Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 г. N 18АП-11214/14

г. Челябинск

29 декабря 2014 г.

Дело N А34-5581/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабкиной С.А.,

судей Матвеевой С.В., Хоронеко М.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хабибулиной А.З., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление N 3" на определение Арбитражного суда Курганской области от 29.08.2014 по делу N А34-5581/2012 (судья Позднякова Л.В.).

Определением Арбитражного суда Курганской области от 24.12.2012 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация "Огонек" (ОГРН 1084501003850) (далее - ООО "Управляющая организация "Огонек", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждён Сайфуллин Дамир Афгатович (далее - Сайфуллин Д.А.).

Сообщение о введение в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 12.01.2013.

Определением суда от 08.04.2013 в отношении должника введена процедура внешнего управления, внешним управляющим утвержден Сайфуллин Д.А.

Определением суда от 21.08.2013 Сайфуллин Д.А. освобожден от исполнения обязанностей внешнего управляющего, внешним управляющим утвержден Хамидуллин Эдуард Искандарович (далее - внешний управляющий).

05.02.2013 общество с ограниченной ответственностью "Инкомжилсервис" (далее - ООО "Инкомжилсервис", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании обоснованной и включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности по договору N 6 ТО и ТР от 01.12.2011 в размере 9 945 441 руб. 24 коп. за период с июня 2012 по декабрь 2012.

До принятия решения по существу спора ООО "Инкомжилсервис" было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уменьшении размера долга до 9 245 441 руб. 24 коп. (исключен долг за декабрь 2012) (т. 9 л.д. 21).

ООО "Инкомжилсервис" также просило суд включить задолженность за работы, указанные в пункте 1.1 договора N 6 ТО и ТР от 01.12.2011.

Определением суда от 21.05.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Огонек" (далее - ООО "УК "Огонек", третье лицо) (л.д.40 т.9).

Определением суда первой инстанции от 04.09.2013 в удовлетворении заявления ООО "Инкомжилсервис" отказано (т.12, л.д. 211-213).

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2013 определение суда первой инстанции от 04.09.2013 отменено, требование ООО "Инкомжилсервис" включено в реестр в сумме 9 245 441 руб. 24 коп. (л.д.219-225 т.13).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.03.2014 судебные акты первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (л.д.89-107 т. 14).

До принятия судебного акта по существу спора при новом рассмотрении кредитор неоднократно уточнял требования и на момент принятия определения просил суд включить в реестр требований кредиторов должника сумму 6 893 727 руб. 39 коп. (л.д. 86,87 т.15).

Определением суда от 29.07.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мастер" (далее - ООО УК "Мастер"), Литовченко Юрий Юрьевич (далее - Литовченко Ю.Ю.), Смольников Владимир Алексеевич (далее - Смольников В.А.) (л.д.56,57 т.15).

Определением суда от 22.08.2014 требование кредитора удовлетворено, сумма 6 893 727 руб. 39 коп. включена в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

С принятым определением не согласился конкурсный кредитор - общество с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление N 3" (далее - ООО "ЖЭУ N 3", податель жалобы), направил в суд апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, в удовлетворении требования кредитору отказать.

В обоснование жалобы ООО "ЖЭУ N 3" ссылается на выводы в постановлении кассационной инстанции и противоречия в выводах суда первой инстанции применительно к дому N 66 по ул. Мяготина. Действие агентского договора на собственников дома с 01.05.2012 не распространяется. В видах деятельности ООО "УК "Огонек" нет агентских услуг.

По мнению подателя жалобы, суд не оценил доводы в письменных возражениях ООО "ЖЭУ N 3" (л.д.13-23 т.10). Сборы в Пенсионный Фонд уплачивались минимально, уточненная декларация была подана кредитором только после направления возражений ООО "ЖЭУ N 3".

ООО "ЖЭУ N 3" указывает, что определение суда от 26.03.2013 не исполнено сторонами, доказательства не представлены.

По мнению ООО "ЖЭУ N 3", цена договора не может быть ориентировочной, поскольку она устанавливается Решением Курганской городской Думы от 24.11.2010 N 242 и 16.11.2011 N 255. Текущий ремонт многоквартирных домов не предусмотрен и кредитор мог претендовать только на тариф 3, 80 руб. услуги по содержанию.

