Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 г. N 09АП-39863/15

г. Москва

16 октября 2015 г.

Дело N А40-26249/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей Д.Н. Садиковой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.А. Фокиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Адекватные технологии" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2015 года по делу N А40-26249/15, принятое судьёй Матюшенковой Ю.Л.

по иску ООО "ДеФлок" (ОГРН 1127747267240, ИНН 7717741816) к ООО "Адекватные технологии"(ОГРН 1037707014179, ИНН 7707244290) о защите исключительного права на товарный знак, произведение, защите деловой репутации и взыскании 10 000 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Байкова Е.А. (доверенность от 20.11.2014),

Туленинов А.Н. (доверенность от 20.11.2014)

от ответчика: Дергачев Д.А. (доверенность от 02.03.2015)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о:

запрете ООО "Адекватные технологии" использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком "ДеФлок" по свидетельству N 508801, в доменном имени deflok.su в сети Интернет.

взыскании с ООО "Адекватные технологии" компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак "ДеФлок" по свидетельству РФ N 508801 в размере 5 000 000 рублей в пользу ООО "ДеФлок";

взыскании с ООО "Адекватные технологии" компенсации за нарушение исключительного права на произведение "Контент Интернет-сайта deflok.ru" в размере 5 000 000 рублей в пользу ООО "ДеФлок";

обязании ООО "Адекватные технологии" по истечении 3-х дней со дня вступления решения суда в законную силу опубликовать опровержение сведений, размещенных на сайте deflok.su и порочащих деловую репутацию ООО "ДеФлок", а именно следующих сведений: "Зависть и жадность, беспринципность и обман - человеческие пороки, благодаря которым создана наша компания! Мы не обладаем даже элементарным химическим образованием, но создали химическую компанию (производная от слова "химичить")!"; "Благодаря украденным у ООО "Адекватные технологии" документам, результатам исследований, заключениям, нам удалось в кратчайшие сроки и с минимальными затратами сертифицировать Дефлок!"; "Документация украдена и скопирована у ООО "Адекватные технологии" на их препарат "Дезавид-концентрат" (найдите десять отличий), посредством доведения до пользователей сети Интернет сообщения о решения Арбитражного суда города Москвы с приложением фотокопии решения суда на сайте по адресу http://www.dezavid.ru, обеспечив размещение и свободный доступ в течение 12 (двенадцати) месяцев.

Решением от 08.07.2014 г. исковые требования удовлетворены частично, судом уменьшены лишь испрашиваемые истцом компенсации до 500 000 руб. каждая.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Адекватные технологии" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих тождественность содержания произведения "Контент Интернет-сайта deflok.ru" и произведения "Контент Интернет-сайта deflok.su"; нарушение судом норм материального и процессуального права.

Истец представил письменные объяснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем исключительного права на товарный знак по свидетельству РФ N 508801 от 17.03.2014 г. (с приоритетом товарного знака от 17.01.2013 г.). В этой связи является несостоятельной ссылка ответчика на то, что доменное имя deflok.su зарегистрировано ответчиком 12.07.2013 г., то есть ранее получения истцом свидетельства на товарный знак, так как у истца приоритет товарного знака датирован 17.01.2013 г.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик осуществляет незаконное использование товарного знака "ДеФлок", а также обозначения, сходного с ним до степени смешения (в частности "deflok"), путем размещения товарного знака и обозначений, сходных с ним до степени смешения, в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В силу пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (пункт 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Протоколом осмотра установлен факт существования в сети Интернет сайта deflok.su (том 1 л.д. 30), администратором домена которого является ООО "Адекватные технологии".

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что доменное имя deflok.su сходно до степени смешения с товарным знаком истца ДеФлок по свидетельству N 508801, и используется ответчиком без согласия правообладателя.

На основании пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05 марта 2003 г. N 32 (далее Правила), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Кроме того, согласно пунктам 14.4.2.2, 14.4.2.3, 14.4.2.4 Правил при установлении сходства обозначений до степени смешения должны приниматься во внимание правила, касающиеся выделения в товарном знаке части, занимающей доминирующее положение; словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными изображениями, в которые входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым.

Согласно подпункту 14.4.2.4 Правил при установлении сходства обозначений до степени смешения должны приниматься во внимание правила, касающиеся выделения в товарном знаке части, занимающей доминирующее положение.

Согласно подпункту 14.4.2.2, 14.4.2.3, 14.4.2.4 Правил, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными изображениями, в которые входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Таким образом, при определении наличия признаков сходности до степени смешения необходимо руководствоваться указанными Правилами, которые устанавливают, что сходство обозначения с зарегистрированным товарным знаком может определяться по одному из указанных выше признаков (звуковым, графическим или смысловым) с применением правила выделения в товарном знаке части, занимающей доминирующее положение.

