Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2015 г. N 18АП-6358/15

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга, затрат и пени, о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, о взыскании пени, о взыскании убытков, о государственной регистрации договора поставки по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Челябинск

03 сентября 2015 г.

Дело N А76-1534/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Баканова В.В., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Тележным А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Позднышева Владимира Васильевича и индивидуального предпринимателя Варнаковой Ирины Леонидовны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.04.2015 по делу N А76-1534/2014 (судья Мухлынина Л.Д.).

В судебном заседании приняли участие представители:

истца-Компании "Карт Бланш Гритингс Лимитед" - Сергеев П.Н. (паспорт, доверенность от 01.06.2013);

ответчик - индивидуальный предприниматель Позднышев Владимир Васильевич (паспорт); представитель ответчика - индивидуального предпринимателя Позднышева Владимира Васильевича - Тимофеев С.С. (паспорт, доверенность N 3-2203 от 24.07.2014).

Индивидуальный предприниматель Варнакова Ирина Леонидовна явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила, о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещена надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте.

При первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции Компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед" (далее - Компания, истец) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Варнаковой Ирине Леонидовне (далее - ИП Варнакова И.Л., ответчик), индивидуальному предпринимателю Позднышеву Владимиру Васильевичу (далее - ИП Позднышев В.В., ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в размере 50 000 руб. с каждого (требования изложены с учётом их изменения истцом, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.06.2014 исковые требования Компании были удовлетворены частично: в пользу истца с ИП Позднышева В.В. взыскана компенсация в сумме 40 000 руб., с ИП Варнаковой И.Л. взыскана компенсация в сумме 25 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 года решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.06.2014 по делу N А76-1534/2014 оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15 октября 2014 года решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.06.2014 по делу N А76-1534/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 по тому же делу отменены. Дело N А76-1534/2014 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции истец уточнил основание иска: использование ИП Позднышевым В.В. исключительных прав истца выразилось в продаже 31.08.2013 ИП Варнаковой И.Л. спорного товара, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, имитирующего (представляющего копию или переработку) персонажа. Использование ИП Варнаковой И.Л. исключительных прав истца выразилось в продаже 04.12.2013 представителю истца спорного товара, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, имитирующего (представляющего копию или переработку) персонажа. Медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди является персонажем различных произведений, в том числе литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с синим носом?", множества произведений изобразительного искусства, на открытках, упаковках от шоколада, в частности.

Кроме того, истец увеличил размер исковых требований в отношении ИП Позднышева В.В. до 100 000 руб. из расчёта: 50 000 руб. за нарушение исключительного права на товарный знак и 50 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав. В отношении исковых требований к ИП Варнаковой И.Л. -до 50 000 руб.: 25 000 руб. за нарушение исключительного права на товарный знак и 25 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав. Судом первой инстанции при повторном рассмотрении спора уточнение основания иска и увеличение исковых требований приняты в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.04.2015 (резолютивная часть объявлена 14.04.2015) исковые требования Компании удовлетворены частично: в пользу истца с ИП Позднышева В.В. взыскана компенсация 70 000 руб., в том числе 35 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак и 35 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав; с предпринимателя Варнаковой И.Л. взыскана компенсация в сумме 40 000 руб., в том числе 20 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак и 20 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИП Позднышев В.В. и ИП Варнакова И.Л. обжаловали его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ИП Позднышев В.В. указывает, что истцом не доказано нарушение ответчиками исключительных прав на товарный знак и, следовательно, право на взыскание компенсации за нарушение указанного права. Суд не указал способ использования ответчиками товарного знака истца. Суд ошибочно придал товарному знаку наименование, указав, что Компании принадлежат исключительные права на товарный знак - медвежонок МиТУ Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой). На экземпляре товара ответчиков отсутствует вышеуказанный товарный знак или товарный знак, сходный до степени смешения. Вывод суда о контрафактности товара, основанный на отсутствии на товаре ответчика средств идентификации и защиты, является ошибочным, поскольку оповещение о своем исключительном праве на товарный знак с использованием знака охраны является правом правообладателя. Считает, что правовая охрана товарному знаку, который изображает сам товар, в данном случае распространенную мягкую игрушку - медвежонка, на территории Российской Федерации предоставлена быть не может.

