связи с тем, что заявители не обладают 10% голосов от общей суммы голосов, включённых в реестр. Кунавина А.В. не вызвана в суд для пояснений относительно обстоятельств передачи ей уведомления и не передачи этого уведомления конкурсному управляющему Вишнякову С.А.

Указывает, что дебиторская задолженность отсутствует, она погашена дебиторами. Внешний управляющий потребовал представить расчёт фактических затрат ООО "ПСК СтройДом" для осуществления комплекса поручений по договору на выполнение функций заказчика от 26.12.2011. Внешний управляющий не имеет возможности осуществлять строительство самостоятельно. Суд первой инстанции необоснованно отметил наличие и существенность фактов нарушений в деятельности внешнего управляющего.

От Свириденко И.С., Свириденко Н.С., Свириденко С.С., Свириденко А.С. поступил отзыв с дополнением на жалобу, в котором они просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

От арбитражного управляющего Вишнякова С.А. в материалы дела 18.06.2014 поступило ходатайство о приобщении документов к делу по рассмотрению апелляционной жалобы (копий определений Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010, от 02.12.2010, от 13.12.2011, по настоящему делу, соглашения о прекращении взаимных обязательств от 07.12.2013, приходного кассового ордера, выписок из реестра требований кредиторов должника на 20.01.2014 и из реестра требований жилых помещений должника).

От конкурсного управляющего должника Левченко Е.И. поступило заявление о фальсификации доказательств - приходного кассового ордера N 10 от 05.09.2013 о принятии денежных средств от ООО "Сибкран" в сумме 3 710 руб., подписанного Вишняковым С.А., и соглашения о прекращении взаимных обязательств зачётом от 07.12.2013, подписанного Вишняковым С.А. и Бакановым В.А.

От арбитражного управляющего Вишнякова С.А. поступило заявление о фальсификации доказательства - требования о проведении собрания кредиторов, полученного Кунавиной А.В. 17.09.2013, ходатайство о вызове в качестве свидетелей Свириденко И.С., Свириденко Н.С., Свириденко С.С., Свириденко А.С., конкурсного управляющего ЗАО "Космос" Вайсберга А.П.

От Свириденко И.С. поступили возражений на дополнения к апелляционной жалобе.

Представители ЖСК "Космос", Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска, ЗАО "Космос", НП "Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Содействие", Кузнецовой О.В., Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, Свириденко Н.С., Свириденко С.С., Свириденко А.С., Национального банка "Траст" (ОАО), Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании 01.07.2014 конкурсный управляющий ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. заявил ходатайство о недопущении представителя Старикова А.П. в качестве участника по делу в связи с отменой апелляционной инстанцией определения суда первой инстанции о включении требований Старикова А.П. в реестр требований кредиторов должника.

Арбитражный управляющий Вишняков С.А. заявил ходатайство о привлечении Харченко С.А. в качестве его представителя, подтвердил полномочия по представлению его интересов в деле о банкротстве ООО "Оптимум-строй".

Харченко С.А. допущен судом в качестве представителя арбитражного управляющего Вишнякова С.А.

Арбитражный управляющий Вишняков С.А. заявил ходатайство о фальсификации, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Свириденко И.С., Скуратович О.Ю., Молоковой Л., ООО "Завод сборного железобетона N 5 Трест Железобетон", ООО "Производственная мехколонна-944 Треста Железобетон", ООО "Горпроект", Трифонова В.Г. просили оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 01.07.2014 до 08.07.2014.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва представитель Свириденко И.С. заявил ходатайство о вызове и допросе свидетеля Кунавиной А.В.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. заявил ходатайство о фальсификации доказательств.

Представитель арбитражного управляющего Вишнякова С.А. заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств от 18.06.2014 не поддерживает, в связи с чем отпадает необходимость проверки заявления конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" Левченко Е.И. о фальсификации доказательств.

Суд отказал в удовлетворении заявленных ходатайств.

