Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 03АП-1973/15

г. Красноярск

29 июня 2015 г.

Дело N А33-15467/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Красноярского филиала: Мельниковой О.А., представителя по доверенности от 26.02.2015 N 0706/29/176-15, служебное удостоверение 1237;

Беляевой Е.Н., представителя по доверенности от 28.03.2014 N 0706/29/163-14,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 2 марта 2015 года по делу N А33-15467/2011, принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в лице Красноярского филиала обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" (ОГРН 1092468035109, ИНН 2465225508) (далее - обществу "Арт-Телеком" или оператору) о взыскании 5 041 661,09 руб.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 29.09.2011 возбуждено производство по делу.

28.09.2012 общество "Ростелеком" в лице Красноярского филиала обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с общества "Арт-Телеком" 2 759 399,73 руб. задолженности. 05.10.2011 Арбитражным судом Красноярского края указанное исковое заявление принято к производству суда, делу присвоен номер А33-15784/2011.

Определением от 01.11.2012 дела N А33-15764/2011 и N А33-15784/2011 объединены в одно производство. Делу присвоен номер N А33-15764/2011.

16.04.2012 общество "Арт-Телеком" обратилось с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречным иском о признании недействительной односторонней сделки открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" по прекращению обязательств путем зачета встречных однородных требований по договору N 40212 от 18.12.2006, о взыскании задолженности за услуги по пропуску трафика по договору N 40212 от 18.12.2006 в сумме 5 031 801,20 руб. Встречное исковое заявление принято к производству суда определением от 16 мая 2012 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 ноября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 года, исковые требования общества "Ростелеком" и встречные исковые требования общества "Арт-Телеком" удовлетворены. Путем зачета взаимных требований с общества "Арт-Телеком" в пользу общества "Ростелеком" взыскано 411 310,15 руб. задолженности.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.09.2013 решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.11.2012, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.02.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в настоящее судебное заседание не явилось. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьего лица.

При новом рассмотрении дела общество "Арт-Телеком" заявило об увеличении требований, просило взыскать с общества "Ростелеком" 5 651 236,17 руб. Заявление принято судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Общество "Арт-Телеком" также заявило об отказе от требований о признании недействительной односторонней сделки открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" по прекращению обязательств путем зачета встречных однородных требований по договору N 40212 от 18.12.2006. Определением от 2 марта 2015 года производство по делу в данной части прекращено.

Общество "Ростелеком" заявило об уменьшении требований в связи с уплатой обществом "Арт-Телеком" 411 310,15 руб. платежным поручением N 1690 от 12.02.2013. Заявление принято судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции рассмотрены требования общества "Ростелеком" о взыскании с общества "Арт-Телеком" 4 600 350,94 руб. (5 041 661,09 - 411 310,15) долга и иск общества "Арт-Телеком" к обществу "Ростелеком" о взыскании 5 651 236,17 руб. долга.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 2 марта 2015 года исковые требования открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" удовлетворены - с общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" взыскано 4 678 502,94 руб., в т.ч. 4 630 350,94 руб. задолженности, 48 152 руб. судебных расходов.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" удовлетворен частично - с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" взыскано 4 222 123,42 руб., в т.ч. 4 180 606,42 руб. задолженности, 41 517 руб. судебных расходов. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.

Произведен зачет встречных требований.

В результате произведенного зачета встречных требований с общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" взыскано 456 379,52 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска изменить, встречный иск удовлетворить полностью.

Суд кассационной инстанции неправомерно отменил судебные акты со ссылкой на пункт 26 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, судья Смольникова Е.Р. признала ссылку на пункт 26 технической ошибкой.

Арбитражным судом Красноярского края при новом рассмотрении настоящего дела, в части касающейся основного спора сторон по оказываемым ООО "АРТ-ТЕЛЕКОМ" услугам инициирования вызова на сети связи других операторов местной телефонной связи, несмотря на неоднократные требования ответчика, неправильно были применены правовые положения пункты 1 и 4 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 "Перечень услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи" и в полном объеме были не применены нормативные положения п. 11 и 17 Раздела II Приказа Министерства информационных технологий и связи от 08.08.2005 N 98 "Порядок пропуска трафика при оказании услуг по пропуску трафика", устанавливающие, в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", понятие, содержание и перечень услуг по пропуску трафика, а также порядок их оказания и, следовательно, являющихся императивными нормами при разрешении спора сторон в установлении нормативно-технологического различия между "услугой инициирования вызова на сеть связи другого оператора местной связи и "услугой местного завершения вызова на сеть связи другого оператора связи".