Полагает, что истцом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие принадлежность Компании авторских прав на персонаж "медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди" либо на его конкретные рисунки и иллюстрации. Финансовым директором в заявлении, данном под присягой (аффидевит), сообщено об авторском праве Компании на рисунки, иллюстрации, игрушки и персонажи "медвежонок Ми ТУ Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой)". Указывает, что персонаж "медвежонок Тети Тедди" является персонажем произведения народного творчества (фольклора), не имеющего конкретных авторов, объектом авторских прав не является.

В исковом заявлении (с учётом уточнения) не указано, исключительное право на персонаж какого именно произведения нарушено ответчиками.

В материалы дела не представлены договоры с художниками Майком Пейном, Сюзанн Сивьер и Стивом Морт-Хиллом. Надлежащих и допустимых доказательств в виде договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключенных компанией с авторами персонажа, либо документов, подтверждающих иные основания передачи исключительных прав, материалы дела не содержат. Кроме того, аффидевит, по мнению апеллянта, является недопустимым и недостаточным доказательством передачи исключительных прав, так как не предусмотрен российским процессуальным законодательством.

Представленный истцом договор найма с художником иллюстраций к книге со Стивом Морт-Хиллом (копия) не является надлежащим доказательством, поскольку не легализован в установленном порядке, не апостилирован в соответствии с международным договором Российской Федерации, не заверен должностным лицом. Заверенный перевод на русский язык текста документа не подменяет требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, представленная копия договора найма, заключенного 27.11.2000 между Компанией и художником, изготовлена на бланке компании Carte Blance group, тогда как Компания Carte Blance group является иным юридическим лицом, созданным лишь 25.11.2004. В связи с этим обстоятельством ответчиком сделано заявление о фальсификации и предложено представить оригинальный экземпляр договора для обозрения, что не было сделано. Между тем, даже признавая указанный документ надлежащим доказательством, из него не следует, что передача исключительных авторских прав Компании осуществлена художниками Майком Пейном и Сюзанн Сивьер. Данный договор найма не имеет отношения к поименованным судом первой инстанции произведениям -серии открыток и шоколадных обёрток, поскольку в качестве художника на них Стив Морт-Хилл не указан. С точки зрения российского законодательства данный договор найма ничтожен.

Применяя при рассмотрении настоящего спора нормы иностранного права (Закон об авторском праве 1988 г. Великобритании), суд нарушил требования статьи 1231 Гражданского кодекса и пункта (1) статьи 97 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 года. В соответствии с указанным Законом Великобритании истец не имеет права претендовать на возмещение убытков (компенсации) по настоящему спору.

Считает неправильным толкованием норм материального права выводы суда о том, что регистрация права истца на товарный знак подтверждает исключительное авторское право на какой либо персонаж, поскольку свидетельство о регистрации товарного знака (запись 855249) содержит лишь двухмерное изображение знака (символа) в виде головы медвежонка, лап и заявленные цвета знака - серый и голубой.

Взысканный судом размер компенсации, по мнению апеллянта, является необоснованным и несоразмерным. Судом назначена компенсация без исследования достаточных и допустимых доказательств наличия убытков. Судом не установлен баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Указывает на нарушение судом норм процессуального права.

Считает, что судом неправомерно принято уточнение иска Компанией, поскольку предъявление двух самостоятельных требований о взыскании компенсации за предполагаемые два самостоятельных нарушения различных институтов (авторского права и права на средства индивидуализации) не является увеличением или уменьшением размера требований, так как материально-правовые требования различны. Кроме того, данное уточнение иска, по утверждению апеллянта, не является волеизъявлением истца, поскольку сделано по принуждению суда.

