Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2015 г. N 19АП-7240/14

г. Воронеж

2 октября 2015 г.

А48-3458/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25.09.2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.10.2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Безбородова Е.А.

судей Потаповой Т.Б.

Седуновой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якуниной О.В.,

при участии:

от конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" Авилова В.И.: Литвинов А.И., представитель по доверенности б/н от 01.07.2015 г., паспорт РФ,

от ФНС России: Беликов Р.В., представитель по доверенности N 13-45/16675 от 31.07.2015 г., удостоверение УР N489127,

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" Авилова Владимира Ивановича на определение Арбитражного суда Орловской области от 28.07.2015 года по делу N А48-3458/2013(25) (судья Карлова И.С.) по заявлению конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" (ОГРН 1025700775341, ИНН 5701000086) Авилова В.И. о взыскании вознаграждения за период проведения процедуры наблюдения,

УСТАНОВИЛ:

24.02.2015 г. (согласно регистрационному штампу суда) конкурсный управляющий ОАО "Мостострой-66" Авилов В.И. (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ОАО "Мостострой-66" в пользу арбитражного управляющего фиксированного вознаграждения за проведение процедуры наблюдения в сумме 96 722,40 руб. и процентов по вознаграждению временного управляющего в сумме 108 668 руб. (с учётом уточнений в порядке 49 АПК РФ)

Определением от 16.03.2015 г. требование конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" о взыскании вознаграждения временного управляющего выделено в отдельное производство по делу N А48-3458/2013(25).

Определением Арбитражного суда Орловской области от 28.07.2015 года заявление конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" Авилова В.И. о взыскании вознаграждения за период проведения процедуры наблюдения удовлетворено частично. Взыскано с ОАО "Мостострой-66" в пользу арбитражного управляющего Авилова В.И. вознаграждение временного управляющего в сумме 49 722,40 руб. за проведение процедуры наблюдения ОАО "Мостострой-66". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным определением, конкурсный управляющий ОАО "Мостострой-66" Авилов В.И. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Через канцелярию суда от ФНС России поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" Авилова В.И. поддержал доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое определение незаконным и необоснованным, просил его отменить.

Представитель ФНС России возражал на доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое определение законным и обоснованным, по основаниям, указанным в приобщенном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав лиц, принимавших участие в судебном заседании, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.10.2013 года ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании ОАО "Мостострой-66" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Орловской области от 30.10.2013 года заявление было принято к производству.

Определением от 13.01.2014 г. произведена замена кредитора по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Мостострой-66" - ООО "ИНЖТРАНССТРОЙ" на его правопреемника - АКБ "Банк на Красных Воротах" (ЗАО).

Определением Арбитражного суда Орловской области от 16.04.2014 года по делу N А48-3458/2013 (резолютивная часть оглашена 09.04.2014 г.) заявление АКБ "Банк на Красных Воротах" (ЗАО) признано обоснованным, в отношении ОАО "Мостострой- 66" введена процедура наблюдения; временным управляющим должника утвержден Авилов В.И., являющийся членом Некоммерческого партнерства "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 01.09.2014 г. (резолютивная часть оглашена от 29.08.2014 г.) по делу N А48-3458/2013 в отношении ОАО "Мостострой-66" было открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Авилов В.И.

Арбитражный управляющий Авилов В.И. обратился в суд с заявлением о взыскании вознаграждения арбитражного управляющего за период исполнения им обязанностей временного управляющего ОАО "Мострострой-66".

Принимая обжалуемый судебный акт, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 59 Закона о банкротстве все судебные расходы, в том числе расходы на уплату государственной пошлины, которая была отсрочена или рассрочена, расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 названного Федерального закона, а также расходы на выплату вознаграждения арбитражным управляющим и оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 20.6 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных им при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Вознаграждение в деле о банкротстве выплачивается арбитражному управляющему за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для временного управляющего тридцать тысяч рублей в месяц.

Определение арбитражного суда об утверждении арбитражного управляющего и установлении размера его вознаграждения подлежит немедленному исполнению, следовательно, начисление вознаграждения должно производиться со дня вынесения судебного акта.