Истец смешивает услугу по пропуску трафика с услугой связи.

Согласно пункту 4 Приложения N 2 (Перечень услуг по пропуску трафика оказываемых оператором сети телефонной связи) к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, услугой инициирования вызова является деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Арбитражный суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении дела правомерно установил, что расхождение позиций сторон в расчетах связано с тем, что истец (ответчик по встречному иску) осуществляет расчеты за фактически пропущенный трафик и идентифицирует услугу по пропуску трафика как услугу местного завершения вызова, ответчик (истец по встречному иску) полагает, что данная услуга подлежит тарификации как услуга инициирования вызова.

Обязанность истца и ответчика обеспечивать, а, следовательно, и оплачивать, оказываемые друг другу услуги по пропуску трафика в строгом соответствии со схемой присоединения прямо предусмотрена пунктами 2.1.4., 2.1.5. и 2.2.5., 2.2.6., вышеуказанного Договора о присоединении сетей электросвязи, содержание которых идентично для каждой из сторон:

"2.1.4.(2.1.5.) Обеспечить пропуск исходящего/входящего трафика от/на сети ОПЕРАТОРА трафика по сети СИБИРЬТЕЛЕКОМА от/до зоны разграничения ответственности в соответствии с условиями и схемой присоединения, приведенными в приложении N 1 настоящего договора."

"2.2.5.(2.2.6.) Обеспечить пропуск исходящего/входящего трафика от/на сети СИБИРЬТЕЛЕКОМА по сети ОПЕРАТОРА от/до зоны разграничения ответственности в соответствии с условиями и схемой присоединения, приведенными в приложении М 1 настоящего договора."

спорные услуги имеют неоспоримое функционально-технологическое разделение границей зон ответственности, взаимодействующих операторов связи, обозначенной на схеме присоединения сетей электросвязи сторон (Приложение N 1 к Договору N 40212).

Исходя из нормативного определения услуги инициирования вызова и анализа порядка пропуска трафика при её оказании, с применением вышеназванной схемы присоединения сетей электросвязи истца и ответчика, согласованной сторонами в условиях действующего Договора N 40212 от 18.12.2006, неоспоримо следует, что услуги инициирования вызова, оказываемые ответчиком истцу, нормативно и технологически начинаются на пользовательском (оконечном) оборудовании, принадлежащей ему сети электросвязи, и заканчиваются на границе зон ответственности, показанной на схеме присоединения, на которой, фактически, размещены все организованные точки присоединения сетей электросвязи сторон.

Истец не только изменил в договоре формулировку императивной нормы пункта 4 Приложения N 2 Правил присоединения сетей электросвязи, устанавливающую понятие и нормативно-технологическое содержание услуги инициирования вызова, оказываемой ответчиком истцу, но и умышленно применяет свободную трактовку порядка пропуска трафика при оказания данной услуги, выборочно признавая и принимая к оплате только выгодные для себя части данной услуги.

Как убедительно следует из имеющейся в материалах дела Схемы вариантов распределения доходов и расходов между операторами связи, участвующими в едином технологическом процессе, ранее детально исследованной судами первой и апелляционной инстанций, при варианте взаиморасчетов N 1, навязанном ОАО "Ростелеком", деятельность ответчика по оказанию истцу услуг инициирования вызова на сети связи других операторов местной телефонной связи изначально является убыточной в размере 0,11 или 0,25 рубля за каждую минуту трафика, пропущенного по своей сети электросвязи до точки присоединения с сетью связи истца.

По мнению заявителя, не были рассмотрены и выполнены рекомендации Определения коллегии ВАС РФ N ВАС-7472/13 от 31 июля о неприменении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 и "ссылка заявителя на то, что соединение между пользовательским оборудованием и узлом доступа к сети передачи данных не является местным телефонным соединением, поскольку сеть передачи данных не является пользовательским оборудованием".