Материалы дела не содержат литературного произведения "Удивительная история Тэтти Тэдди"/Серый мишка с синим носом" (автор Миранда, год первого опубликования 2003) и документов, содержащих сведения о товарном знаке с наименованием "медвежонок Ми Ту Ю ((Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой).

Утверждает, что судом принято решение о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле: изготовителя спорной продукции - Шанхайской компании по импорту и экспорту Сиюань и её импортёра -ООО "Виалон". Поскольку произведённый товар признан контрафактным, вынесенный по делу судебный акт может повлиять на их права и законные интересы.

Ссылаясь на статьи 41, 65, 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, независимо от решения по апелляционной жалобе все судебные расходы по делу просит отнести на истца, как на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами и (или) не выполняющие своих процессуальных обязанностей.

На этом основании ИП Позднышев просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска к ИП Позднышеву В.В. в полном объёме.

В апелляционной жалобе ИП Варнакова И.Л. просит решение суда изменить в части взыскания с нее компенсации за нарушение исключительных прав в размере 40 000 руб., принять по делу новый судебный акт, которым снизить размер компенсации до 10 000 руб.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на завышенный размер взысканной компенсации за нарушение исключительных прав. При осуществлении предпринимательской деятельности Варнакова И.Л. не совершала умышленных действий по нарушению исключительных прав истца, производством контрафактной продукции не занималась, при приобретении товара у поставщика Позднышева В.В. исходила из принципа надлежащего исполнения обязательств и добросовестности сторон.

Считает необоснованным довод о том, что объектом правовой охраны является, наряду с товарным знаком, персонаж - медвежонок, ввиду отсутствия конкретизации произведения, которому предоставлена правовая охрана.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед" обладает исключительным правом на товарный знак с изображением медвежонка "медвежонок Ми ТУ Ю Тэтти Тедди" (обозначение размещённой на лапах головы медвежонка с голубым носом и заплаткой). Право заявителя на указанный товарный знак подтверждено представленными в материалы дела свидетельством о регистрации Всемирной организации интеллектуальной собственности от 02.04.2005 (регистрационный номер записи 855249).

Кроме того, истец в обоснование наличия у него авторских прав на персонаж "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди" указывает, что "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди" является персонажем открыток, литературного произведения "Серый мишка с синим носом", обертки от шоколада и т.д., при этом ссылается на положения пункта (1) раздела (статьи) 9, пункта (2) раздела (статьи) 11 Закона о Великобритании об авторском праве, ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В подтверждение авторского права на персонаж "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", изображённый на серии открыток, в литературном произведении "Серый мишка с синим носом" автора Миранда, содержащего иллюстрации художника Стива Морт-Хилла, истцом представлен апостилированный аффидевит (с нотариально удостоверенным переводом), руководство по корпоративному стилю, а также договор с художником Стивом Морт-Хиллом, иллюстрировавшим упомянутое литературное произведение.

Из содержания руководства по использованию корпоративного стиля следует, что серия открыток с участием оригинального и запоминающегося персонажа - плюшевого медвежонка "Тэтти Тедди" (уникальные особенности - серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева в каждом случае с двумя парами декоративных стежков на каждом краю заплатки, заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям) создана Компанией в 1995 году, и с этого времени Компанией разработан широкий спектр сопутствующих товаров, включающий помимо прочего брелоки для ключей, рамки для фотографий и мягкие игрушки с участием этого персонажа (совместно образующие серию "Ми ту Ю"). Первые иллюстрации для медвежонка Ми ту Ю были созданы для Компании ее основным художником Майком Пейном (Mike Payne) и использовались на открытках. С 1995 года Майком Пейном и иными сотрудниками Компании (включая художников Сюзанн Сивьер (Suzanne Sivyer) и Стива Морт-Хилла) в процессе работы с Компанией создано множество рисунков и иллюстраций медвежонка Ми ту Ю. Владельцем исключительных прав на существующие рисунки, иллюстрации и персонажи является Компания.

