Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 г. N 21АП-477/16 (ключевые темы: договор субподряда - дноуглубительные работы - договор подряда - морской порт - паромные переправы)

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 г. N 21АП-477/16

Требование: о взыскании долга по договору на оказание услуг, по договору строительного подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, производство по делу прекращено, решение суда первой инстанции изменено

27 июня 2016 г.

Дело N А83-2504/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2016.

В полном объёме постановление изготовлено 27.06.2016.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тарасенко А.А., судей Остаповой Е.А. и Проценко А.И.,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Завтуром Р.О.,

при участии от истца Писаренко Н.Н. согласно паспорту от 10.09.2010 серия 03 09 N 313424, от ответчика Занковец Ю.В. по доверенности от 17.06.2016, Ивчик Н.Ю. по доверенности от 26.05.2016 N 82 АА0445735,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 27.01.2016 по делу N А83-2504/2015 (судья Лагутина Н.М.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Корус" (место нахождения: 35390, Краснодарский край, город Новороссийск, улица Золотая рыбка, дом 1А; ОГРН 1077760226796, ИНН 7701744882; далее - ООО "Корус", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" (место нахождения: 295491, Республика Крым, поселок Аэрофлотский, город Симферополь, улица Сибирская, дом 1В; ОГРН 1149102029482, ИНН 9108001503; далее - ООО "ИСТ", ответчик), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" (место нахождения: 298312, Республика Крым, город Керчь, улица Кирова, дом 28; далее - предприятие), с учетом заявления об увеличении размера исковых требований от 29.09.2015, удовлетворенного судом первой инстанции, о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору строительного подряда от 16.01.2015 N 291214/1 (далее - договор от 16.01.2015, договор субподряда) в размере 47 861 280 руб. и по договору на возмездное оказание услуг плавкраном от 26.05.2015 N 94 (далее - договор от 26.05.2015) в размере 1 118 640 руб. (всего на общую сумму в размере 48 979 920 руб.).

Исковые требования мотивированы невыполнением ООО "ИСТ" обязательств по полной и своевременной оплате выполненных работ по договору строительного подряда от 16.01.2015 и по договору от 26.05.2015.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 27.10.2015 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - Государственное унитарное предприятия Республики Крым "Крымские морские порты".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 27.01.2016 исковые требования удовлетворены частично. Взыскана с ООО "ИСТ" в пользу ООО "Корус" задолженность в размере 47 096 096 руб., в том числе по договору от 16.01.2015 задолженность в размере 45 977 456 руб., по договору от 26.05.2015 задолженность в размере 1 118 640 руб. В части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности по договору от 16.01.2015 в размере 1 883 824 руб. отказано. Взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 192 308 руб. - с ООО "ИСТ", в размере 7 692 руб. - ООО "Корус".

Суд первой инстанции, применительно к взысканию задолженности по договору от 16.01.2015 в размере 45 977 456 руб., руководствовался доказанным фактом выполнения дноуглубительных работ ООО "Корус" в объеме 102 890 м. куб. В части отказа о взыскании задолженности в размере 1 883 824 руб. по данному договору суд первой инстанции указал, что объем выполненных работ на данную сумму не подтвержден первичной документацией (исполнительными промерами). Взыскивая задолженность по договору от 26.05.2015 в размере 1 118 640 руб., суд указал, что данная задолженность ответчиком не оспаривается, услуги (работы) фактически оказаны.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "ИСТ" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований, и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. Полагает, что объем дноуглубительных работ выполнен ООО "Корус" не в полном объеме. По мнению апеллянта, суд первой инстанции взыскал с него денежные средства без учета данных, подтвержденных исполнительными промерами. Считает, что объем выполненных дноуглубительных работ ООО "Корус" необходимо уменьшить на 6 000 м3, поскольку в силу договора от 26.05.2015 истец загружал извлекаемый со дна грунт на грузоотводную шаланду "Оттилия", которую арендовал ответчик у третьего лица. При этом апеллянт считает, что сумма исковых требований истца должна быть уменьшена на сумму встречных притязаний ответчика: передача истцу дизельного топлива на сумму в размере 1 527 099,80 руб. на основании товарных накладных от 18.05.2015 N 5, от 31.05.2015 N 7; оказание услуг генерального подряда на сумму в размере 6 855 476,88 руб. в силу пункта 8.1 договора от 16.01.2015; неустойка в размере 4 447 227,5 руб. в связи с просрочкой исполнения работ на основании пункта 19 договора от 16.01.2015 и пункта 4 дополнительного соглашения от 18.05.2015 N 1 к данному договору. Кроме того, в своем ходатайстве об истребовании доказательств от 01.06.2016 (л.д.107-110 т.6), направленном в адрес апелляционного суда, апеллянт сослался на нарушения истцом порядка определения сумм налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2015 года, заключающееся в том, что в сумме налоговых обязательств, возникших у истца в связи получением дохода (налогооблагаемой базы) при исполнении договора от 16.01.2015 (в декларации по налогу на добавленную стоимость) не указана соответствующая сумма налога. Изложенное, по мнению апеллянта, может привести в двойному обложению его данным налогом.