В ходе нового судебного разбирательства не были рассмотрены и выполнены указания и рекомендации Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенные в Постановлении от 23.09.2013 года, в частности: "дать оценку доводу ОАО "Ростелеком" о начислении ООО "АРТ-ТЕЛЕКОМ" двойной оплаты за указанные услуги; включить в предмет судебного исследования вопрос о том, включены ли услуги местного завершения вызова на сети связи оператора в услугу по пропуску трафика (приложение N 2 к договору от 18.12.2006 N 40212) и с учетом вновь установленных обстоятельств разрешить спор в соответствии с подлежащими применению нормами материального и процессуального права."

Не были исследованы в полном объеме и правильно применены правовые нормы и положения статей 1, 2, 18, 19 и 20 Федерального закон от 07.07.2003 года N 126-ФЗ "О связи".

Не были всесторонне исследованы и правильно применены императивные нормы, установленные пунктами 1 и 4 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161.

Не были объективно и всесторонне исследованы и правильно применены положения и требования Постановления Правительства РФ от 19.10.2005 г. N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования.

Не были применены в полном объеме технологические положения и схемы, представленные в Методических рекомендациях по ведению операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденных Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 21.03.2006 г. N 33.

Не были применены в полном объеме императивные нормы, установленные Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 года N 98 "Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования".

Не были применены и исследованы в полном объеме нормативно-технологические понятия и определения, установленные Национальным стандартом "Связь федеральная" ГОСТ Р53801-2010, утвержденном Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 29 июня 2010 г. N 126-ст.

В нарушение статьи 159 АПК РФ не было полностью рассмотрено ходатайство ООО "Арт-Телеком" от 27 ноября 2014 года "О проведении процессуальных действий по исследованию доказательств и выполнению рекомендаций кассационной инстанции, отменившей ранее принятые судебные акты", и не было вынесено определение о результатах его рассмотрения.

В судебном заседании 13.02.2015 было объявлено об окончании рассмотрения дела по существу и объявлен перерыв до 20.02.2013 для изготовления решения. Однако, 20.02.2013 судебное заседание не состоялось ввиду не готовности решения. Решение было изготовлено 02.03.2015 и, в нарушение статьи 176 АПК РФ, в судебном заседании не объявлялось. В указанный промежуток времени - 20.02.2013 в качестве дополнения к делу в суд поступили 2 "Факса (входящий документ)", содержание которых ответчику неизвестно.

При уточнении суммы исковой задолженности ООО "АРТ-ТЕЛЕКОМ" в размере 5 041 661,09 руб., с учетом её частичного погашения по результатам первоначального рассмотрения дела в размере 411 310, 15 руб. арбитражным судом в абзаце 7 стр. 2 Решения от 02.03.2015 г. была допущена арифметическая ошибка, приведшая к уменьшению суммы задолженности ответчика на 30 000 руб., то есть при вычислении (5 041 661,09 - 411 310, 15) = 4 600 350,94 руб., вместо 4 630 350,94 руб., которая получила закрепление в резолютивной части на стр. 12 Решения.

В Третий арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" поступили письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Красноярского филиала. К возражениям приложены дополнительные документы, а именно: копия схемы присоединения сетей электросвязи; копия функциональной схемы пропуска местного трафика; копия схемы вариантов распределения доходов; копия функциональной схемы пропуска зонового и мг/мн трафика.

Апелляционным судом установлено, что копия схемы присоединения сетей электросвязи имеется в материалах дела (л.д. 61 т. 1, л. д. 215 т. 41), в связи с чем основания для ее повторного приобщения к материалам делу отсутствуют. Остальные схемы подписаны директором ООО "Арт-Телеком" в одностороннем порядке, являются по существу пояснениями ООО "Арт-Телеком".

От общества с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с нахождением единственного представителя ООО "Арт-Телеком" на больничном. К ходатайству приложены: оригинал справки от 22.06.2015 КГБУЗ "Красноярской межрайонной клинической больницы N 7" травмотолого-ортопедического отделения N 3 о полученной травме - 1 стр. 1 экз.; оригинал справки от 23.06.2015 ФГКУ "425 Военный госпиталь Минобороны РФ" о полученной травме - 1 стр. 1 экз.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства, поскольку в ходатайстве не указаны причины, исключающие представление интересов общества другим лицом. Кроме того, заявителем представлены дополнительные пояснения в суд апелляционной инстанции. В ходатайстве не указано, какие дополнительные сведения намеревался сообщить суд представитель заявителя, какое значение данные сведения (пояснения) могли иметь для рассмотрения настоящего дела. Суд также учел, что представитель заявителя выступил в судебном заседании 26 мая 2015 года, состав суда после отложения не изменился.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части - в части отказа во взыскании.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

18.12.2006 между открытым акционерным обществом "Сибирьтелеком" и Научно - производственным закрытым акционерным обществом ветеранов военной службы "Ветеран" (оператором) заключен договор N 40212 о присоединении сетей электросвязи (т.1, л.д.13).