При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 97 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", установленный пунктом 3 статьи 20.6 Закона о банкротстве размер фиксированной суммы вознаграждения выплачивается за каждый месяц, в котором лицо осуществляло полномочия арбитражного управляющего. Такие полномочия возникают с даты принятия судебного акта об утверждении лица арбитражным управляющим и прекращаются с даты:

1) принятия судебного акта об освобождении или отстранении арбитражного управляющего от исполнения его обязанностей;

2) принятия судебного акта о прекращении производства по делу о банкротстве;

3) принятия судебного акта об утверждении мирового соглашения;

4) принятия судебного акта о введении следующей процедуры банкротства (за исключением случаев, когда одновременно то же лицо утверждается арбитражным управляющим в этой следующей процедуре либо на него возлагается исполнение таких обязанностей);

5) завершения конкурсного производства;

6) смерти арбитражного управляющего.

В случае объявления отдельно резолютивной части какого-либо из перечисленных судебных актов датой возникновения или прекращения полномочий арбитражного управляющего является дата объявления этой части.

Как следует из материалов дела, определением суда от 09.04.2014 г. (оглашена резолютивная часть) по делу N А48-3458/2013 временным управляющим ОАО "Мостострой-66" был утвержден Авилов В.И., ему установлен размер вознаграждения 30 000 руб. за каждый месяц осуществления им своих полномочий.

Таким образом, право на получение вознаграждения возникло у Авилова В.И. с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.2013 N 97 (п. 2) с 09.04.2014 г. по 28.08.2014 г. (включительно), так как решением суда от 29.08.2014 г. ОАО "Мостострой-66" был признан несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Авилов В.И.

Арбитражный управляющий просил взыскать с должника 96 722,40 руб. вознаграждения за исполнение обязанностей временного управляющего за период с 09.04.2014 года по 29.08.2014 года. При этом указал, что общий размер начисленного вознаграждения составляет 139 064,52 руб., выплаченная часть составляет 42 342,12 руб. следовательно, подлежит взысканию 96 722,40 руб.

Уполномоченный орган в своих возражениях указал, что 29.08.2014 года следует исключить из расчета вознаграждения временного управляющего, поскольку с даты оглашения резолютивной части решения полномочия временного управляющего прекращаются.

Исходя из разъяснений, данных в п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 97 "Некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", суд первой инстанции правомерно определил период полномочий исполнения обязанностей временного управляющего с 09.04.2015 г. по 28.08.2015 г.

Уполномоченный орган также возражал в части удовлетворении заявления о взыскании вознаграждения в заявленном размере, ссылался на то, что обязанности временного управляющего выполнялись Авиловым В.И. ненадлежащим образом.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с разъяснениями, данными в п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 97 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", с учетом того, что правовая природа вознаграждения арбитражного управляющего носит частноправовой встречный характер, если арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, размер причитающихся ему фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению может быть соразмерно уменьшен.

Бремя доказывания ненадлежащего исполнения управляющим своих обязанностей лежит на лице, ссылающемся на такое исполнение.

Анализ приведенных норм, а также правовых позиций ВАС РФ позволяет прийти к выводу о наличии двух правовых оснований, установив наличие которых арбитражный суд вправе снизить вознаграждение арбитражного управляющего:

1) ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражного управляющего, выразившееся в фактическом уклонении от осуществления своих полномочий на протяжении всей процедуры, либо в отдельный период;

2) продолжение осуществления обязанностей арбитражным управляющим, заведомо знавшим об отсутствии оснований для этого.

Согласно норме, содержащейся в абзаце втором пункта 1 статьи 20 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности, регулируемой Законом о банкротстве, при осуществлении которой занимается частной практикой. Следовательно, отношения, возникающие при осуществлении такой деятельности между арбитражным управляющим и конкретным должником, не являются трудовыми и к ним не применимы положения статьи 10 Конвенции N 95 Международной организации труда "Относительно защиты заработной платы" (принятой в Женеве 01.07.1949), предусматривающие, что заработная плата должна охраняться в той мере, в которой это считается необходимым для содержания трудящегося и его семьи, и может являться объектом для уменьшений лишь только в такой форме и таких пределах, которые предписаны национальным законодательством.