ООО "ЖЭУ N 3" считает, что кредитор не представил протоколы собственников помещений о проведении текущего ремонта.

ООО "ЖЭУ N 3" указывает, что суд не применил постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 72 от 17.11.2011).

ООО "ЖЭУ N 3" полагает, что цена договора должна составлять 1 132 995 руб. (1 286 925 руб.-153 930 руб.).

Ссылается податель жалобы и на необоснованное отклонение судом ходатайства об истребовании сведений из расчетного центра.

Податель жалобы ссылается на не исследование судом вопроса государственного регулирования цен.

Податель жалобы ссылается на пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Сделка совершена при неравноценном встречном предоставлении. Стоимость работ по содержанию общего имущества многоквартирных домов устанавливается Департаментом экономического развития, предпринимательства и торговли Администрации г. Кургана на основании данных, предоставляемыми крупными управляющими компаниями, цена работ утверждается решением Курганской Думы. Принятие судом расчета ответчика, согласно которому стоимость обслуживания 1 кв.м. площади многоквартирных домов по договору составляет 4,82 руб., а июль, август 2012 года по 8,40 руб. нарушает права кредиторов, должника и права жильцов многоквартирных домов, подпадающих под действие оспариваемого договора, лишившихся денежных средств на текущий ремонт общего имущества многоквартирных домов, поскольку стоимость услуг превышает регулируемую цену более чем на 1 руб., а два месяца в 2,2 раза. Договор заключен на кабальных условиях.

Податель жалобы считает, что Тимкин О.А. и Литовченко Ю.Ю. знали о размере платы, поскольку сами предоставляют сведения в Администрацию города.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных, участвующих в деле лиц.

На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела письменные пояснения по обстоятельствам дела и дополнительные доказательства ООО "Инкомжилсервис", поступившие 07.12.2014 в электронном виде и позднее 17.12.2014 в подлинном виде, а также 25.12.2014. Судом также приобщено пояснение конкурсного управляющего должника Кузьмина Е.А., поступившее в суд 08.12.2014.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, требование ООО "Инкомжилсервис" основано на договоре N 6 ТО и ТР с должником от 01.12.2011 (далее - договор) (т.1 л.д. 9), по условиям которого, должник (заказчик) поручает, а ООО "Инкомжилсервис" (подрядчик) принимает на себя обязанности производить работы и оказывать услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов, указанных в приложении N 1, в том числе по техническому обслуживанию общих коммуникаций, инженерного оборудования и технических помещений, санитарной очистке придомовой территории, а также текущему ремонту общего имущества "жилищного фонда" (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 2.1 договора ориентировочная стоимость работ составляет 1 500 000 руб. в месяц, в том числе стоимость работ по содержанию общего имущества жилищного фонда 1 500 000 руб. в месяц.

В пункте 2.3. договора указано, что стоимость работ по текущему ремонту определяется по фактическим объемам на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Расчет за выполненные работы производится в течении 10 дней после подписания актов выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика по указанным в договоре реквизитам (пункт 2.4 договора).

В пункте 3.1.5 договора стороны установили обязанность подрядчика ежемесячно предоставлять отчеты по согласованной с заказчиком форме о производственно-хозяйственной деятельности с расшифровкой по каждому дому, с указанием о проведенных работах, оказанных услугах, используемых материалов их стоимости для формирования отчета заказчика перед собственником.

В пункте 3.2.2 договора указано, что подрядчик вправе приостановить выполнение работ в случае нарушения заказчиком сроков оплаты работ.

Согласно пункту 4.1. договора заказчик по мере выполнения работ с участием подрядчика осматривает и принимает фактически выполненные работы.

По окончании приемки работ подрядчик направляет в 15-ти дневный срок заказчику акты выполненных работ (пункт 4.2.).

По работам и услугам по текущему ремонту общего имущества - акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (пункт 4.2.1).

По работам и услугам по содержанию общего имущества - акты выполненных работ по согласованной форме (пункт 4.2.2).

Согласно пункту 7.1 договора обязательства прекращаются по истечении срока действия договора.