Пунктом 1.1 указанного договора установлено, что общество "Сибирьтелеком" в соответствии с условиями договора оказывает оператору услуги присоединения, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору. Существенные условия присоединения определены в разделе 3 настоящего договора.

Согласно пункту 1.2 договора в результате организованного технологического взаимодействия сетей электросвязи общества "Сибирьтелеком" и оператора стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, перечень которых приведен в приложении N 2 к настоящему договору в порядке, предусмотренном приложением N 3 к договору. Стороны в соответствии с приложением N 6 к договору предоставляют друг другу на возмездной основе базы данных о своих абонентах, необходимую для осуществления расчетов за предоставляемые услуги связи и рассмотрение претензий (пункты 1.1, 1.2, 1.3 договора).

Разделом 4 договора установлен порядок взаиморасчетов.

На основании пункта 4.1 договора расчеты между обществом "Сибирьтелеком" и оператором за оказанные услуги производятся по тарифам в соответствии с действующим прейскурантом общества "Сибирьтелеком" и тарифами оператора. Все тарифы общества "Сибирьтелеком" не включают действующие налоги. Тарифы оператора, указанные в таблице N 2 включают налог на добавленную стоимость. Изменение тарифов производится обществом "Сибирьтелеком" в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных действующим законодательством (пункт 4.3 договора).

В пункте 4.5 договора стороны предусмотрели, что оплата за услуги присоединения, услуги по пропуску трафика и за предоставление (обновление) баз данных об абонентах производится сторонами по окончанию каждого расчетного периода на основании выставленных счетов. Продолжительность расчетного периода устанавливается в один календарный месяц с первое по последнее число каждого календарного месяца, в котором были оказаны услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

В соответствии с пунктом 4.8 договора стоимость оказанных сторонами друг другу в расчетном периоде услуг по пропуску трафика определяется в отношении каждого соответствующего соединения, и исчисляется как произведение длительности такого соединения, выраженной в секундах, на 1/60 соответствующего тарифа, указанного в таблице N 2 приложения N 2 к договору.

Оператор и общество "Сибирьтелеком" ежемесячно, до пятого числа отчетного периода, то есть месяца, следующего за расчетным периодом, направляют друг другу протокол отчетных данных о трафике, пропущенном через организованные точки присоединения, по электронной почте по форме приложения N 4 к договору. В случае совпадения отчетных данных стороны предоставляют друг другу счета на оплату услуг, оказанных сторонами в расчетном периоде, и счета-фактуры. Указанные счета и счета-фактуры предоставляются сторонами на основании протоколов отчетных данных в срок, установленный налоговым законодательством Российской Федерации. Счет оплачивается получившей его стороной в течение десяти банковских дней с момента его получения (пункты 4.10.1 и 4.10.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.12 договора в случае уклонения ответчика от участия в урегулировании разногласий по причинам иным, нежели обстоятельства непреодолимой силы, данные истца по расчетному периоду считаются неоспоримыми. В этом случае истец имеет право подписать протокол урегулирования разногласий в одностороннем порядке, и расчеты сторон происходят на основании данного протокола.

Тарифы на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика закреплены в приложении N 2 к договору N 40212 от 18.12.2006 (т.1, л.д. 29). Согласно таблице N 2 указанного приложения тариф на услугу местного инициирования вызова на узле связи сети связи оператора установлен в размере 0,14 руб./мин. (включая НДС).

Пунктом 2.2 приложения N 3 к договору (т.1, л.д.39) предусмотрено понятие услуги местного инициирования вызова с сети оператора, которая представляет собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети электросвязи оператора, до точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора при:

предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам связи, оказываемым Сибирьтелекомом или другими операторами связи, сети электросвязи которых присоединены к сети Сибирьтелекома на местном уровне,

предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам внутризоновой телефонной связи;

при предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам междугородной и международной связи.