Компанией в подтверждение своего исключительного права на персонаж "медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди" в материалы дела представлены копии открыток и шоколадных оберток с изображением этого персонажа (т. 1 л.д. 14-17) и копии литературного произведения "Удивительная история Тэтти Тедди"/"Серый мишка с синим носом" (автор "Миранда" - творческий псевдоним Майка Пейна, издано Компанией "Карт Бланш Гритингс Лимитед", год первого опубликования 2003), содержащего иллюстрации с изображением этого персонажа, выполненные художником Стивом Морт-Хиллом (т. 2 л.д. 91-139, т. 4 л.д. 89-93), с которым Компанией заключен договор найма от 27.11.2000, предусматривающий передачу автором всех авторских прав Компании (раздел 17 договора).

В качестве доказательства нарушения своих исключительных прав истцом представлена мягкая игрушка, приобщенная к материалам дела в качестве вещественного доказательства, которая приобретена 04 декабря 2013 года в торговом отделе, расположенном в торговом комплексе "Синегорье" по адресу: г. Челябинск, ул. Ст. Разина, д. 9, в подтверждение чего истцом представлен подлинник товарного чека от 04.12.2013 (т. 1 л.д. 11), видеозапись закупки (т. 1 л.д. 18).

Указанный товар был приобретён ИП Варнаковой И.Л. у ИП Позднышева В.В., что подтверждается договором поставки от 01.01.2013 N 478, накладной от 31.08.2013 N 727 (т. 1 л.д. 64-66).

Названная мягкая игрушка выполнена с подражанием изображению персонажа медвежонка Ми Ту Ю Тэтти Тедди, поскольку при её изготовлении использован материал такого же цветового сочетания, что и в лицензионном продукте: серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение его черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка животе слева, в каждом случае с двумя заплатками декоративных стежков на каждом краю заплатки, а также овальная заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям.

Приобретённая мягкая игрушка не имеет средств идентификации и защиты, присущих лицензионному продукту, (отсутствие на товаре латинских букв "С" и "R" в окружностях; наименования правообладателя - компания "Карт Бланш Гритингс Лимитед"; знаков защиты от подделок - оригинальных гологамм, этикеток, в том числе вшитой этикетки под левой задней лапой с кодом серийного производства).

Истец, полагая, что ответчики нарушили его исключительные авторские права на персонаж медвежонка Ми Ту Ю Тэдди Тедди и товарный знак 855 249, обратился в Арбитражный суд Челябинской области с настоящим иском.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 3 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, заключенной 09.09.1886 (далее - Бернская конвенция), участницами которой являются и Россия, и Великобритания, охрана, предусмотренная данной Конвенцией, применяется:

(a) к авторам, которые являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, вне зависимости от того, опубликованы они или нет;

(b) к авторам, которые не являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, впервые опубликованных в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.

Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей этой Конвенции к гражданам этой страны.

В соответствии со статьей 5 поименованной конвенции в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу этой Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми этой Конвенцией.

Согласно пункту 2 статьи 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Кодекса), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом.

При рассмотрении спора о наличии у истца исключительного права на персонаж как объект авторского права коллегией судей установлено следующее:

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (пункт 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, истолкованным применительно к разъяснениям, содержащимся в пунктах 29, 42, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Таким образом, при соблюдении установленных законом условий персонаж произведения может быть признан объектом авторского права, если по своему характеру он может быть признан самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечает требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть выражен в какой-либо объективной форме, в том числе в объёмно - пространственной форме (в форме мягкой игрушки), при этом определён его внешний вид, характерные черты, иные особенности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием персонажа, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе, его воспроизведение и распространение путем продажи или иного отчуждения (подп. 1, 2 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом воспроизведением персонажа признаётся не использование конкретного изображения, а использование деталей образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют персонаж, делают его узнаваемым, либо переработка персонажа, под которой понимается создание нового производного персонажа на основе характерных черт изначального.

