Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2015 г. N 08АП-1286/15

город Омск

23 марта 2015 г.

Дело N А46-4042/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Тетериной Н.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ткачевой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1286/2015) общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" на определение Арбитражного суда Омской области от 24.12.2014 по делу N А46-4042/2014 (судья О.Ю. Брежнева), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью ПМК-4 "Южводопровод" (ИНН 2337044070, ОГРН 1142337000255) о включении его требования в размере 88 159 309 руб. 36 коп. в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ИНН 5502005562, ОГРН 1025501857710),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" - Ревякина М.С. по доверенности N 41 от 04.02.2015

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.06.2014 (дата объявления резолютивной части) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "НПО "Мостовик", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Нехина Анна Александровна (далее - Нехина А.А.).

Публикация сообщения об открытии процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" N 115 от 05.07.2014.

06 августа 2014 года в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью ПМК-4 "Южводопровод" (далее - ООО ПМК-4 "Южводопровод") о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 88 159 309 руб. 36 коп. задолженности.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.12.2014 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника без обеспечения залогом имущества должника требование ООО ПМК-4 "Южводопровод" в размере 88 159 309 руб. 36 коп. задолженности.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.02.2015 (резолютивная часть объявлена 03.02.2015) в отношении ООО "НПО "Мостовик" введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним управляющим должника утверждена Нехина А.А.

Не согласившись с вынесенным определением суда от 24.12.2014, должник подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о признании обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредитора в размере 56 642 837 руб. 56 коп.

В обоснование своей жалобы должник указывает, что требование кредитора основано на договорах субподряда. Не согласен с зачётом, на наличие которого указал кредитор. Пунктами 8.3. договоров субподряда сторонами согласовано право генподрядчика на гарантийное удержание с выплачиваемых сумм в размере 10%. Оплата гарантийного удержания производится после подписания государственным заказчиком (застройщиком) актов о приёмке выполненных работ. Поэтому сумма требований кредитора не может быть более 90% по каждому договору, должник вправе удержать по каждому договору сумму гарантийного удержания в общей сумме 8 847 930 руб. 88 коп. (915497,42 - по договору N 753910 от 15.04.2013, 480331,86 - по договору N 749422 от 01.03.2013, 56000 - по договору N 751283 от 15.04.2013, 7 396 101, 60 - по договору N 1357 от 15.04.2013). Поскольку государственным заказчиком не подтверждается принятие работ по договору N 1357 от 15.04.2013, то отсутствуют основания полагать, что выполнены работы на сумму 23 132 277 руб.

От ООО ПМК-4 "Южводопровод" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К отзыву ООО ПМК-4 "Южводопровод" приложены дополнительные документы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Представитель ООО ПМК-4 "Южводопровод", извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель должника поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 11.03.2015 до 16.03.2015.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва от должника поступили письменные пояснения.

Определяя пределы рассмотрения настоящего обособленного спора в деле о банкротстве, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части установленного в реестр размера требования кредитора.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с учётом письменных пояснений, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя должника, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены в указанной части.

Настоящее требование ООО ПМК-4 "Южводопровод" заявлено в процедуре наблюдения.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

В процедуре наблюдения включение требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника осуществляется в порядке статьи 71 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При этом суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

Поэтому суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности, существования её на дату вынесения судебного акта и убедиться в достоверности доказательств.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Рассматриваемые требования ООО ПМК-4 "Южводопровод" основаны на четырёх договорах субподряда с дополнительными соглашениями к ним, заключённых между ним (субподрядчик) и ООО "НПО "Мостовик" (генподрядчик) - N 753910 от 15.04.2013 (т. 1 л.д. 31-56, 64-69, 70-76), N 751283 от 15.04.2013 (т. 1 л.д. 106-129), N 749422 от 01.03.2013 (т. 1 л.д. 146-156, т. 2 л.д. 1-20), N 1357 от 15.04.2013 (т. 2 л.д. 34-63).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя настоящее требование, субподрядчик ООО ПМК-4 "Южводопровод" должно доказать фактическое выполнение работ, их стоимость и передачу результата заказчику (генподрядчику).

По смыслу статей 740, 746 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором субподряда работ и передача их заказчику (генподрядчику).

Материалами дела подтверждается, что ООО ПМК-4 "Южводопровод" выполнило для ООО "НПО "Мостовик" работы по заключённым договорам субподряда:

- по договору субподряда N 753910 на общую сумму 31 235 911 руб. 49 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2 N 1 от 12.09.2013, N 1 от 01.04.2014, справками формы КС-3 N 1 от 01.04.2014 (т. 1 л.д. 79-80, 83-84, 87-88, 91);

- по договору субподряда N 751283 на сумму 800 000 руб. (справка формы КС-3 N1 от 12.09.2013 и акт формы КС-2 N 1 о 12.09.2013, т. 1 л.д. 134-135);

- по договору субподряда N 749422 на сумму 7 143 318 руб. 68 коп. (справка формы КС-3 N 1 от 16.12.2013 и акт формы КС-2 N 1 от 16.12.2013, т. 2 л.д. 21-22);

- по договору субподряда N 1357 на сумму 73 961 016 руб. 47 коп. (справка формы КС-3 N 1 от 01.04.2014, акт формы КС-2 N 1 от 01.04.2014, т. 2 л.д. 67-68).