При оказании оператором Сибирьтелекому услуги местного инициирования вызова пропуск трафика осуществляется в следующем порядке:

а) пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора;

б) узел (узлы) сети местной телефонной связи оператора;

в) точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г) узел (узлы) сети местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д) узел доступа к услуге Сибирьтелекома; или

а) пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора,

б) узел (узлы) сети местной телефонной связи оператора;

в) точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора,

г) узел (узлы) сети местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д) точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и другого оператора, сеть электросвязи которого присоединена к сети Сибирьтелекома на местном уровне;

е) узел (узлы) местной телефонной сети оператора, указанного в "д";

ж) узел доступа к услуге оператора, указанного в подпункте "д";

или

а) пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора,

б) узел (узлы) местной телефонной связи оператора;

в) точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г) узел (узлы) местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д) узел (узлы) фиксированной зоновой телефонной связи Сибирьтелекома;

или

а) пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора;

б) узел (узлы) местной телефонной связи оператора;

в) точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г) узел (узлы) местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д) узел (узлы) фиксированной зоновой телефонной связи Сибирьтелекома;

е) точки присоединения сетей Сибирьтелекома и других операторов фиксированной зоновой телефонной связи или операторов подвижной радиотелефонной связи, присоединенных к сети Сибирьтелекома на зоновом уровне;

или

а) пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора;

б) узел (узлы) местной телефонной связи оператора;

в) точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г) узел (узлы) местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д) узел (узлы) фиксированной зоновой телефонной связи Сибирьтелекома;

е) точки присоединения сетей Сибирьтелекома и операторов сетей междугородной и международной связи.

Приказом N 13 от 15.01.2009 Красноярского филиала общества "Сибирьтелеком" с 01.02.2009 внесены изменения в Прейскурант "Тарифы на услуги связи и работы, оказываемые гражданам и юридическим лицам Красноярским филиалом открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" (т.3, л.д. 102). Пункт 7.1 раздела 4 приложения к приказу предусматривает цену на услугу местного инициирования вызова на узле связи сети связи общества "Сибирьтелеком" - 0,08 руб./мин., пункт 7.2 - стоимость услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи общества "Сибирьтелеком" - 0,22 руб./мин. Публикация данных изменений осуществлена в газете "Комсомольская правда" (Красноярск) N 6 от 20.01.2009 года (т.3, л.д.105-108). Утвержденные цены вступили в силу с 01.02.2009.

Письмом от 06.02.2009 N 11-01-08\631 (т.3, л.д.54), направленным оператору согласно реестру почтовой корреспонденции (т.3, л.д.55) общество "Сибирьтелеком" проинформировало ответчика об изменении в одностороннем порядке цен на услуги по пропуску трафика, установленных по договору. К данному письму был приложен проект дополнительного соглашения и приложение, содержащее цены на спорные услуги связи.

Письмом N 48 от 11.03.2009 общество "Ветеран" отказалось от подписания дополнительного соглашения, направив свой проект договора (т.3, л.д. 233-234).

12.02.2009 обществом "Ветеран" вынесен приказ N 5 об изменении тарифов на услуги, оказываемые оператором связи, имеющим лицензии на предоставление услуг связи, пунктами 2.2.4 приложения N 1 к данному приказу установлен тариф на услугу местного инициирования на узле связи на узлы доступа ПД и ТС от 0,05 руб./мин. до 1,20 руб./мин. и тариф на услугу зонового инициирования вызова на узле связи от 0,05 руб./мин. до 1,20 руб./мин. (т.3, л.д. 236-238).

21 октября 2009 года подписано сторонами дополнительное соглашение N 1 к договору N 40212 от 18.12.2006 (т.6, л.д.1-3), на третьем листе которого при учинении подписи генеральный директор общества "Арт-Телеком" Артемов В.С. сделал приписку "При условии распространения действия настоящего дополнительного соглашения с 01.02.2009 и согласования всех спорных вопросов, указанных в письме N от 27 октября 2009 года. Неотъемлемой частью дополнительного соглашения являлось приложение N 2 "Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика", подписанное сторонами без всяких оговорок. В таблице N 2.3 приложения N 2 отражены тарифы в отношении фактически оказанных услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором, т.е. обществом "Арт-Телеком":

1) услуги местного завершения вызова на сети связи оператора, в т.ч.:

услуги местного завершения вызова на узле связи общества "Арт-Телеком" в размере 0,08 руб. за 60 секунд,

услуги местного завершения вызова на смежном узле связи общества "Арт-Телеком" в размере 0,22 руб. за 60 секунд,

2) услуги местного инициирования вызова на сети связи оператора, в т.ч.:

услуги местного инициирования вызова на узле связи общества "Арт-Телеком" в размере 0,08 руб. за 60 секунд,

услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи общества "Арт-Телеком" в размере 0,22 руб. за 60 секунд,

Факт подписания и согласования данных цен признан обеими сторонами, в связи с чем не подлежит доказыванию.