В судебном заседании 23.06.2016 конкурсный управляющий ООО "Корус" представил заявление об отказе от исковых требований в части взыскания 2 519 959,86 руб. по договору от 16.01.2015.

Представители ответчика заявили ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы, о допросе в качестве специалиста работника предприятия, который подписывал заключение (технический отчет) филиала "Госгидрография" ГУП РК "Крымские морские порты" (далее - филиал "Госгидрография" о выполненных гидрографических работах от 03.06.2015 (далее - технический отчет) (л.д.58-68 т.2). Кроме того, представители поддержали ходатайство об истребовании из материалов уголовного дела N 2016537006 копии заключения судебной экспертизы (л.д.109 т.6).

Представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения относительно апелляционной жалобы.

От предприятия 17.06.2016 поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, а 22.06.2016 поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя предприятия с указанием на то, что все необходимые доказательства предприятием уже представлены. Поэтому апелляционный суд приходит к выводу о том, что ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы по существу не заявлено (отозвано).

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, исследовав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части взыскания 2 519 959,86 руб. (применительно к заявленному истцом отказу от данной части исковых требований), а жалобу ООО "ИСТ" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из дела и установлено судом первой инстанции, 22.12.2014 между предприятием (заказчик) и ООО "ИСТ" (подрядчик) заключен договор N 7-И-АУ-14 на выполнение дноуглубительных работ (далее - договор подряда) в рамках реализации Соглашения о предоставлении в 2014 году бюджету Республики Крым иных межбюджетных трансфертов на финансовое обеспечение мероприятий по реконструкции объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь, заключенного между Советом министров Республики Крым и Федеральным агентством морского и речного транспорта 30.05.2014 N 1-АД/С.

Согласно пунктам 1, 2 договора подряда, подрядчик обязуется в сроки, установленные календарным графиком, выполнить работы (формирование северной части акватории порта Керчь и выполнение дноуглубительных работ, проводимых до проектных параметров объекта - части акватории паромной переправы, выделенной как 1 пусковой комплекс в проекте "Реконструкция объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы") собственными и/или привлеченными силами и средствами и сдать объект с параметрами, указанными в его рабочем проекте и техническом задании, и пригодным к дальнейшей эксплуатации по целевому назначению.

Общий объем разрабатываемого грунта на объекте в соответствии с проектной документацией составляет 157 701 м3. (пункт 2.3 договора подряда).

Фактический объем дноуглубления определяется и оплачивается по результатам предварительных и исполнительных промеров глубин на объекте, выполняемых подрядчиком (пункт 2.4 договора подряда).

Статьей 4 договора подряда определены планируемые объемы разрабатываемого грунта, порядок определения объема выполненных работ, допустимые переборы.

Условиями договора предусмотрено право подрядчика привлекать к выполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), при этом подрядчик несет ответственность за действия субподрядчиков и самостоятельно осуществляет расчеты за выполненные ими виды работ (пункты 11.1.4, 11.2.30 договора подряда).

Судом первой инстанции установлено, что цена договора определена на основании проектно-сметной документации и составляет 118 212 035 руб., в том числе НДС - 18 032 344,32 руб. Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Источником оплаты работ являются иные межбюджетные трансферты из федерального бюджета бюджету Республики Крым. Цена договора включает все возможные расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору, уплатой налогов и сборов, авторский надзор, компенсацию всех возможных издержек, любые непредвиденные работы и затраты, связанные с рисками подрядчика (статья 8 договора подряда).

При уменьшении предусмотренного договором объема работ стороны договора обязаны уменьшить цену договора (пункт 9.10 договора подряда).

Во исполнение условий договора на основании счета подрядчика от 24.03.2015 N 2 заказчиком оплачен аванс в размере 35 463 610,50 руб. платежным поручением N 119 от 27.03.2015.

Стоимость авансовых платежей засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального удержания от стоимости работ, предъявленных подрядчиком на оплату работ, до момента его полного погашения (пункт 9.2.5 договора подряда).

Суд первой и инстанции правильно указал, что согласно акту выполненных работ за май 2015 год (формы КС-2) общий объем разработанного грунта составил 70 700 м. Стоимость выполненных работ и затрат согласно справке формы КС-3 составила с учетом НДС 52 796 791 руб. С учетом пропорционального зачета аванса по договору счет от 18.05.2015 N 3 на оплату был выставлен подрядчиком на сумму 36 957 753,71 руб. Указанные объемы выполненных работ были приняты заказчиком и оплачены платежными поручениями от 25.05.2015 N 198 и от 26.05.2015 N 204 на общую сумму в размере 36 957 753,71 руб.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ в соответствии с пунктами 20.6-20.8 договора подрядчику было направлено уведомление от 24.06.2015 N 1.8/2398 об одностороннем досрочном расторжении договора. Письмом от 27.07.2015 N 15/2847 заказчик просил подрядчика вернуть полученную проектную документацию, а также выполнить все необходимые мероприятия, направленные на осуществление окончательных взаиморасчетов между сторонами договора. В соответствии с пунктом 20.10 договора подряда при досрочном расторжении договора стороны производят взаиморасчеты за работы только в той части, в какой они фактически выполнены подрядчиком и приняты заказчиком.