Соответственно исчерпывающего перечня оснований, влекущих снижение вознаграждения конкурсного управляющего законодательно не установлено, а вопрос определения наличия либо отсутствия оснований для снижения вознаграждения арбитражного управляющего является прерогативой суда, который вправе решить вопрос о выплате или невыплате вознаграждения в зависимости от добросовестного исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей. Право на вознаграждение определяется не статусом арбитражного управляющего, а действиями, соответствующими этому статусу.

Оценив доводы уполномоченного органа, установив ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражным управляющим Авиловым В.И. в период процедуры наблюдения ОАО "Мостострой-66", арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необходимости снижения размера ежемесячного вознаграждения временному управляющему до 20 000 руб. в месяц в связи со следующим.

1. Уполномоченный орган в подтверждение своей позиции о признании ненадлежащим исполнения обязанностей временного управляющего Авилова В.И. указал на нарушение сроков размещения сообщений и публикаций, установленных ст.12, 13, 28 Закона о банкротстве.

Так, уведомление о проведении собрания кредиторов, назначенного на 22.08.2014 г., было размещено в ЕФРСБ временным управляющим не 08.08.2014 г., а 11.08.2014 г., т.е. за 11 дней до даты проведения собрания кредиторов (с нарушением срока на 3 календарных дня). Сообщение о результатах проведения собрания кредиторов, состоявшимся 22.08.2014 г. размещено арбитражным управляющим не 29.08.2014 г., а 02.09.2014 г., т.е. с нарушением срока на четыре дня. Судебный акт о введении наблюдения в полном объеме изготовлен 16.04.2014 г., а сообщение о судебном акте размещено только 29.04.2014 г., т.е. с нарушением на 10 дней.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами уполномоченного органа в данной части по следующим основаниям.

В соответствии с положениями п. 4 ст. 13 Закона о банкротстве, сообщение о проведении собрания кредиторов подлежит включению арбитражным управляющим в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в порядке, установленном статьей 28 настоящего Федерального закона, не менее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов.

Кроме того, абзацем 10 пункта 7 статьи 12 Закона о банкротстве установлена обязанность арбитражного управляющего по включению в ЕФРСБ сообщения, содержащего сведения о решениях, принятых собранием кредиторов, или сведения о признании собрания кредиторов несостоявшимся, в течение пяти рабочих дней с даты его проведения, а в случае проведения собрания кредиторов иными лицами - в течение трех рабочих дней с даты получения арбитражным управляющим протокола собрания кредиторов.

Вместе с тем как следует из материалов дела о банкротстве, сообщение о результатах проведения собрания кредиторов, состоявшемся 22.08.2014 г. размещено арбитражным управляющим в ЕФРСБ 02.09.2014 г. вместо 29.08.2014 г., а уведомление о предстоящем собрании - 11.08.2014 г. вместо предусмотренного законом 08.08.2014 г.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие денежных средств для оплаты объявлений подлежит отклонению, поскольку не основана на материалах дела, к тому же давая согласие быть утвержденным в качестве арбитражного управляющего должника, арбитражный управляющий должен отдавать себе отчет в том, что финансовое положение должника не может служить основанием для несвоевременного размещения публикаций.

В соответствии со ст. 28 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" обязательному опубликованию подлежат сведения о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В п. 3.1 Приказа Минэкономразвития России от 05.04.2013 г. N 178 "Об утверждении Порядка формирования и ведения Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц и Единого федерального реестра сведений о банкротстве и Перечня сведений, подлежащих включению в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве" указано, что опубликование сведений необходимо осуществить в течение 3 рабочих дней с момента получения судебного акта, если законом не установлен иной срок.

Из материалов дела о банкротстве следует, что судебный акт о введении наблюдения в полном объеме изготовлен 16.04.2014 г., а сообщение о судебном акте размещено 29.04.2014 г.