В уточненном расчете стоимости услуг по пропуску трафика, представленном обществом "Арт-Телеком", в протоколах сверки отчетных данных, переданных суду 26 января 2015 года, стоимость услуги местного инициирования вызова на узле связи и на смежном узле связи на сети других операторов определена обществом "Арт-Телеком" в размере 0,08 руб. за 60 секунд и 0,22 руб. за 60 секунд. В данных протоколах обществом "Арт-Телеком" также отражена стоимость оказанных им услуг местного инициирования вызова на узле связи и на смежном узле связи на сети зоновой и международной/междугородной (мг/мн) связи других операторов из расчёта 0,55 руб. за 1 минуту и 0,60 руб. за минуту. Общество "Арт-Телеком" настаивает на том, что в отношении данных видов услуг тарифы дополнительным соглашением не установлены, в связи с чем оно имеет право применять установленные приказом N 5 от 12.02.2009 тарифы. Общество "Ростелеком" считает, что тарифы на спорные услуги связи местного инициирования вызова на узле связи и на смежном узле связи на сети зоновой и международной/междугородной (мг/мн) связи других операторов не могут определяться обществом "Арт-Телеком" в одностороннем порядке, учитывая согласование стоимости услуг по местному инициированию вызова дополнительным соглашением.

Сторонами согласован общий объем трафика, пропущенного через точки присоединения сетей электросвязи за период с 1 февраля 2009 года по 31 мая 2011 года, он составляет 2 703 426 950 сек. (сводная таблица по объемам пропущенного трафика по данным истца и ответчика от 5.02.2015). В то же время, сумма иска общества "Арт-Телеком" сформирована с учетом трафика в размере 2 829 217 370 сек. В данный объем трафика, который, по мнению общества "Арт-Телеком" должно оплатить общество "Ростелеком" вошел трафик в размере 125 790 420 сек. (21 колонка расшифровки суммы исковых требований общества "Арт-Телеком" от 26.01.2015), который отражен в качестве подлежащих оплате обеими сторонами:

обществом "Ростелеком" как услуга по завершению вызова, оказанная обществу "Арт-Телеком",

обществом "Арт-Телеком" как услуга по инициированию вызова, оказанная обществу "Ростелеком".

01.04.2011 в единый государственный реестр юридических лиц внесены записи о государственной регистрации прекращения деятельности открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" путем реорганизации в форме присоединения к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (свидетельство серии 78 N 008200604), а также о реорганизации открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (свидетельство серии 78 N 008200603).

Научно-производственное Закрытое акционерное общество Ветеранов военной службы "Ветеран" реорганизовано в форме преобразования с переименованием в общество с ограниченной ответственностью "Арт-Телеком" с 27.08.2009.

Стороны обратились друг к другу с требованиями о взыскании задолженности за оказанные друг другу услуги с февраля 2009 года по май 2011 года.

Общество "Ростелеком" признало заявленные обществом "Арт-Телеком" требования в сумме 4 180 606,42 руб., в остальной части просило в удовлетворении требований отказать.

Общество "Арт-Телеком" признало факт оказания обществом "Ростелеком" услуг в сумме 5 041 661,09 рублей, а также заявленные обществом "Ростелеком" требования в полном объёме - в сумме 4 600 350,94 руб. (с учётом оплаты обществом "Арт-Телеком" задолженности в размере 411 310,15 руб.)