Срок действия договора определен с 01.01.2011 по 31.12.2011 (пункт 10.1).

Договор считается продленным на следующий год, если за месяц до окончания срока договора ни одна из сторон не заявит об отказе от договора (пункт 10.2).

В приложении N 1 к договору определены жилые дома, услуги по которым оказывает подрядчик, всего 108 позиций (л.д.13-15 т.1).

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующие изменения в правоотношении сторон: при новом рассмотрении дела, ООО "Инкомжилсервис" 28.07.2014 направило в суд ходатайство о приобщении новых доказательств (л.д. 36 т.15), в том числе приложение к договору в редакции от 01.04.2012, согласно которому уточнены адреса домов, находящихся на обслуживании должника и являющихся предметом спора. Всего список состоит из 92 позиций. При этом указанный список представлен после получения ООО "Инкомжилсервис" сведений от Муниципального казенного учреждения "Жилищная политика" 08.07.2014 в отношении управляющих организаций (л.д. 45-49 т.15). 18.08.2014 кредитор уточняет требования. Данные действия позволяют суду сделать вывод, что представленное приложение по дате составления не соответствует 01.04.2012, поскольку при наличии такого соглашения и добросовестности действий сторон изначально требования должны были быть заявлены по фактически обслуживаемым домам. Такое поведение стороны суд оценивает критически, так как оно не соответствует нормальному построению взаимоотношений. Из составленных требований кредитора следует, что кредитор не знает и не может определить, какие дома им обслуживались для должника. И только лишь после указания суда кассационной инстанции кредитор уточнил требования с учетом ответа Муниципального казенного учреждения "Жилищная политика".

В приложении N 2 к договору определен примерный перечень работ (л.д.16,17 т.1).

Дополнительным соглашением к договору от 01.04.2012 ориентировочная стоимость работ изменена на 1 350 000 руб. в месяц (л.д.18 т.1). Соглашение вступает в силу с момента его подписания.

Дополнительным соглашением к договору от 29.06.2012 ориентировочная стоимость работ изменена на 2 350 000 руб. в месяц (л.д.19 т.1). Соглашение вступает в силу с момента его подписания.

Дополнительным соглашением к договору от 01.12.2012 ориентировочная стоимость работ изменена на 700 000 руб. в месяц (л.д.20 т.1). Соглашение вступает в силу с момента его подписания.

Ссылаясь на акты выполненных работ (л.д.21-27 т.1), а также новый расчет требований (л.д. 88 т. 15), наличие задолженности за июнь 2012 в сумме 375 561,77 руб., июль 2012 в сумме 2 143 778, 53 руб., август 2012 в сумме 2 143 778, 53 руб., сентябрь 2012 в сумме 1 174 071, 28 руб., октябрь 2012 в сумме 1 056 567, 28 руб., итого 6 893 727, 39 руб. ООО "Инкомжилсервис" обратилось в суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя требование, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта выполнения работ на заявленную сумму, в заявленном объёме.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции о доказанности факта выполнения работ, однако не соглашается с размером заявленного требования в силу следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований (пункт 4 статьи 100 Закона о банкротстве).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено следующее. В силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

С учетом указанных разъяснений оценка доказательств, представленных сторонами должна производиться по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Судом первой инстанции верно квалифицирован заключенный между сторонами договор, как договор возмездного оказания услуг и применил положения статей 779, 781, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако, учитывая, что ООО "Инкомжилсервис" является аффилированным лицом по отношению к должнику и ООО УК "Огонек" через Литовченко Ю.Ю., что сторонами спора не отрицается и следует из Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 93 т.13, л.д.51 т.15) и возражений кредитора ООО "ЖЭУ N 3", суд первой инстанции должен был применить разъяснения пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" и проверить реальность совершенной сделки и ее исполнение.