Арбитражный управляющий, действующий добросовестно и разумно, должен осуществлять мониторинг судебных актов по делу, в котором он дал согласие на утверждение арбитражным управляющим, чтобы не произошло затягивания процедуры, в минимальный срок осуществлялись необходимые для целей банкротства мероприятия.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что судебный акт был получен им 24.04.2014 года, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку судебный акт о введении наблюдения в полном объеме был изготовлен 16.04.2014 г. и соответственно арбитражный управляющий мог проявить должную степень заботливости для скорейшего получения судебного акта и размещения сообщения о судебном акте.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил неоднократное нарушение временным управляющим требований Закона о банкротстве, однако, доказательства причинения вреда указанными действиями уполномоченному органу и иным кредиторам заявителем не представлены. Следовательно, рассчитанные уполномоченным органом календарные дни ввиду нарушения конкурсным управляющим сроков публикации, суд первой инстанции обоснованно не исключил из расчета размера фиксированного вознаграждения.

2. Уполномоченный орган также указал, что в нарушение Правил проведения финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 г. N 367, временным управляющим ОАО "Мостострой-66" коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника за 2013 год не рассчитаны, финансовый анализ должника проведен без учета показателей за указанный период.

Заявитель на возражения уполномоченного органа указал, что годовая отчетность должником была подготовлена и представлена в налоговую инспекцию 26.06.2014 г., а узнал временный управляющим об этом после составления финансового анализа (после 01.07.2014 г.). Проведение же повторного финансового анализа, на котором настаивал уполномоченный орган, в том числе и путем подачи дополнительного вопроса для рассмотрения собранием кредиторов, по мнению Авилова В.И., Законом о банкротстве, не предусмотрено.

Оценив представленные возражения уполномоченного органа и доводы заявителя, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия временного управляющего Авилова В.И. по не включению данных бухгалтерской отчетности за 2013 год в финансовый анализ не могут быть признаны добросовестными и разумными исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

На первом собрании кредиторов решаются вопросы о применяемой процедуре, выборе кандидатуры арбитражного управляющего. Принятие решений по данным вопросам невозможно без учета сведений, полученных временным управляющим в ходе финансового анализа, в том числе о возможности восстановления платежеспособности, достаточности имущества для финансирования процедуры банкротства.

Проведение анализа финансового состояния должника является личной обязанностью арбитражного управляющего. За исполнение обязанностей арбитражный управляющий получает вознаграждение в полном объеме. При этом проведение финансового анализа должника имеет важное значение для кредиторов, должника, принятия обоснованного судебного акта. Проведение финансового анализа не является формальным требованием Закона о банкротстве, а имеет важное значение для судьбы должника, поскольку на основе финансового анализа делается вывод о возможности восстановления платежеспособности должника и применении к нему соответствующей процедуры. Это, в свою очередь, может повлиять, в том числе, на выбор кандидатуры арбитражного управляющего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

При этом существует возможность возложения обязанности по возмещению убытков и в случае, если в представленном финансовом анализе содержатся недостоверные данные.

Поэтому арбитражному управляющему необходимо надлежащим образом выполнить финансовый анализ в соответствии требованиями, предъявляемыми Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 года N 367. С учетом требований к содержанию финансового анализа временному управляющему, во всяком случае, были необходимы сведения об активах должника, пассивах, а также динамике их изменения.

Из материалов дела следует, что должником бухгалтерская отчетность была составлена и представлена в налоговую инспекцию только 26.06.2014 г., то есть позже срока, установленного п. 86 Приказа Минфина РФ от 29.07.1998 г. N 34н (в ред. от 24.12.2010 г.) "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", которым предусмотрено, что организации обязаны представлять годовую бухгалтерскую отчетность в течение 90 дней по окончании года.

Вместе с тем первое собрание кредиторов ОАО "Мостострой-66" состоялось 22.08.2014 г., доказательств того, что до указанной даты у временного управляющего отсутствовала информация о сданной в налоговую инспекцию бухгалтерской отчетности ОАО "Мостострой-66" за 2013 год в материалах дела отсутствует. Более того, на первом собрании кредиторов ОАО "Мостострой-66", состоявшемся 22.08.2014 г., уполномоченным органом указывалось временному управляющему на необходимость проведения повторного анализа финансового состояния должника с учетом сведений о хозяйственной деятельности должника за 2013 г., анализа сделок должника и представления Заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства ОАО "Мостострой-66", содержащего конкретные выводы о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства (т.2, л.д. 52-56).