Согласно ч. 1 ст. 9 Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым способом и в любой форме

Бернской конвенцией установлены, в числе прочего, следующие принципы:

Принцип национального режима, в соответствии с которым каждая страна-участница Конвенции предоставляет гражданам других государств по меньшей мере те же авторские права, что и своим собственным гражданам. Любые разбирательства по поводу подпадающих под конвенцию произведений происходят по законам страны, на территории которой они используются (пункт 1 статьи 5 Конвенции).

Принцип автоматической охраны, согласно которому авторское право не требует для его использования соблюдения каких-либо предварительных формальностей и возникает автоматически в момент фиксации произведения в материальной форме (для граждан стран-членов конвенции) или первой публикации (для опубликованных в этих странах произведений иностранных авторов) (пункт 2 статьи 5 Конвенции).

Презумпция авторства, согласно которой для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался при отсутствии доказательств противоположного как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется даже, если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности (пункт 1 статьи 15 Конвенции)

Указание на необходимость применения принципа презумпции авторства содержится в пункте 42 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Таким образом, в силу принципа презумпции авторства при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается. Следовательно, при отсутствии спора об авторстве действует презумпция авторства того лица, которое указано в качестве такового на экземпляре произведения.

Бернская конвенция не содержит определения авторства, поэтому в разных странах понятия об авторстве некоторых произведений могут различаться, как, например, в рассматриваемой ситуации. По законодательству Российской Федерации автором произведения науки, литературы и искусства признаётся исключительно гражданин (ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как по законодательству Великобритании, на положения которого ссылается истец, автором при определённых условиях может являться юридическое лицо.

Так, в соответствии с пунктом (2) раздела (статьи) 11 Закона о Великобритании об авторском праве, на который ссылается истец, в том случае, если литературное, драматическое, музыкальное или художественное произведение (или фильм) создаётся работником в течение срока его найма, то право первой собственности или авторское право будет принадлежать работодателю (при отсутствии соглашения об обратном).

Таким образом, согласно законодательству Великобритании, юридическое лицо признаётся автором произведения, созданного его работниками в период найма.

В данном споре применительно к объекту охраны авторского права -"персонаж" истец позиционирует себя в качестве его автора на основании приведённых выше норм права и в силу презумпции авторства.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Как указано выше, в подтверждение авторского права на персонаж "Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", изображённый на серии открыток, шоколадных обёрток и в литературном произведении "Серый мишка с синим носом" автора Миранда, содержащего иллюстрации художника Стива Морт-Хилла, истцом представлен апостилированный аффидевит (с нотариально удостоверенным переводом), руководство по корпоративному стилю, а также договор с художником Стивом Морт-Хиллом, иллюстрировавшим упомянутое литературное произведение.

Имеющийся в деле апостилированный аффидевит финансового директора Компании (истца) Джона Энтони Уиллиса (с переводом) представляет собой нотариально удостоверенное заявление компании - истца о наличии у неё статуса единственного всемирного владельца всех авторских прав, распространяющихся на все последующие рисунки, иллюстрации, игрушки, сувениры и персонажи медвежонка Ми Ту Ю (Me To Yo Bear), которая владеет и контролирует все исключительные права на рисунки, иллюстрации, игрушки, сувениры и персонажи медвежонка Ми Ту Ю и персонажи Блюю Ноуз Френдс вне зависимости от размера, одежды, фона, поз, формы выражения и т.т.

В соответствии с пунктом 4 аффидевита Компания владеет и контролирует исключительные права на рисунки, иллюстрации, игрушки, сувениры и персонажи Ми Ту Ю и Блюю Ноуз Френдс по всему миру в соответствии с трудовыми договорами и прочими соглашениями с художниками -дизайнерами.