Определяя пределы рассмотрения настоящего обособленного спора в деле о банкротстве, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части удовлетворения жалобы кредиторов.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с уточнением, отзыва на жалобу, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьёй 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путём обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) арбитражного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Следовательно, основанием удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом наличия совокупности следующих условий: 1) факта несоответствия действий (бездействия) конкурсного управляющего требованиям закона в момент совершения (несовершения) указанных действий (бездействия), 2) нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредитора, обратившегося в арбитражный суд с жалобой в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

Бремя доказывания обоснованности требований своей жалобы по правилам статьи 65 АПК РФ возлагается на лицо, обратившееся с жалобой.

Следовательно, Свириденко И.С. и ЖСК "Космос" как лица, обратившиеся в суд с настоящей жалобой, обязаны доказать суду наличие совокупности вышеназванных условий для целей удовлетворения данной жалобы.

Отсутствие какого-либо из вышеназванных условий исключает возможность признать жалобу кредиторов обоснованной по какому-либо приведённому ими основанию и как следствие подлежащей удовлетворению.

Суд первой инстанции признал обоснованной жалобу кредиторов частично в части признания действий (бездействия) арбитражного управляющего Вишнякова С.А. в период исполнения им обязанностей внешнего управляющего должника по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов; по не предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о её взыскании и по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом".

В связи с удовлетворением жалобы кредиторов суд первой инстанции на основании заявленного кредиторами ходатайства также отстранил Вишнякова С.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй".

Повторно рассматривая настоящий вопрос в указанной части, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения жалобы и ходатайства кредиторов в части признания действий (бездействия) арбитражного управляющего Вишнякова С.А. по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов и по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом", а также отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего у суда первой инстанции не имелось.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

По требованию о признании бездействия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов не соответствующими положениям пунктов 1, 3 статьи 14, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов созывается по инициативе: арбитражного управляющего; комитета кредиторов; конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, права требования которых составляют не менее чем десять процентов общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включённых в реестр требований кредиторов; одной трети от общего количества конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Из материалов дела усматривается, что кредиторы Свириденко И.С., Свириденко Н.С., Свириденко С.С., Свириденко А.С., конкурсный управляющий ЗАО "Космос" Вайсберг А.П., ЖСК "Космос" предъявили внешнему управляющему Вишнякову С.А. со ссылкой на статью 14 Закона о банкротстве требование о проведении собрания кредиторов (т. 2 л.д. 5), в повестку которого предложили включить следующие вопросы: 1) рассмотрение отчёта внешнего управляющего о финансово-хозяйственной деятельности должника за 2011, 2012, 2013 годы, 2) избрание комитета кредиторов должника; 3) об обращении в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства сроком на шесть месяцев в соответствии со статьёй 124 Закона о банкротстве; 4) определение кандидатуры арбитражного управляющего или СРО арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утверждён конкурсный управляющий должника.

На основании пункта 3 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов по требованию комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов проводится арбитражным управляющим не позднее чем в течение трех недель с даты получения арбитражным управляющим требования комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов о проведении собрания кредиторов, если иной срок не установлен настоящим Законом.

То есть указанной нормой установлен не только срок, в который должно быть поведено собрание кредиторов арбитражным управляющим (три недели), но и начало исчисления этого срока - с момента получения им требования кредиторов.

Таким образом, в силу прямого указания на арбитражного управляющего возложена обязанность исполнения требований кредиторов о созыве собрания кредиторов, при чём началом течения срока для созыва собрания является факт получения арбитражным управляющим требования кредиторов.

Следовательно, ответственность арбитражного управляющего в порядке статьи 60 Закона о банкротстве может наступить в случае наличия безусловных сведений о том, что арбитражный управляющий получил требование кредиторов либо такое требование получено уполномоченным им лицом на получение таких требований.

Соответственно, кредиторы в силу статьи 65 АПК РФ обязаны доказать суду тот факт, что требование кредиторов было получено самим внешним управляющим Вишняковым С.А. либо он поручил уполномоченному лицу получить от его имени такое требование.

В рассматриваемом случае кредиторы подачу своей жалобы связывают, в частности, с тем, что арбитражным управляющим Вишняковым С.А. не было проведено собрание кредиторов по требованию кредиторов, которое было вручено представителю внешнего управляющего Кунавиной А.В. 17.09.2013.