В качестве доказательств исполнения сделки и фактического оказания услуг ООО "Инкомжилсервис" представило суду следующие документы: счета - фактуры и акты, подписанные сторонами (л.д.21-27 т.1), копии товарных и кассовых чеков, начиная с июня 2012 года (л.д.86-150 т.1, том 2, л.д.1-84 т.3), штатное расписание с декабря 2011 года (л.д.84-87 т.3), акты обследования с собственниками квартир, начиная с 08.06.2012 (л.д.88 - 150 т.3, л.д.1-22 т.4), акты проверки выполнения перечня мероприятий за 20.03.2012 с открытым акционерным обществом "Курганская генерирующая компания структурное подразделение "Тепловые сети" (л.д.23-151 т.4, л.д.1-60 т.5), табели учета рабочего времени за отчетный период с 01.06.2012 по 31.12.2012 (л.д.61-132 т.5), трудовые договоры, начиная 01.12.2011 (л.д.133-150 т.5, том 6, л.д.1-20 т.7), выписку по лицевому счету, начиная с 30.11.2011 (л.д.21-47 т.7), подлинные книги учета заявок (л.д.48, 49 т.7), книги учета заявок слесаря (том 8, том 9), акт сверки на 31.12.2012 (л.д.18-22 т.9), справки о доходах физических лиц (л.д.78-171 т. 10, том 11, л.д.1-139 т.12), книгу доходов (л.д.140-187 т.12), налоговая декларация за 2012 год (л.д.188 т.12), расчет страховых платежей за 2012 год (л.д.118-157 т.13), выписку по лицевому счету с 01.06.2013 (л.д.192-200 т.13), платежные поручения (л.д.5-9, 152-172 т.15), приходно-кассовые ордера (л.д.10-15 т.15), ответ от 08.07.2014 Муниципального казенного учреждения "Жилищная политика" (л.д.45 т.15), акты выполненных работ с 28.12.2011 по 23.09.2012 (л.д.95-135 т.15).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что факт оказания услуг (выполнения работ) на заявленную кредитором сумму доказан.

Суд апелляционной инстанции, с учетом доводов апелляционной жалобы и пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к следующим выводам.

В силу положений статей 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая из сторон обязана доказать свои доводы и возражения.

Одним из доводов ООО "ЖЭУ N 3" является недоказанность кредитором факта выполнения работ, поскольку дома находились на обслуживании иных организаций. Для подтверждения названного довода ООО "ЖЭУ N 3" заявило ходатайство об истребовании сведений из общества с ограниченной ответственностью "Единый расчетный центр "Прогресс" (далее - ООО "Единый расчетный центр "Прогресс") о датах прекращения изготовления информационных листов в пользу должника (л.д.6 т.16).

Судом первой инстанции указанное ходатайство отклонено, при этом суд мотивировал отказ недоказанностью того обстоятельства, что запрашиваемые документы имеют значение для дела.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным выводом суда с учетом части 2 статьи 65, части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом первой инстанции не принято во внимание должным образом то обстоятельство, что все документы, представленные кредитором в обоснование своего требования, составлены между заинтересованными лицами. При этом в деле, с учетом доводов ООО "ЖЭУ N 3", имеются документы, оформленные за рамками внутренних правоотношений (например, лицевой счет, л.д. 177 т.15, а также полученная при новом рассмотрении информация от Муниципального казенного учреждения "Жилищная политика" 08.07.2014 в отношении управляющих организаций, л.д. 45-49 т.15) из которых следует, что первоначально представленные суду доказательства по фактическим обстоятельствам не соответствуют действительности. В связи с чем, кредитор изменил свои требования. Следовательно, существенным обстоятельством является оформление платежных квитанций и сбор денежных средств с потребителей данной услуги в адрес должника. Прекращение изготовления квитанций свидетельствует об отсутствии факта оказания услуг населению по обслуживанию дома.

Определением суда апелляционной инстанции от 13.11.2014 ходатайство ООО "ЖЭУ N 3" удовлетворено, запрашиваемые сведения истребованы судом.

Второе ходатайство ООО "ЖЭУ N 3" правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку вопрос о цене договора может быть разрешен судом самостоятельно.

Кроме того, суд апелляционной инстанции посчитал, что документов в отношении спорного правоотношения со стороны должника не представлено в дело, вопрос судом не исследовался, наличие штата у должника и способность оказывать услуги самостоятельно не изучалось. Судом апелляционной инстанции было предложено должнику представить также доказательства из бухгалтерского учета о спорном кредиторе, возможности выполнять работы самостоятельно.