Таким образом, аффидевит финансового директора Компании Джона Энтони Уиллиса содержит сведения, имеющие значение для дела, нотариально удостоверен, что позволяет установить достоверность документа, а потому рассматривается арбитражным судом как иное письменное доказательство (часть 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Исходя из презумпции авторства, имеющийся в деле апостилированный аффидевит (с нотариально удостоверенным переводом) в совокупности с представленными экземплярами открыток, шоколадных обёрток и литературного произведения с нанесёнными на них элементами знака охраны авторского права: латинской буквой "С" в окружности и наименованием правообладателя (истца), а также договор с художником Стивом Морт-Хиллом, обоснованно признаны судом первой инстанции достаточными доказательствами наличия у истца исключительных прав на спорный персонаж, в связи с чем апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы ИП Позднышева В.В. о том, что аффидевит не является надлежащим доказательством по делу.

То обстоятельство, что договор с художником Стивом Морт-Хиллом выполнен на бланке с указанием наименования Carte Blance group, тогда как Компания Carte Blance group является иным юридическим лицом, созданным лишь 25.11.2004, не свидетельствует о фальсификации указанного документа, как утверждает апеллянт, поскольку само по себе указание надписи "Carte Blance group" до создания компании с аналогичным фирменным наименованием, во-первых, не свидетельствует о том, что бланк договора исходит именно от данной компании. Во-вторых, использование данного фирменного бланка не опровергает достоверность сведений, изложенных в данном документе.

Кроме того, как указано выше, авторство истца на персонаж основано не на одном договоре, а на совокупности перечисленных документов.

Поскольку у ответчиков отсутствуют доказательства, касающиеся авторства иных лиц в создании спорного персонажа, и оспаривания ими исключительного права истца (правообладателя) на персонаж, то, исходя из совокупности представленных в дело доказательств, следует признать доказанным наличие у истца исключительного права на персонаж.

Возражения ответчика ИП Позднышева В.В. в данной части по существу сводятся к изложению субъективного мнения о недостаточности доказательств для цели подтверждения исключительных прав Компании. Собственных доказательств, опровергающих обстоятельства, установленные по итогам исследования указанных выше доказательств, ответчиками не представлено. Доказательств утраты Компанией исключительного права на рассматриваемый персонаж материалы дела также не содержат.

Таким образом, совокупность представленных истцом в материалы дела доказательств позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о подтверждении авторских прав истца на персонаж "медвежонок Ми ТУ Ю Тэтти Тедди". Оснований для переоценки данного вывода на стадии апелляционного производства не имеется.

При рассмотрении спора о наличии у истца исключительного права на товарный знак коллегией судей установлено следующее:

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешений обозначение, являются контрафактными. Указанная норма применяется в нормативном единстве с пунктом 4 статьи 1252 Гражданского кодекса, в соответствии с которым в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Вопреки доводам апеллянта, товарный знак может быть использован как при его нанесении на товар (в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса), так и при изготовлении самого товара в виде товарного знака. Таким образом, средство индивидуализации (товарный знак) может быть не только размещено на товаре, но и выражено в товаре иным способом, в том числе при изготовлении самого товара в виде товарного знака, а именно, трёхмерной мягкой игрушки, имитирующей товарный знак.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу нормы статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушением исключительного права владельца товарного знака признаётся использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Как отмечено в пункте 13 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", утверждённого информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта, может быть разрешён с позиции рядового потребителя и специальных познаний не требует.

В соответствии с пунктом 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

В рассматриваемой ситуации согласно апостилированному свидетельству о регистрации товарного знака Компания также обладает исключительным правом на товарный знак - медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой), запись 855 249 (заявленные цвета: серый и голубой), внесённый в Международный реестр товарных знаков Всемирной организации интеллектуальной собственности в соответствии с протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989. Перечень товаров и услуг - NCL (8), в том числе: (28) игрушки, игры, плюшевые, мягкие игрушки, игрушки с набивкой из фасоли, мозаики и паззлы, безделушки для вечеринок, надувные шары, гимнастические и спортивные товары, елочные украшения.