Заявления обществ "Арт-Телеком" и "Ростелеком" приняты судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество "Арт-Телеком" настаивает, а общество "Ростелеком" не признает требования в сумме в части взыскания 1 470 629,75 руб. (5 651 236,17 - 4 180 606,42). Спор между сторонами идет, во-первых, по цене: общество "Арт-Телеком" настаивает, а общество "Ростелеком" не признает требования в части взыскания 1 135 512,85 руб.((575 728,67 - 158 716,8) + (4 738 152,60 - 4 019 652,24) - цифры из 37, 36, 24 и 23 колонок расчёта общества "Ростелеком") в связи с применением обществом "Арт-Телеком" тарифов 0,55 руб./мин. по услугам на узле связи и 0,60 руб./мин. на смежном узле связи вместо установленных дополнительным соглашением к договору в размере 0,08 руб./мин. и 0,22 руб./мин. Во-вторых, общество "Ростелеком" не признает оказание обществом "Арт-Телеком" услуг по инициированию вызова общим объемом 125 790 420 сек. стоимостью 335 021,82 руб.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор N 40212 от 18.12.2006 (т.1, л.д. 13), который по своей правовой природе является разновидностью договора возмездного оказания услуг. Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный Закон N 126-ФЗ), а также иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18, статьей 19 Федерального закона N 126-ФЗ операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Пунктом 3 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ определены существенные условия договоров о присоединении сетей электросвязи, к которым относятся:

права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодс йствии;

обязанности операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в части присоединения в случае, если участником договора является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования;

- существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия;

перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан оказывать, а также порядок их оказания;

порядок рассмотрения споров между операторами связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Оценка договора о присоединении сетей электросвязи на предмет соответствия действующему законодательству дана вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2008 года по делу N АЗЗ-17400/2007, в котором участвовали те же лица. Указанным решением установлено, что договор от 18.12.2006 N 40212 содержит существенные условия для данного вида договоров и не противоречит действующему законодательству. В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные обстоятельства имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Пунктом 2 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ установлено, что операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации. К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства но взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей являются операторы сети связи общего пользования (статья 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ). Согласно приказу Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 N 40 открытое акционерное общество "Сибирьтелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Порядок присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, и его обязанности при присоединении сетей электросвязи и взаимодействии с сетями электросвязи других операторов связи определяются в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации статья 19 Федерального закона N 126-ФЗ).

В соответствии с пунктом 28 Постановления Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 "Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия" (далее - Правила N161) оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

В соответствии с пунктом 35 Правил N 161 оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные от опубликованных условий.

В соответствии с пунктом г) пункта 1 Приложения N 2 к Правилам N161 услуги местного завершения вызова (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи):

услуга местного завершения вызова на узле связи;

услуга местного завершения вызова на смежном узле связи.

В соответствии с пунктом 4 Приложения N 2 к Правилам N161 Услуги инициирования вызова (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных):

услуга местного инициирования вызова на узле связи;

услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи.

Положения договора N 40212 и Правил N161 в части определения услуг совпадают, поэтому при определении услуг истец, как оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, не допустил нарушений обязательных требований, установленных Правительством Российской Федерации.

Из приведенных положений следует, что услуга инициирования вызова определяется экономическим критерием - предоставлением доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Зоны разграничения ответственности определяют пределы технической деятельности сторон, но не определяют выгодоприобретателя при пропуске трафика, поэтому ссылки ответчика на схему присоединения, согласованную сторонами в приложении N 1 к Договору N 40212, апелляционный суд отклоняет.

Поэтому несостоятельными являются ссылки ответчика на то, что совокупность действий оператора связи сети передачи данных по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского оборудования к узлу связи сети передачи данных или обеспечение возможности подключения к сети передачи данных пользовательского оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных с целью обеспечения возможности оказания абоненту услуг связи по передаче данных и/или телематических услуг (Национальный стандарт "Связь федеральная" ГОСТ Р 53801-2010) всегда совершается к выгоде истца и потому подлежит оплате за его счет.

Апелляционный суд отклоняет ссылку ответчика на Приказ Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 N 98 "Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования", поскольку объектом регулирования Приказа Мининформсвязи России N 98 является деятельность операторов связи по пропуску трафика при предоставлении услуг подвижной и фиксированной телефонной связи.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что обществом "Арт-Телеком" не оказаны услуги по инициированию вызова общим объемом 125 790 420 сек. стоимостью 335 021,82 рублей, в удовлетворении данного требования отказано правомерно.