При этом кредиторы также ссылаются на то обстоятельство, что требование о проведении собрания было направлено внешнему управляющему посредством почтовой связи 14.10.2013.

Ссылаясь на пункт 3 статьи 14 Закона о банкротстве, кредиторы считают, что в нарушение названой нормы арбитражным управляющим Вишняковым С.А. не созвано собрание кредиторов.

Относительно требования, которое вручено Кунавиной А.В.

На представленной в деле копии требования о проведении собрания кредиторов (т. 1 л.д. 60, т. 2 л.д. 5) имеется рукописная отметка "получено 17.09.2013, представитель внешнего управляющего ООО "Оптимум-строй" Кунавина А.В. по доверенности б/н от 03.12.2012, подпись".

Указанная отметка означает, что данное требование по состоянию на 17.09.2013 не было получено непосредственно самим арбитражным управляющим.

В доверенности от 03.12.2012, выданной внешним управляющим Вишняковым С.А. на имя Кунавиной А.В. (т. 2 л.д. 4), на которую имеется ссылка в отметке на полученном Кунавиной А.В. вышеназванном требовании кредиторов, отсутствует полномочие на получение корреспонденции, адресованной лично арбитражному управляющему Вишнякову С.А.

На основании данной доверенности Кунавина А.В. не представляет собственно интересы внешнего управляющего Вишнякова С.А., а представляет интересы самого должника, что не тождественно друг другу.

Согласно пункту 1 статьи 94 Закона о банкротстве с даты введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя должника, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего.

Таким образом, в процедуре внешнего управления внешний управляющий действует как руководитель должника.

Соответственно, выдача внешним управляющим доверенности предоставляет право уполномоченному лицу им лицу действовать от имени и в интересах должника.

Поэтому доверенность от 03.12.2012, выданную внешним управляющим должника Вишняковым С.А. Кунавиной А.В., нельзя приравнивать к доверенности, которая ей была выдана арбитражным управляющим Вишняковым С.А. в целях представления в деле о банкротстве в отношении ООО "Оптимум-строй" его собственных интересов.

Обжалование действий арбитражного управляющего в порядке статьи 60 Закона о банкротстве предполагает, что в случае признания судом обоснованной жалобы кредитора для арбитражного управляющего лично наступают неблагоприятные последствия в виде признания его конкретных действий (бездействия) в процедуре банкротства незаконными.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что кредиторы вручили требование неуполномоченному лицу.

Соответственно, при отсутствии доказательств передачи Кунавиной А.В. требования кредиторов арбитражному управляющему Вишнякову С.А., последний не может нести ответственность за требование, которое он ни лично, ни через своего уполномоченного представителя не получал.

Относительно требования кредиторов, направленного по почте 14.10.2013.

В материалы дела представлены копии описи вложения в ценное письмо на имя Вишнякова С.А. от 14.10.2013 и почтовой квитанции от 14.10.2013 (т. 1 л.д. 28).

Из данной описи следует, что Вишнякову С.А. по адресу: 644024, г. Омск, ул. Гагарина, д. 8, корп. 1, каб. 202А направлено требование о проведении собрания от 14.10.2013.

Однако из материалов дела не следует, что данное требование было получено внешним управляющим Вишняковым С.А. (т. 1 л.д. 29, т. 4 л.д. 8).

Как установил суд первой инстанции, согласно представленному в материалы дела конверту органа почтовой связи требование вернулось 14.11.2013 без вручения адресату в связи с истечением срока хранения (т. 4 л.д. 8).

Таким образом, факт неполучения внешним управляющим требования кредиторов от 14.10.2013 исключает возможность применительно к пункту 3 статьи 14 Закона о банкротстве считать, что внешний управляющий получил требование кредиторов и потому у него возникла обязанность созвать собрание кредиторов по требованию кредиторов.

Исходя из сказанного доводы жалобы кредиторов в указанной части не нашли своего подтверждения материалами дела.

Кредиторы не доказали факта нарушения арбитражным управляющим положений статьи 14 Закона о банкротстве, в связи с чем жалоба кредиторов в указанной части была неправомерно признана судом первой инстанции обоснованной.