В соответствии с пунктом 4 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа финансовый анализ проводится на основании: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков и т.д.

При проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми:

- в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности; - в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные;

- все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета в целях проведения финансового анализа рассчитываются поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника (пп.д п. 6 Правил).

Представленный в материалы дела Анализ финансового состояния ОАО "Мостострой-66" содержит показатели, рассчитанные за 1,2,3 кв. 2011 г., 2011 г., 1,2,3, кв. 2012 г., 2012 г. (т.1, л.д. 66-136). Показатели за 2013 год в данный анализ включены не были, повторный анализ не проводился.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действиями временного управляющего Авилова В.И., выразившимися в уклонении от включения в финансовый анализ показателей за 2013 год, нарушены Правила проведения финансового анализа. Такие действия не отвечают принципам добросовестности и разумности, что, в конечном итоге, нарушает права и законные интересы уполномоченного органа и иных кредиторов в деле о банкротстве.

3. Уполномоченный орган также указал, что показатели за 2013 год не были учтены арбитражным управляющим и при подготовке Заключения о наличии признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства.

Также уполномоченный орган указал на то, что подготовленное временным управляющим Заключение об отсутствии наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства ОАО "Мостострой-66" не содержит необходимого обоснования вывода об отсутствии сделок, не соответствующих законодательству Российской Федерации (п.2.2 Заключения), исследованные сделки не нашли своего отражения в Заключении (т.1, л.д.131).

Арбитражный управляющий Авилов В.И. с возражениями уполномоченного органа не согласился, полагал, что нормами действующего законодательства не установлено наличие описания каждой проанализированной сделки в Заключении, неотражение указанной информации не свидетельствует о невыполнении временным управляющим обязанностей по анализу указанных сделок.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о ненадлежащем исполнении Авиловым В.И. обязанностей временного управляющего должника при подготовке Заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства в связи со следующим.

Так, Временными Правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 855 предусмотрено, что заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства включает в себя, в частности, расчеты и обоснования вывода о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства с указанием сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и (или) причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии возможности определить его величину) (подпункт "ж" пункта 14 Временных правил).

Пункт 2 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства также содержит перечень документов, на основании которых осуществляется названная проверка.

Анализируя Заключение временного управляющего Авилова В.И. о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ОАО "Мостострой-66", суд первой инстанции правомерно определил, что данное заключение не содержит необходимого обоснования выводов об отсутствии сделок, не соответствующих законодательству Российской Федерации.

Суд первой инстанции установил, что в заключении отсутствует указание сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и (или) причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии возможности определить его величину).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия арбитражного управляющего Авилова В.И., связанные с проведением проверки наличия признаков преднамеренного банкротства, свидетельствуют о ненадлежащем исполнении Авиловым В.И. обязанностей временного управляющего, поскольку нарушают требования п. 4 ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п. 2, 7, 14 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 855.

4. Уполномоченный орган также указал в своих возражениях, что анализ финансового состояния ОАО "Мостострой-66" проведен ненадлежащим образом, так как использовались документы, достоверность которых не подтверждена аудитором, что ввиду прямого указания в законе на необходимость проведения аудиторской проверки является существенным нарушением в деятельности арбитражного управляющего. Арбитражный управляющий Авилов В.И., возражая, сослался на п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве и указал, что привлечение аудитора повлекло бы за собой увеличение текущих расходов и необоснованное расходование конкурсной массы. Вместе с тем заявитель располагал сведениями о том, что аудиторские проверки в отношении бухгалтерской отчетности ОАО "Мостострой-66" за 2011 г., 2012 г. проводились.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами уполномоченного органа в части признания ненадлежащим исполнения своих обязанностей временного управляющего Авилова В.И., поскольку исходя из требований разумности и добросовестности, предусмотренных пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, временный управляющий должен был привлечь аудитора с оплатой его услуг за счет средств должника. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве при отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

В п.1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" предусмотрено, что если организация имеет организационно-правовую форму открытого акционерного общества, то необходимо проведение обязательного аудита.