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Однако из материалов дела не усматривается, что генподрядчиком были выполнены в полном объёме обязательства по оплате принятых работ.

По расчёту кредитора (т. 1 л.д. 29-30) сумма оставшейся задолженности по четырём договорам субподряда составляет 88 159 309 руб. 36 коп.

В данном расчёте по каждому договору субподряда приведён свой расчёт суммы задолженности с учётом частичной оплаты выполненных работ:

по договору субподряда N 753910 произведена оплата работ на общую сумму 22 080 937 руб. 29 коп. (2 000 000 руб. - оплата по платёжному поручению N 978 от 22.05.2013, т. 1 л.д. 57, 2 909 000 руб. - оплата по платёжному поручению N 75 от 14.06.2013, т. 1л.д. 58, 17 081 937 руб. 29 коп. - взаимозачёт, т. 1 л.д. 95-96);

по договору субподряда N 751283 на сумму 240 000 руб. (платёжное поручение N 21782 от 12.04.2013, т. 1 л.д. 131);

по договору субподряда N 749422 на сумму 2 100 000 руб. (платёжное поручение N 1460 от 05.04.2013, т. 2 л.д. 27);

по договору субподряда N 1357 - оплаты нет.

Таким образом, общая сумма задолженности ООО "НПО "Мостовик" перед ООО ПМК-4 "Южводопровод" составляет 88 159 309 руб. 36 коп., что подтверждается имеющимися в материалах дела надлежащими доказательствами.

Поэтому суд первой инстанции правомерно включил в реестр указанную сумму задолженности ООО "НПО "Мостовик" перед кредитором.

Обратного ООО "НПО "Мостовик" суду не доказано.

Возражения "НПО "Мостовик" относительно произведённого зачёта, который учёл кредитор при определении суммы задолженности, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Обстоятельства о зачёте на сумму 17 081 937 руб. 29 коп., который кредитор учёл при определении суммы задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда N 753910, не относятся к предмету настоящего требования, а подлежат установлению при разрешении самостоятельного спора по этому зачёту.

Как разъяснено в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачётом встречных однородных требований", зачёт как односторонняя сделка может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В данном же случае кредитор при предъявлении настоящего требования выразил волеизъявление и уменьшил сумму своего требования к должнику на сумму оспариваемого должником зачёта.

Поскольку кредитор сам определил размер своего требования, то суд основании статьи 49 АПК РФ осуществил проверку этого требования в пределах заявленного размера, в котором исключена сумма зачёта.

Доводы жалобы должника со ссылкой на пункты 8.3. договоров субподряда о гарантийном удержании в размере 10% суд апелляционной инстанции также не принимает по следующим основаниям.

В названных пунктах стороны согласовали, что при оплате выполненных и принятых работ генподрядчик производит гарантийное удержание с выплачиваемых сумм в размере 10% до подписания генподрядчиком у государственного заказчика (застройщика) актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) на соответствующий объём строительно-монтажных работ, при условии получения оплаты за соответствующие работы от государственного заказчика (застройщика). Оплата генподрядчиком субподрядчику гарантийного удержания производится после подписания государственным заказчиком (застройщиком) актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) на соответствующий объём строительно-монтажных работ, при условии получения оплаты за соответствующие работы от государственного заказчика (застройщика) в течение 30 календарных дней.

Принимая во внимание, что в отношении должника открыта процедура банкротства, договорённость сторон о расчёте между собою с условием гарантийного удержания в размере 10% до подписания государственным заказчиком (застройщиком) актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) не может учитываться при установлении требования кредитора.

С учётом специфики дела о банкротстве в реестр включается требование кредитора, вытекающего из правоотношений сторон, один раз и в том размере, который существует на дату открытия процедуры банкротства (в данном случае - на дату наблюдения).

Поскольку кредитором доказан факт выполнения работ на определённую сумму, а законом предусмотрена обязанность заказчика уплатить стоимость этих работ, то при включении в реестр судом сумма долга определяется исходя из разницы между стоимостью работ, фактически выполненных и принятых непосредственно стороной по договору (должником), и суммой фактической оплаты.

Поэтому условие договоров о гарантийном удержании, подлежащее применению сторонами при исполнении этих договоров в обычном порядке, не принимается во внимание судом.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно не учёл условия пунктов 8.3. договоров субподряда.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба должника удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 24.12.2014 по делу N А46-4042/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Н.В. Тетерина Н.А. Шарова