По требованию подателей жалобы о признании действий внешнего управляющего Вишнякова С.А. по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует, что 26.12.2011 между должником (застройщик) в лице внешнего управляющего Вишнякова С.А. заключён с исполнителем ООО "ПСК "СтройДом" договор на выполнение функций заказчика (т. 1 л.д. 38-40), по условиям которого исполнитель на основании лицензии N ГС-6-55-02-27-0-5504204651-005855-1 от 31.07.2008 на выполнение функций заказчика обязуется по заказу застройщика осуществлять функции заказчика и ведение технического надзора в объёме и на условиях настоящего договора.

Согласно пункту 1.2. договора исполнитель осуществляет функции заказчика и ведение технического надзора по строительному объекту - 9-ти этажный жилой дом, имеющий почтовый адрес: г. Омск, пр. Космический, д. 20, корпус 5, 6, 7 с месторасположением: установлено в 60-ти и 150-ти метрах западнее относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. Индустриальная, д. 6.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость услуг по настоящему договору согласно приложению N 1 составляет 4 828 740 руб.

В материалы дела представлен расчёт затрат на содержание аппарата ООО "ПСК "СтройДом" на 12 месяцев с 01.01.2012 по 31.12.2012 в сумме 4 828 740 руб. (т. 1 л.д. 39).

По мнению подателей жалобы, понесённые должником расходы в сумме 4 828 740 руб. не связаны со строительством жилых домов.

Кредиторы ставят в вину арбитражному управляющему Вишнякову С.А. необоснованное заключение договора с ООО "ПСК "СтройДом" от 26.12.2011 на выполнение функций заказчика.

Суд первой инстанции удовлетворил жалобу кредиторов в указанной части, с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться.

Кредиторами заявлено требование о признании действий внешнего управляющего Вишнякова С.А. по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве.

Согласно абзацу третьему пункта 5 статьи 20.7. Закона о банкротстве обязанность доказывания необоснованности привлечения лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве и (или) определённого в соответствии с настоящей статьей размера оплаты их услуг возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд с заявлением о признании привлечения таких лиц и (или) размера такой оплаты необоснованными.

Следовательно, кредиторы в силу статьи 65 АК РФ должны были доказать отсутствие оснований для заключения внешним управляющим такого договора и привести соответствующие доводы об этом.

Между тем, каких-либо доводов, свидетельствующих о необоснованном заключении внешним управляющим по состоянию на дату 26.12.2011 договора с исполнителем, кредиторами не приведено, а именно, что должник имеет соответствующие правовые основания для самостоятельного осуществления функций заказчика и технического надзора за строительством жилого дома или заключение подобного договора при строительстве жилых домов не является обязательным и необходимым.

По сути возражения кредиторов основаны на расчёте, в котором подробно дана расшифровка затрат на содержание аппарата заказчика.

Однако данный расчёт представляет собой фактически исполнение договора.

По мнению кредитов, необоснованное заключение договора повлекло за собой причинение кредиторам должника убытков в сумме 4 828 740 руб.

Таким образом, кредиторы подачу жалобы в указанной части обосновывают не самим заключением договора, а возникшими убытками вследствие его исполнения в части оплаты.

Тогда как исходя из требования кредиторов в жалобе оспариваемым является момент заключения договора (то есть отсутствие необходимости в его заключении), а не последствий, связанных с его исполнением.

Приведённые подателями жалобы доводы не соотносятся с заявленным ими требованием в жалобе.

Обжалование действий арбитражного управляющего в связи с неоправданным установлением размера оплаты или фактическим расходованием конкурсной массы является самостоятельной процедурой в деле о банкротстве.

Согласно абзацу первому пункта 5 статьи 20.7. Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлечённых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определённый настоящей статьёй размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

То есть о признании необоснованным размера оплаты услуг привлечённых лиц и как следствие о фактическом расходовании конкурсной массы за счёт выплаты привлечённому лицу стоимости услуг должно быть заявлено самостоятельно, сформулировано соответствующее обоснование этого требования.

В данном случае кредиторами не поставлен перед судом на разрешение вопрос на основании абзаца первого пункта 1 статьи 20.7. Закона о банкротстве.