Таким образом, статья 70 Закона о банкротстве предоставляет временному управляющему для проведения анализа финансового состояния должника привлекать с оплатой за счет должника только аудитора для проверки достоверности либо восстановления бухгалтерской и финансовой отчетности должника и только в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 5 ФЗ "Об аудиторской деятельности".

Суд первой инстанции установил, что в отношении должника проведение аудиторской проверки являлось обязательным, а временный управляющий Авилов В.И. не смог сделать вывод о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства (т.1, л.д. 132).

Материалами дела подтверждается, что на дату составления финансового анализа (01.07.2014 г.) у временного управляющего отсутствовали сведения и подтверждающая документация о финансовом состоянии должника за 2013 год.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в ходе проведения анализа финансового состояния должника временный управляющий не выполнил требования законодательства о банкротстве о проведении обязательного аудита должника за 2013 год, в то время как основания для такого проведения были весьма существенные.

Неисполнение временным управляющим одной из основных обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве, обусловленное, в том числе, непривлечением аудитора, повлекло нарушение прав и законных интересов кредиторов на получение достоверной информации о финансовом состоянии должника, в связи с чем, бездействие Авилова В.И. является незаконным.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 г. N 97 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", размер причитающихся арбитражному управляющему фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению может быть соразмерно уменьшен, если арбитражный управляющий ненадлежащим образом исполнял свои обязанности.

В настоящем деле помимо признания незаконным бездействия временного управляющего, выразившегося в непривлечении аудитора, суд первой инстанции установил, что фактически за весь период наблюдения арбитражным управляющим Авиловым В.И. систематически нарушались требования Закона о банкротстве.

Установив ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражного управляющего Авилова В.И., приняв во внимание то, что указанное лицо исполняло обязанности временного управляющего должника в период с 09.04.2014 г. по 28.08.2014 г., суд пришел к обоснованному выводу о необходимости снижения размера ежемесячного вознаграждения временному управляющему до 20 000 руб. в месяц.

Уменьшение размера ежемесячного фиксированного вознаграждения произведено на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что годовая отчетность за 2013 год должником была подготовлена и представлена в налоговую инспекцию 26.06.2014 г., а узнал временный управляющим об этом после составления финансового анализа (01.07.2014 г.), на непроведение аудита за 2013 год в связи с отсутствием отчетности за 2013 год, а также на то, что 21.07.2014 года судом вынесено определение об истребовании у руководителя должника бухгалтерской отчетности за три года, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку не свидетельствуют о невозможности получения временным управляющим в налоговом органе бухгалтерской отчетности за 2013 год и использованию данных бухгалтерской отчетности за 2013 год при повторном проведении финансового анализа с использованием достоверных данных за 2013 год, а также проведения обязательного аудита должника.

К тому же, из материалов дела следует, что на первом собрании кредиторов ОАО "Мостострой-66", состоявшемся 22.08.2014 г., уполномоченным органом указывалось временному управляющему на необходимость проведения повторного анализа финансового состояния должника с учетом сведений о хозяйственной деятельности должника за 2013 г., анализа сделок должника и представления Заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства ОАО "Мостострой-66", содержащего конкретные выводы о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства (т.2, л.д. 52-56).

Отклоняя доводы уполномоченного органа в части определения периода бездействия, связанного с несвоевременным, по мнению уполномоченного органа, истребованием документации у должника, суд первой инстанции исходил из следующего.