Применив приведённые выше критерии оценки сходства до степени смешения, на основании проведенного анализа представленных сторонами доказательств, а также непосредственного осмотра вещественного доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что проданная мягкая игрушка выполнена с подражанием изображению "медвежонка Ми Ту Ю Тэтти Тедди", о чем свидетельствует использование при её изготовлении материала такого же цветового сочетания, что и в лицензионном продукте (серая шерсть, серая мордочка), а также пропорции и характерное расположение его черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева), содержащего явные признаки контрафактности (отсутствие соответствующих знаков защиты, наименования правообладателя). Факт реализации игрушки подтвержден товарным чеком, накладной, видеозаписью, произведенной в порядке самозащиты гражданских прав (статьи 12, 14 Гражданского кодекса) и самим приобретенным товаром, приобщенным к делу в качестве вещественного доказательства.

На основе анализа перечисленных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно определил сходство спорной мягкой игрушки и товарного знака истца до степени смешения и сделал вывод о том, что реализация мягкой игрушки нарушает право истца на использование зарегистрированного за ним товарного знака. Доводы апелляционной жалобы ИП Позднышева В.В. в данной части отклоняются апелляционным судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждено, что 04 декабря 2013 года в торговом отделе, расположенном в торговом комплексе "Синегорье" по адресу: г. Челябинск, ул. Ст. Разина, д. 9, ИП Варнаковой И.В. была реализована мягкая игрушка, воспроизводящая спорный персонаж Межведонок Ми Ту Ю Тэтти Тэдди", изображённый на серии открыток, шоколадных обёрток, в литературном произведении "Серый мишка с синим носом", а также сходная до степени смешения с зарегистрированным за истцом товарным знаком - медвежонок Ми Ту Ю (Me To You Bear) (серый медвежонок с синим носом и заплаткой), запись 855 249, приобретенная у второго ответчика- ИП Позднышева В.В., в подтверждение чего истцом представлен подлинник товарного чека от 04.12.2013 (т. 1 л.д. 11), видеозапись закупки (т. 1 л.д. 18), договор поставки от 01.01.2013 N 478 и товарная накладная от 31.08.2013 N 727 (т. 1 л.д. 64-66), из чего суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении как авторского права истца на персонаж, так и зарегистрированного за ним права на товарный знак.

Согласно статье 1252 Гражданского кодекса (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений), защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб (подпункт 3 пункта 1). В случаях, предусмотренных Гражданским кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (пункт 3).

Исходя из смысла статей 1301, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае нарушения исключительных прав на произведение или на товарный знак правообладатель вправе требовать компенсации:

1)в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения;

2)в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или товаров на которых незаконно размещён товарный знак;

3)в двукратном размере стоимости права использования произведения или товарного знака, определяемой из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование.

Таким образом, законодатель устанавливает право истца требовать как возмещения убытков, так и компенсации. При этом выбор способа защиты нарушенного права и порядок определения её размера осуществляется истцом самостоятельно.

В рассматриваемой ситуации истец обратился в суд с иском о взыскании компенсации, для удовлетворения которого достаточно установления наличия у истца авторских прав на персонаж и зарегистрированного права на товарный знак, а также факта незаконного их использования ответчиком. В силу прямого указания пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не обязан доказывать наличие убытков у Компании и их размер, заявляя требование о компенсации, в связи с чем апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы ИП Позднышева В.В. об отсутствии доказательств причинения истцу убытков, как противоречащий нормам материального права.