В судебное заседание 10.12.2014 от конкурсного управляющего должника (конкурсное производство введено 18.11.2014) поступили пояснения и акт приема-передачи документов от внешнего управляющего, из которых следует, что должник документами в отношении спорных правоотношений не обладает, сведений, почему такие документы отсутствуют у должника, никто суду не дал, исполнить определение суда апелляционной инстанции конкурсный управляющий не смог. Учитывая заинтересованность кредитора и должника, суд апелляционной инстанции оценивает документы кредитора критически. Документы должника и кредитора, а также сведения бухгалтерского учета в отношении спорного правоотношения должны быть идентичны. В данном деле оценку обстоятельств суд делает только исходя из документов кредитора. При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Единый расчетный центр "Прогресс", направляя информацию суду, указало о наличии такой информации у должника. Следовательно, должник не представляет суду всех документов для полной оценки обстоятельств дела, что позволяет суду сомневаться в его добросовестности.

Между тем, сравнив информацию, полученную из ООО "Единый расчетный центр "Прогресс" с учетом спорного периода за который отыскивается долг (01.06.2012 по 31.10.2012), суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Измененный размер требования кредитора составлен с учетом справки Муниципального казенного предприятия "Жилищная политика" (л.д.45 т.15). Кредитор исключил часть домов и взыскивает задолженность в полном объеме за весь указанный период за услугу "содержание и текущий ремонт". Однако, учитывая, что должник прекратил сбор денежных средств с пользователей в свою пользу, что следует из ответа ООО "Единый расчетный центр "Прогресс", то у кредитора нет правовых оснований требовать плату с должника. Поскольку оплату по части домов от населения получило иное лицо, то оно и являлось обслуживающей организацией.

При сравнении сведений в представленных суду изменениях к договору (приложение в редакции от 01.04.2012, л.д.37 т.15) и расчете кредитора (л.д. 88 т.15) суд апелляционной инстанции установил следующее: дом по ул. Мяготина 72 площадью 3167,3 кв.м. с июля 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Мяготина 91А площадью 537,2 кв.м. с декабря 2011 не обслуживался должником, дом по ул. Линейная 4 площадью 5092 кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Линейная 52 площадью 799,6 кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Пушкина 57 площадью 470,2 кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Пушкина 61 площадью 465,7кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Родионова 40А площадью 263,2 кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Югова 19 площадью 346,2 кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником, дом по ул. Межевая 2-ая 18 площадью 350,40 кв.м. с мая 2012 не обслуживался должником. Указанные дома полностью подлежат исключению из расчета.

Возражения кредитора в части установления фактических обстоятельств судом кассационной инстанции и, как следствие, отсутствие у ООО "ЖЭУ N 3" права ставить под сомнение выполненные работы по договору, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку основаны на ошибочном понимании норм процессуального права. Установление фактических обстоятельств дела относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (статьи 170, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Далее, при проверке обоснованности расчета, судом апелляционной инстанции также установлено, что задолженность по части домов не могла быть предъявлена за весь период, поскольку выставление счетов в адрес должника прекратилось ранее.

Так, в отношении дома по ул. Гоголя 9 (площадь 2505,1 кв.м.) прекратилось начисление в пользу должника с сентября 2012 года, тогда как кредитором взыскивается, в том числе долг за сентябрь и октябрь 2012; в отношении дома по ул. Зорге 56 (площадь 4 454,3 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Мяготина 68 (площадь 2519,8 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, отношении дома по ул. Мяготина 70 (площадь 2574,2 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Мяготина 95 (площадь 4145,4 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Невежина 13 (площадь 3305,4 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Невежина 15 (площадь 4125,4 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Невежина 18 (площадь 3860,6 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Пушкина 43 (площадь 2513 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Пушкина 47 (площадь 2545,9 кв.м.) - начисления прекратились с августа 2012, в отношении дома по ул. Пушкина 49 (площадь 3848,2 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Пушкина 55 (площадь 3560,5 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Пушкина 60 (площадь 2255,1 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Родионова 16 (площадь 4143,6 кв.м.) - начисления прекратились с июля 2012, в отношении дома по ул. Родионова 22 (площадь 2754 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Родионова 48 (площадь 4323,8 кв.м.) - начисления прекратились с июля 2012, в отношении дома по ул. Сухэ-Батора 13 (площадь 1594,4 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Сухэ-Батора 14 (площадь 4558,3 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Сухэ-Батора 15 (площадь 3552,3 кв.м.) - начисления прекратились с октября 2012, в отношении дома по ул. Тобольская 62 (площадь 2270,3 кв.м.) - начисления прекратились с сентября 2012, в отношении дома по ул. Югова 2 (площадь 2699,1 кв.м.) - начисления прекратились с августа 2012.