В своих возражениях уполномоченный орган указал на то, что в связи с непредставлением должником в процедуре наблюдения документов бухгалтерского и финансового учета временный управляющий только 11.07.2014 г. обратился в арбитражный суд Орловской области с заявлением об истребовании документов у генерального директора ОАО "Мостострой - 66" Ставцева В.М., т.е. за месяц до проведения 22.08.2014 г. первого собрания кредиторов. В то время как право временного управляющего на обращение в арбитражный суд с заявлением об истребовании документов возникло с 25.04.2014 г. (09.04.2014 г. оглашена резолютивная часть определения о введении наблюдения в отношении должника, 24.04.2014 г. истекли 15 дней в соответствии с п. 3.2 ст. 64 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

По мнению уполномоченного органа, бездействие Авилова В.И. по истребованию документации при условии длительного (более двух месяцев или 77 дней) неисполнения должником в добровольном порядке обязанности по передаче управляющему бухгалтерских и иных документов, отражающих экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, не позволило временному управляющему исполнить надлежащим образом свои обязанности.

Временным управляющим представлены возражения на доводы уполномоченного органа из которых следует, что 30.04.2014 г. им было направлено требование о представлении документации в адрес Ставцева В.М., в связи с его неисполнением - 02.06.2015 г. направлено повторное требование. В связи с тем, что добровольно Ставцев В.М. требования временного управляющего не исполнил, 11.07.2014 г. Авилов В.И. был вынужден обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании. Таким образом, заявитель не согласился с уполномоченным органом относительно утверждений о его бездействии по истребованию документации у руководителя должника.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 47 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в случае отказа или уклонения должностных лиц должника от передачи перечисленных документов и ценностей арбитражному управляющему он вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с ходатайством об их истребовании по правилам частей 4 и 6-12 статьи 66 АПК РФ (при этом для временного управляющего истребуются заверенные руководителем должника копии документов, а для конкурсного управляющего - оригиналы документов и сами ценности). В определении об их истребовании суд указывает, что они должны быть переданы арбитражному управляющему; в случае неисполнения соответствующего судебного акта суд вправе выдать исполнительный лист, а также наложить на нарушивших свои обязанности лиц штраф (часть 9 статьи 66 АПК РФ). В случае необходимости суд вправе также истребовать их и у бывших руководителей должника, а также у других лиц, у которых имеются соответствующие документы.

В связи с тем, что руководителем должника дважды не была исполнена обязанность по передаче документации, Авилов В.И. реализовал свое право на получение документации и обратился 11.07.2014 г. за истребованием доказательств в арбитражный суд.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие оснований для признания ненадлежащим исполнение обязанностей временного управляющего в части истребования документации.

Кроме того, как следует из материалов основного дела о банкротстве, определением суда от 09.04.2014 г. по делу N А48-3458/2013 рассмотрение отчета арбитражного управляющего по итогам наблюдения было назначено на 29.07.2014 г.

Судебное заседание по рассмотрению итогов наблюдения было отложено судом до 26.08.2014 г., в связи с тем, что рамках дела N А48-3458/2013 не были рассмотрены все требования кредиторов, не проведено первое собрание. Уполномоченный орган, присутствовавший в судебном заседании 29.07.2014 г., представлял письменный отзыв, согласно которому не возражал относительно отложения судебного заседания на срок не более 1,5 мес.

Таким образом, причинно-следственная связь между отложением судебного заседания по рассмотрению отчета временного управляющего и обращением временного управляющего в суд с заявлением по истребованию доказательств материалами дела не подтверждается. Следовательно, довод уполномоченного органа о намеренном затягивании Авиловым В.И. процедуры наблюдения правомерно отклонен судом первой инстанции.

На основании изложенного, с учетом выплаченной части вознаграждения в сумме 42 342,12 руб. и с учетом снижения размера ежемесячного вознаграждения временному управляющему до 20 000 руб. в месяц, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление Авилова В.И. о выплате фиксированной части вознаграждения временного управляющего частично - в сумме 49 722,40 руб. ((14 000 руб. за апрель + 20 000 руб. за май + 20 000 руб. за июнь + 20 000 руб. за июль + 18 064,52 руб. за август) - 42 342,12 руб.), отказав в остальной части.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции в любом случае, судом первой инстанции не нарушены.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Орловской области от 28.07.2015 года по делу N А48-3458/2013(25) оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ОАО "Мостострой-66" Авилова Владимира Ивановича без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий месяца со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Безбородов

Судьи

Т.Б. Потапова И.Г. Седунова