Установив наличие у истца авторского права на спорный персонаж и исключительного права на использование зарегистрированного товарного знака, а также факт незаконного их использования ответчиками в форме реализации спорной мягкой игрушки, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчиков суммы компенсации за нарушение каждого из указанных прав отдельно, определив их размер в рамках своих полномочий, с учётом полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, в пределах, установленных Гражданским кодексом, с учётом характера выявленных нарушений, степени вины каждого из ответчиков и иных обстоятельств дела с учётом требований разумности и справедливости. Достаточных оснований для изменении размера компенсации на стадии апелляционного производства не имеется, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет доводы обоих ответчиков о несоразмерности взысканных сумм компенсации.

Поскольку при определении правомерности размера требуемой компенсации суду необходимо установить факт нарушения исключительных прав в отношении каждого объекта, а также определить соразмерную компенсацию с учётом объёма причинённого интересам правообладателя ущерба, соответственно, требования о взыскании компенсации за нарушение прав на разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации представляют собой разные исковые требования, в связи с чем цена иска должна быть определена отдельно за каждое из них.

Поскольку в рассматриваемой ситуации требования о взыскании компенсации за использование персонажа и товарного знака были заявлены истцом изначально при обращении в суд, правовые и фактические основания данных требований остались неизменными, в процессе уточнения истец при повторном рассмотрении спора в суде первой инстанции лишь определил их сумму применительно к каждому из требований, данное уточнение не означает одновременного изменения основания и предмета иска, не влечёт предъявление нового иска, в связи с чем оно обоснованно было рассмотрено и принято судом первой инстанции в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данное уточнение выполнено без принуждения, по воле истца, что подтвердил его представитель в ходе судебного разбирательства. На этом основании коллегия судей отклоняет довод апелляционной жалобы ИП Позднышева В.В. о том, что при рассмотрении спора по существу в первой инстанции истцом по принуждению суда изменены одновременно предмет и основания иска.

Довод апеллянта о наличии существенных процессуальных нарушений ввиду непривлечения судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, изготовителя спорной продукции - Шанхайской компании по импорту и экспорту Сиюань и её импортёра -ООО "Виалон", поскольку при вынесении решения суд признал спорные товары контрафактными, что непосредственно затрагивает их интересы, отклоняется апелляционным судом, поскольку оспариваемое решение не содержит выводов о прав и обязанностях указанных лиц по отношению к участниками спора. Ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях обжалуемого судебного акта права иностранных компаний относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности на них не возложены, участниками рассмотренных судом правоотношений они не являются, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств того, что оспариваемым судебным актом нарушены права и законные интересы указанных лиц. Из буквального толкования положения ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не следует, что наличие прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела является достаточным основанием для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Довод апеллянта о допущенных истцом злоупотреблениях правом и необходимости отнесения на него расходов по делу в порядке ст. 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции рассмотрен и отклонён как документально не подтверждённый, поскольку из обстоятельств дела не следует, что истец на протяжении судебного разбирательства злоупотреблял процессуальными правами. Из материалов дела видно, что судебные заседания откладывались не только по ходатайствам истца, но и по иным причинам, а заявленные истцом ходатайства были вызваны объективными причинами, в том числе необходимостью раскрыть свои доводы и возражения перед обоими ответчиками, и не имели целью затягивание судебного процесса.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, в связи с чем они не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтами не приведено.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, спор разрешён в соответствии с требованиями действующего законодательства. Доводы подателей апелляционных жалоб подтверждения не нашли, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного, решение суда следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на её подателей.

Государственная пошлина в сумме 3 000 рублей по апелляционной жалобе подлежит взысканию с ИП Варнаковой И.Л., поскольку при обращении в апелляционный суд она государственную пошлину не уплатила.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.04.2015 по делу N А76-1534/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Позднышева Владимира Васильевича и индивидуального предпринимателя Варнаковой Ирины Леонидовны - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Варнаковой Ирины Леонидовны в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб. 00 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А.Малышева

Судьи

В.В. Баканов О.Б. Тимохин