Каких-либо объяснений по факту включения спорных домов в расчет, а также в отношении представленных ООО "Единый расчетный центр "Прогресс" сведений кредитор и должник суду не дали. Кредитор считает, что все обстоятельства установлены судом кассационной инстанции, что прямо следует из письменных пояснений, направленных в суд апелляционной инстанции в трех экземплярах.

Поскольку требование кредитора должно подтверждаться доказательствами и быть бесспорным, то при наличии сведений, опровергающих возможность оказания кредитором услуг для должника по всем включенным в расчет домам за весь предъявленный период, при этом обстоятельства получения денежных средств от третьих лиц как обслуживающая дома организация самим кредитором и иными лицами не исключены, то расчет ООО "Инкомжилсервис" нельзя признать верным, соответствующим фактическим обстоятельствам и подтвержденным надлежащими доказательствами.

Возражения ООО "Инкомжилсервис" об отсутствии в деле контррасчета ООО "ЖЭУ N 3" судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из совокупности доказательств, полученных в том числе судом, совершенных кредитором действий следует, что кредитор не обладает достоверной информацией по факту оказания услуг ввиду ненадлежащего бухгалтерского учета, доверительных отношений в силу заинтересованности между должником и кредитором в момент исполнения договора.

Суд апелляционной инстанции принимает также во внимание, что сведения, представленные ООО "Единый расчетный центр "Прогресс" согласуются, в том числе с ответом Муниципального казенного предприятия "Жилищная политика" по запросу кредитора. Даты прекращения размещения в информационных листах сведений о начислениях в пользу должника соответствуют периоду смены управляющей организации. А поскольку значимым моментом является как должник и кредитор выступали в гражданском обороте во внешних отношениях, то суд апелляционной инстанции не может считать доказанным факт оказания именно должнику услуг в тот момент, когда начисления в пользу должника прекратились. Иных доказательств суду не представлено.

Таким образом, расчет кредитора должен быть следующим:

- за июнь 2012 при стоимости услуги за 1 кв.м. 4, 82 руб. (иное суду не доказано) и общей площади обслуживаемых домов 246887,27 кв.м. за минусом указанной кредитором оплаты 854 558, 76 руб. - 335 437, 69 руб. (1 189 996, 45 руб. - 854558,76 руб.);

- за июль 2012 при стоимости услуги за 1 кв.м. 8,40 руб. (иное суду не доказано) и общей площади обслуживаемых домов 235 252, 52 кв.м. -1 976 121, 17 руб.;

- за август 2012 при стоимости услуги за 1 кв.м. 8,40 руб. (иное суду не доказано) и общей площади обслуживаемых домов 230 007, 53 кв.м. - 1 936 575, 73 руб.;

- за сентябрь 2012 при стоимости услуги за 1 кв.м. 4, 82 руб. (иное суду не доказано) и общей площади обслуживаемых домов 205 346, 23 кв.м. -989768,83 руб.;

- за октябрь 2012 при стоимости услуги за 1 кв.м. 4,82 руб. (иное суду не доказано) и общей площади обслуживаемых домов 178 136,33 кв.м. - 858 617, 11 руб.