Поэтому требование о признании действий внешнего управляющего Вишнякова С.А. по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве в сформулированном виде на основе приведённых кредиторами в жалобе обстоятельств нельзя признать обоснованным.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает данное требование кредиторов недоказанным и потому не подлежащим удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении жалобы кредиторов в части признания бездействия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по не предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о её взыскании несоответствующим положениям пункта 2 статьи 99, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан принимать меры по взысканию задолженности перед должником.

При этом не имеет значения размер дебиторской задолженности каждого по отдельности дебитора.

Внешний управляющий обязан принять меры к взысканию всей имеющейся у должника дебиторской задолженности, предъявив дебиторам соответствующие требования как в досудебном порядке, так и в судебном порядке, или же доказать, что действия по взысканию заведомо не приведут к желаемому результату либо затраты по взысканию будут больше возможно взысканной суммы.

Из имеющегося в материалах дела отчёта внешнего управляющего от 06.12.2013 (т. 1 л.д. 68-74) следует, что у дебиторов Баканова В.А. (185 440 руб.), ООО "Сибкран" (3 710 руб.), ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" (1 012 820 руб.), ООО "Тор" (412 220 руб.) перед ООО "Оптимум-строй" имеется задолженность в общей сумме 1 634 920 руб., при этом при сложении сумм, указанных в отчёте по каждому дебитору общая сумма получается 1 614 190 руб.

Однако каких-либо доказательств, подтверждающих принятие внешним управляющим С.А. Вишняковым действий, направленных на взыскание указанной задолженности, в материалы дела не представлено, а также не приведено аргументов об отсутствии целесообразности действий по такому взысканию.

Поэтому суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о бездействии внешнего управляющего по взысканию дебиторской задолженности, что не соответствует требованиям пункта 2 статьи 99, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве, учитывая, что бездействие может привести к истечению срока давности взыскания задолженности и, как следствие, невозможности взыскания средств.

Арбитражным управляющим Вишняковым С.А. данный вывод суда первой инстанции не опровергнут.

В апелляционной жалобе арбитражный управляющий, ссылаясь на погашение дебиторами задолженности, указывает только о трёх дебиторах ООО "Сибкран" (3 710 руб.), ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" (1 012 820 руб.), ООО "Тор" (412 220 руб.).

При этом как на факт погашения арбитражный управляющий указывает на определения суда от 08.04.2010, 24.12.2013, вынесенные в рамках настоящего дела о банкротстве в отношении требований ООО "ПМК-944 Треста Железобетон", ООО "Тор", которыми установлены их требования в реестр.

То есть ООО "Оптимум-строй" исходя из доводов жалобы должен указанным лицом, а не наоборот.

В данном случае предметом жалобы является дебиторская, а не кредиторская задолженность.

Следовательно, арбитражный управляющий должен был доказать принятие им мер по взысканию дебиторской задолженности с тех лиц, которые указаны в его собственном отчёте.

Арбитражный управляющий также указывает в жалобе, что ООО "Сибкран" погасило задолженность, при этом не приводит в жалобе никаких доказательств в подтверждение такого факта оплаты.

В последующем арбитражным управляющим было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии приходного кассового ордера N 10 от 05.09.2013 на сумму 3 710 руб. от ООО "Сибкран".

Однако в судебном заседании 08.07.2014 представитель арбитражного управляющего Вишнякова С.А. не поддержал данное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Следует отметить, что к указанному ходатайству арбитражным управляющим было приложено соглашение о прекращении взаимных обязательств зачётом от 07.12.2013 с Бакановым В.А.

Таким образом, арбитражный управляющий не доказал обоснованности своей апелляционной жалобы в указанной части.

Исходя из вышеизложенного жалоба кредиторов с учётом уточнений обоснованно удовлетворена судом только по одному пункту - в части признания бездействия внешнего управляющего Вишнякова С.А. по не предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о её взыскании несоответствующим положениям пункта 2 статьи 99, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве.