Общество "Арт-Телеком" признало факт заключения данного дополнительного соглашения. По мнению общества "Арт-Телеком", цены (0,08 и 0,22) согласованы сторонами в отношении услуг местного завершения вызова и инициирования вызова на узле связи и на смежном узле связи, кроме услуг местного завершения зонового вызова на узле связи и международного вызова на смежном узле связи, а также услуг местного инициирования вызова на сети зоновой, международной и междугородней связи на узле связи и на смежном узле связи. В представленных суду 26.01.2015 протоколах сверки отчетных данных к перечисленным видам услуг обществом "Арт-Телеком" применены тарифы в размере 0,55 руб./мин. и 0,60 руб./мин. (пункты 2.1.3, 2.1.4, 2.2.1.2, 2.2.2.2). По сути, спор идет о толковании условий договора: общество "Арт-Телеком" считает, что цены согласованы не на все услуги, поэтому в отношении части услуг должны быть применены установленные им в одностороннем порядке цены, общество "Ростелеком" утверждает, что цены согласованы в отношении всех услуг.

Согласно статье 431 Гражданского Кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Таким образом, основным способом толкования условий договора является выяснение буквального значения содержащихся в договоре слов и выражений.

Пунктом 2.2 приложения N 3 к договору (т.1, л.д.39) предусмотрено понятие услуги местного инициирования вызова с сети оператора, которая представляет собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети электросвязи оператора, до точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора при:

предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам связи, оказываемым Сибирьтелекомом или другими операторами связи, сети электросвязи которых присоединены к сети Сибирьтелекома на местном уровне,

предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам внутризоновой телефонной связи;

при предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам междугородной и международной связи.

Пунктом 2.1. приложения N 3 к договору предусмотрено понятие услуги местного завершения вызова на сети связи оператора, которая представляет собой деятельность оператора, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора на местном уровне и:

исходящего от сети электросвязи Сибирьтелекома или сетей других операторов связи, присоединенных к сети электросвязи Сибирьтелекома на местном уровне к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети электросвязи оператора,

исходящего от сети электросвязи Сибирьтелекома в процессе оказания Сибирьтелекомом своим абонентам/пользователям услуг внутризоновой телефонной связи, а также сетей подвижной радиотелефонной связи, присоединенных к сети Сибирьтелекома на зоновом уровне, к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети электросвязи оператора,

исходящего от сети электросвязи Сибирьтелекома к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети электросвязи оператора, в процессе оказания операторами междугородной и международной связи своим абонентам/пользователям услуг междугородной связи.

Из данного приложения к договору следует, что стороны определили как услугу местного завершения вызова, так и услугу местного инициирования в виде трех её равноценных разновидностей, в зависимости от типа трафика (местный, зоновый и междугородный/ международный). Поскольку в дополнительном соглашении указаны цены в отношении услуги местного инициирования вызова и местного завершения вызова без оговорки об их применении в отношении только первого вида данной услуги (на местном уровне), разделение цен осуществлено по иному критерию, зависит от вида узла связи, с которого они оказываются (обыкновенный или смежный), суд правомерно отклонил толкование общества "Арт-Телеком" указанных положений дополнительного соглашения как ошибочное.

Таким образом, ошибочно применение обществом "АртТелеком" при определении суммы иска цен за спорные услуги в размере 0,50 руб./мин. и 0,60 руб./мин., в связи с чем в удовлетворении требования общества "Арт-Телеком" о взыскании 1 135 512,85 руб. отказано правомерно.

Подлежат отклонению доводы ООО "Арт-Телеком" о том, что судом 20.02.2015 не объявлена резолютивная часть решения. Согласно протоколу от 20.02.2015 вынесена резолютивная часть решения об удовлетворении исковых требований. Вынесена резолютивная часть определения о прекращении производства по встречному исковому заявлению. Объявлено, что решение и определение будут изготовлены в полном объеме до 17 час. 02 марта 2015 года. Информация о принятом судебном акте опубликована 20.02.2015.

Апелляционный суд отклоняет довод о том, что в нарушение статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было полностью рассмотрено ходатайство ООО "Арт-Телеком" от 27 ноября 2014 года "О проведении процессуальных действий по исследованию доказательств и выполнению рекомендаций кассационной инстанции, отменившей ранее принятые судебные акты", и не было вынесено определение о результатах его рассмотрения.

В соответствии с частью 2 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мотивы принятия решения излагаются в самом решении, а не определении, на которое указывает заявитель.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 2 марта 2015 года по делу N А33-15467/2011 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 2 марта 2015 года по делу N А33-15467/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.В. Магда Л.Е. Споткай