Итого по расчету суда с учетом предоставленных данных по домам сумма долга составила 6 096 520, 53 руб. Кредитором заявлена сумма 6 893 727, 39 руб., что превышает расчет суда. Убедительных доказательств, опровергающих предоставленные сведения ООО "Единый расчетный центр "Прогресс" кредитор суду не представил. Между тем, в деле есть копия Акта исследования N 27 ООО УО "Огонек" от 23.04.2013 Отдела документальных исследований УЭБ и ПК УМВД России по Курганской области (л.д.24-27 т.9), из которого также следует, что за оказанные должником коммунальные услуги третьи лица (юридические и физические лица) производили платежи через ООО "Единый расчетный центр "Прогресс". Следовательно, достоверность и полнота сведений в отношении домов, где должник выступал управляющей организацией, наиболее соответствует сведениям из ООО "Единый расчетный центр "Прогресс". Согласно указанного акта, из ООО "Единый расчетный центр "Прогресс" должнику перечислено за период с 27.01.2012 по 27.12.2012 - 27 773 970 руб. 62 коп. В Акте исследования N 27 ООО УО "Огонек" от 23.04.2013 также указано, что директором должника являлся Смольников В.А. с 27.01.2012, сведения о главном бухгалтере не были представлены. В связи с чем, суд апелляционной инстанции относится критически к представленному акту сверки между должником и кредитором (л.д.18 т.9).

В письменных пояснениях, направленных суду апелляционной инстанции, кредитор ссылается на постановление суда кассационной инстанции, уточенный расчет требования, представленный ранее в дело и произведенные платежи должником, в том числе за период с декабря 2011 года по май 2012 года. Однако какой-либо сверки по платежам и выполненным работам, стороны суду не представили. Из материалов дела, а именно выписки по лицевому счету кредитора, следует, что должник периодически, начиная с 27.02.2012 осуществлял платежи кредитору с указанием назначение платежа "оплата за ООО УО "Огонек" по договору б/н от 01.02.2012 по договору N 6 ТР и ТО от 01.12.2011" (л.д.20,25-31,41 т.7). В деле также имеются платежные поручения об оплате с 13.02.2012 по 22.02.2012 на сумму 595 000 руб. (л.д.152-156 т.15), приходно-кассовые ордера с 21.12.2012 по 29.12.2012 на сумму 804 558,76 руб. (л.д. 10-15 т. 15). Кроме того, кредитор представил суду апелляционной инстанции поручения по выплате сумм, свидетельствующие о частичной оплате должником долга. Поскольку возражений в части суммы оплаты указанной кредитором никем не заявлено, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с доводом кредитора, что все произведенные платежи учтены в периоде с декабря 2011 по май 2012 и частично июнь 2012 года.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО "ЖЭУ N 3" об истребовании сведений из ООО "Единый расчетный центр "Прогресс", то судебный акт принят по неполно исследованным доказательствам. С учетом полученных сведений, размер долга должника меньше заявленного кредитором требования (статьи 65,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом имеющихся в деле доказательств и дополнительно представленных кредитором актов готовности дома к отопительному сезону, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части доказанности факта оказания услуг должнику.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ЖЭУ N 3" не смог полностью опровергнуть доводы кредитора о фактическом оказании услуг. Доказательств того, что указанные услуги выполнялись иным лицом, либо самим должником в дело не представлено, полученные доказательства не опровергнуты.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении судебного акта в силу пункта 1 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на неисполнение судом первой инстанции постановления кассационной инстанции в части оценки возражений ООО "ЖЭУ N 3" (л.д. 13-23 т.10) судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются, поскольку при новом рассмотрении судом первой инстанции оценены все представленные доказательства в их совокупности. В возражениях ООО "ЖЭУ N 3" ссылается на недоказанность факта оказания услуг и дает свою оценку, имеющимся в деле документам. Между тем, судом первой и судом апелляционной инстанций сделан вывод, что иной обслуживающей организации на спорных домах не имелось, договор N 6 ТО и ТР от 01.12.2011 заключен, в установленном законом порядке недействительным не признан. Обязательства по договору, в том числе должником в части оплаты выполнялись, поскольку из платежных поручений и выписки по лицевому счету кредитора, начиная с января 2012 года следует частичная оплата со ссылкой на спорный договор. Доказательств исполнения самим должником либо иным помимо кредитора лицом обязательств по обслуживанию и содержанию спорных домов не представлено, заявление о фальсификации доказательств не сделано, следовательно, делать вывод об отсутствии долга в полном объеме либо выполнения должником собственными средствами принятых на себя перед третьими лицами обязательств нет оснований. Не следует данный вывод и из Акта исследования N 27 ООО УО "Огонек" от 23.04.2013 Отдела документальных исследований УЭБ и ПК УМВД России по Курганской области и Приговора Мирового судьи судебного участка N44 г.Кургана от 24.02.2014 в отношении бывшего руководителя должника Смольникова В.А. (л.д.14 т.16).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что перечисленные ООО "ЖЭУ N 3" доказательства оценены судом первой и апелляционной инстанции с позиции их относимости и достаточности применительно к спорному договору, судом сделан вывод об обоснованности требования в части.