Кредиторами также было заявлено ходатайство об отстранении арбитражного управляющего Вишнякова С.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, которое судом первой инстанции было удовлетворено исходя из того, что установленные судом обстоятельства в своей совокупности позволяют суду сделать вывод о том, что допущенные внешним управляющим С.А. Вишняковым действия (бездействие) по своему характеру являются существенными и повлекли причинение должнику убытков, что является достаточным основанием для отстранения его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса с учётом признания требований жалобы кредиторов обоснованными только по одному основанию суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отстранения арбитражного управляющего Вишнякова С.А.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4. Закона о банкротстве).

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по проведению процедуры конкурсного производства установлены статьёй 145 Закона о банкротстве.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранён арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

То есть Закон о банкротстве не предусматривает автоматического отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей в случае установления только самого факта ненадлежащего исполнения своих обязанностей конкурсным управляющим. Для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей необходимо, как уже указывалось выше, установление условия, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Факт неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим Вишняковым С.А. своих обязанностей нашёл своё подтверждение.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", отстранение арбитражного управляющего по ходатайству собрания кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве, связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершённые нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Конкурсный управляющий не может быть отстранён в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения.

В рассматриваемом случае судом, хотя и были установлены допущенные конкурсным управляющим Вишняковым С.А. нарушения требований Закона о банкротстве, вместе с тем, данные нарушения относительно непринятия мер к взысканию дебиторской задолженности нельзя признать существенными в понимании разъяснений Пленума ВАС РФ, поскольку допущенные нарушения могут быть устранены в ходе конкурсного производства и невозможность их безусловного устранения не установлена судом.

Поэтому суд апелляционной инстанции исходя из установленных им обстоятельств при повторном рассмотрении настоящего вопроса не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для отстранения арбитражного управляющего Вишнякова С.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Однако в силу пункта 1 статьи 20.4. Закона о банкротстве в случае отмены определения арбитражного суда об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей конкурсного управляющего за неисполнение или ненадлежащее их исполнение арбитражный управляющий не подлежит восстановлению арбитражным судом для исполнения данных обязанностей.

Определением арбитражного суда от 31.03.2014 конкурсным управляющим должника утверждён Левченко Евгений Игоревич.

Таким образом, отмена определения суда первой инстанции в указанной части не приведёт восстановлению арбитражного управляющего Вишнякова С.А. для продолжения исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить определение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2014 в обжалуемой части частично - в части признания бездействия внешнего управляющего ООО "Оптимум-строй" Вишнякова С.А. по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов не соответствующим положениям пунктов 1, 3 статьи 14, пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве, по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве, отстранения арбитражного управляющего Вишнякова С.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй". Разрешить в указанной части вопрос по существу. В удовлетворении жалобы Свириденко И.С., ЖСК "Космос" в указанной части отказать. В удовлетворении ходатайства Свириденко И.С., ЖСК "Космос" об отстранении арбитражного управляющего Вишнякова С.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Оптимум-строй" отказать. В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу арбитражного управляющего Вишнякова С.А. - без удовлетворения.

По вышеприведённым основаниям апелляционная жалоба арбитражного управляющего Вишнякова С.А. подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу арбитражного управляющего Вишнякова Сергея Александровича удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2014 по делу N А46-19877/2009 отменить в обжалуемой части частично - в части признания действий внешнего управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Вишнякова Сергея Александровича по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов не соответствующими положениям пунктов 1, 3 статьи 14, пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отстранения арбитражного управляющего Вишнякова Сергея Александровича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй".

Разрешить в указанной части вопрос по существу.

В удовлетворении жалобы Свириденко Ивана Сергеевича, жилищно-строительного кооператива "Космос" в части признания действий внешнего управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" Вишнякова Сергея Александровича по уклонению от созыва собрания по требованию кредиторов не соответствующими положениям пунктов 1, 3 статьи 14, пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", по заключению 26.12.2011 договора на выполнение функций заказчика с ООО "ПСК "СтройДом" не соответствующими положениям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" отказать.

В удовлетворении ходатайства Свириденко Ивана Сергеевича, жилищно-строительного кооператива "Космос" об отстранении арбитражного управляющего Вишнякова Сергея Александровича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" отказать.

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2014 по делу N А46-19877/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу арбитражного управляющего Вишнякова Сергея Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Ю.М. Солодкевич Н.А. Шарова