Судом с учетом указанных выше норм правомерно установлено сходство до степени смешения по фонетическому и смысловому признакам, что является нарушением исключительных прав истца.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности является предъявление требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Довод заявителя жалобы о том, что домен deflok.su не используется для рекламы и предложения к продаже каких-либо товаров, работ и услуг, а носит лишь информационный характер, не может служить основанием для отказа в иске, поскольку само право администрирования доменного имени, реализация которого зависит только от волеизъявления ответчика, нарушает исключительные права истца на товарный знак по свидетельству N 508801 и является препятствием для истца использовать указанный товарный знак в сети Интернет.

За незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (подпункт 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец определил компенсацию в размере 5 000 000 рублей на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом характера правонарушения и степени вины ответчика, соразмерности компенсации последствиям нарушения, взысканный судом размер компенсации в сумме 500 000 рублей является разумным и справедливым и ответчиком фактически не оспорен.

В обоснование требования о взыскании компенсации за нарушение прав на произведение истец сослался на то, что на основании договора об отчуждении исключительного права на произведение от 21.01.2015 г. является обладателем исключительного права на произведение "Контент Интернет-сайта deflok.ru". Сайт deflok.ru используется для целей рекламы товаров Истца и оказываемых им услуг. Данный сайт состоит из специально подобранных и расположенных определенным образом материалов (текстов, рисунков, фотографий и т.д.), которые могут быть использованы с помощью компьютерной программы (компьютерного кода), являющейся элементом сайта. Эта комбинация, по выражению специалистов в области программирования, является контентом сайта.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам авторских прав относятся составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Пункт 2 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что составителю сборника и автору составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование произведения, причем отсутствие такого запрета не считается согласием на его использование.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определил спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснил имеющие существенное значение для дела обстоятельства и, установив, что принадлежащий истцу сайт, размещенный в Интернете, является составным произведением, ответчиком были нарушены охраняемые законом права истца, пришел к правомерному и обоснованному выводу о наличии у ответчика обязанности устранить нарушения и выплатить компенсацию в размере 500 000 руб.

Ссылка заявителя на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих тождественность содержания произведения "Контент Интернет-сайта deflok.ru" и произведения "Контент Интернет-сайта deflok.su" не может служить основанием для отмены решения суда, поскольку, как указано выше, тождественность судом не устанавливалась, а суд правомерно на основании указанных норм права указал на то, что сайт ответчика представляет собой переработанное воплощение произведения "Контент Интернет-сайта deflok.ru".

Согласно статье 150 Гражданского кодекса Российской Федерации деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных.

В соответствии с пунктом 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Пункт 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит положение, согласно которому правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 г. N 3 по делам, связанным с защитой деловой репутации, необходимо иметь ввиду, что обстоятельствами, имеющими, в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, значение для дела, которые должны быть определены судом при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются:

- факт распространения ответчиком сведений об истце;

- порочащий характер этих сведений;

- несоответствие сведений действительности.

При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

При этом, обязанность доказывания факта распространения сведений, а также порочащий характер этих сведений лежит на истце, а соответствие действительности распространения сведений возложено на ответчике.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 г. N 3 судам необходимо иметь в виду, что не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во времени, к которому относятся оспариваемые сведения. Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Таким образом, именно сведения в форме утверждений о фактах, касающихся неправомерной деятельности определенного лица, поддаются проверке на соответствие или несоответствие их действительности и, вследствие этого, именно они могут быть предметом опровержения в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает факт распространения ответчиком спорной информации доказанным, поскольку истцом представлен протокол осмотра (том 1 л.д. 30, 42).

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые сведения содержат негативную информацию об истце.

Также суд апелляционной инстанции, проанализировав спорные сведения, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенные сведения являются именно утверждениями о фактах, касающихся неправомерной деятельности юридического лица - истца.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Также истцом в суде апелляционной инстанции подано ходатайство о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 94 655 руб.

Стоимость услуг определена истцом пропорционально размеру удовлетворенных судом первой инстанции исковых требований.

Факт несения истцом данных расходов подтвержден платежными поручениями и справкой, приложенными к ходатайству.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

На основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Кодекса).

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 г. N 454-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Траст" на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", оспариваемая заявителем часть 2 статьи 110 АПК Российской Федерации предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Поскольку реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, при том что, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон, данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что оплата нотариальных действий по обеспечению доказательств по смыслу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относится к судебным издержкам и возмещению не подлежит, являются убытками истца.

В остальной части расходы на оплату услуг представителя 88 000 рублей являются разумными, доказательств их чрезмерности не представлено.

Решение суда в части отказа в иске истцом не обжалуется.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2015 года по делу N А40-26249/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Адекватные технологии" (ОГРН 1037707014179) в пользу ООО "ДеФлок" (ОГРН 1127747267240) в возмещение расходов на оплату услуг представителя 88 000 рублей.

В остальной части заявления о возмещении судебных издержек отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

Д.Н. Садикова А.И. Трубицын