Ссылку ООО "ЖЭУ N 3" на невозможность ООО "Инкомжилсервис" с момента государственной организации одновременно производить расчеты по заработной плате, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из представленных трудовых договоров кредитора и пояснений конкурсного управляющего должника следует, что состав работников кредитора и должника различен (акт приема передачи документов от 16.10.2014 от арбитражного управляющего Хамидуллина Э.И. внешнему управляющему Кузьминовой Е.А.).

ООО "ЖЭУ N 3" ставит под сомнение само создание ООО "Инкомжилсервис" и полагает, что работники должника осуществляли фактически работы на домах. Однако данный факт ничем не подтвержден, идентичность работников судом апелляционной инстанции не установлена. Между тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в Приговоре Мирового судьи судебного участка N 44 г.Кургана от 24.02.2014 в отношении бывшего руководителя должника Смольникова В.А. делается вывод о преступных действиях руководителя должника и расходование средств в сумме 19 095697, 42 руб. на цели, не связанные с осуществлением непосредственной деятельностью должника.

Ссылку ООО "ЖЭУ N 3" на акты выполненных работ и журналы учета заявок, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку выводы суда первой инстанции основаны не только на указанных ООО "ЖЭУ N 3" доказательствах, но и иных доказательствах, в том числе полученные в апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что сомнения ООО "ЖЭУ N 3" не подтверждены доказательствами, но могут быть впоследствии проверены в рамках уголовной юрисдикции. При рассмотрении настоящего требования безусловного противоречия в доказательствах кредитора не установлено, о фальсификации доказательств не заявлено.

Доводы апелляционной жалобы в отношении платы за содержание и ремонт и, как следствие, цены договора, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку договор N 6 ТО и ТР от 01.12.2012 оспаривался, в том числе и внешним управляющим на предмет неравноценного встречного предоставления, требования были признаны судами необоснованными (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.12.2014). Следовательно, вопрос о цене услуг был разрешен ранее и в данном случае не подлежал отдельному исследованию.

Довод подателя жалобы в отношении не применения постановления пленума ВАС РФ N 72 от 17.11.2011 признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку указанное постановление относится к иным правоотношениям - договорам продажи коммунальных услуг. Участником такого правоотношения является должник и потребитель коммунальной услуги, тогда как спор возник между должником и исполнителем по договору возмездного оказания услуг.

Не состоятельна и ссылка ООО "ЖЭУ N 3" на 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку сделки, указанные в названном постановлении являются оспоримыми. Судебного акта в отношении оспаривания сделки суду не представлено.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Судом апелляционной инстанции отклоняется также возражение кредитора со ссылкой на судебный акт об установлении процентов на сумму долга, поскольку размер процентов зависит от размера основного долга, рассматриваемого в рамках настоящего спора. Судебный акт в отношении суммы долга вступает в силу только с момента принятия постановления суда апелляционной инстанции, следовательно, с указанного момента возможно применение статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными, требование ООО "Инкомжилсервис" к должнику частично обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 29.08.2014 по делу N А34-5581/20122 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление N3" удовлетворить частично.

Изложить резолютивную часть определения от 29.08.2014 в следующей редакции.

"Заявление общества с ограниченной ответственностью "Инкомжилсервис" удовлетворить частично.

Признать требование общества с ограниченной ответственностью "Инкомжилсервис" (ОГРН 1114501013241) обоснованным, подлежащим включению в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация "Огонек" (ОГРН 1084501003850) в размере 6 096 520 руб. 53 коп. долга в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В остальной части в удовлетворении требования отказать".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Председательствующий судья

С.А. Бабкина

Судьи

С.В. Матвеева М.Н. Хоронеко