Согласно пункту 9.2.6 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения от 15.05.2015) окончательный расчет за выполненные работы осуществляется в течение 10 банковских дней со дня подписания заказчиком акта сдачи- приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на основании представленных подрядчиком исполнительных промеров и счетов-фактур после полной оплаты подрядчиком неустойки.

Акт приемки выполненных работ N 2 за декабрь 2015 года и справка о стоимости выполненных работ и затрат подписаны заказчиком и подрядчиком 11.12.2015. Объем разработанного грунта согласно акту N 2 составил 32 190 м3. Общий объем разработанного грунта определяется суммой объемов, указанных в актах N1 и N2 выполненных работ, и составил 102 890 м3 (70 707 + 32 190).

Суд первой инстанции указал, что в связи с отсутствием у ООО "ИСТ" технической возможности самостоятельно выполнить работы, предусмотренные указанным договором подряда (что подтверждено представителем ответчика в судебном заседании), 16.01.2015 между ООО "Корус" (субподрядчик) и ООО "ИСТ" (подрядчик) был заключен договор от 16.01.2015 (договор субподряда от 16.01.2015 N 291214/1) на выполнение дноуглубительных работ на объекте: "Часть акватории паромной переправы, определенной в паспорте акватории порта КРЫМ арх. N 86858, выделенная как 1 пусковой комплекс в проекте "Реконструкция объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь". Направление: "Формирование северной части акватории порта Керчь и выполнение дноуглубительных работ" (далее - договор субподряда).

Согласно пункту 2.1 договора субподряда подрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется в сроки, установленные Календарным графиков выполнить Работы собственными и/или привлеченными силами и средствами и сдать Объект с параметрами указанными в его Рабочем проекте и Техническом задании: и пригодным к дальнейшей эксплуатации по целевому назначению.

В соответствии с пунктом 2.2 договора субподряда подрядчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ в соответствии с условиями Договора.

Предварительный объем разрабатываемого грунта на объекте в соответствии с проектной документацией составляет 157 701 м3. (пункт 2.3 договора субподряда).

Фактический объём дноуглубления определяется и оплачивается по результатам контрольных и исполнительных промеров глубин на объекте, выполняемых субподрядчиком (пункт 2.4 договора субподряда).

В соответствии с пунктом 4.1 договора субподряда планируемый общий объем разрабатываемого грунта составляет 157 701 м3 грунта. Объем выполненных дноуглубительных работ определяется как разница между промерами до дноуглубительных работ и контрольными/исполнительными промерами.

Согласно пункту 7.1 субподрядчик гарантирует качественное выполнение Работ в строгом соответствии с условиями настоящего договора с требованиями "Технической инструкции по производству морских дноуглубительных работ" (РД 31.74.08-94) и "Ведомственного положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений на морском транспорте" (РД 31.3.08-04), иных нормативных актов, регулирующих выполнение работ, предусмотренных предметом Договора.

Пунктом 8 договора субподряда стороны утвердили цену договора.

Так, согласно с пункту 8.1 договора субподряда цена договора определена в соответствии с планируемым, объемом работ и составляет 105 722 750,40 руб. (сто пять миллионов семьсот двадцать две тысячи семьсот пятьдесят рублей сорок копеек), в том числе НДС 18% -16 127 199,21 руб. (шестнадцать миллионов сто двадцать семь тысяч ста девяносто девять рублей двадцать одна копейка). Стоимость разработки и транспортировки грунта на 34 км составляет 670,40 (шестьсот семьдесят рублей сорок копеек) руб. с НДС за 1 м3.

Согласно пункту 8.2 договора субподряда, его цена является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения в одностороннем порядке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Цена договора не может быть изменена сторонами если, после вступления настоящего договора в силу, органами государственной власти Российской Федерации/субъектов Российской Федерации/ будут введены, отменены либо изменены налоги, сборы и пошлины и это обоснованно повлечет за собой изменение размеров затрат субподрядчика либо в сторону увеличения либо уменьшения.

Согласно пункту 9.2 договора субподряда оплате подлежат работы, фактически выношенные субподрядчиком и принятые подрядчиком.

Оплата по договору производится в следующем порядке: оплата производится в рублях Российской Федерации в безналичном порядке путем перечисления подрядчиком денежных средств на указанный в договоре расчетный счет субподрядчика. Датой выполнения подрядчиком обязательства по оплате работ является дата отметки уполномоченного банка (отделения казначейства) Подрядчика о принятии платежного документа к исполнению. В течение 5 (пять) банковских дней с момента подписания настоящего договора на основании счета, выставленного субподрядчиком, подрядчик производит авансовый платеж для приобретения материалов и оборудования в размере 30% от суммы договора, что составляет 31 716 825,12 руб., включая налог на добавленную стоимость 18% - 4 838 159, 76 руб.

Согласно пункту 9.2.4 договора субподряда подрядчик осуществляет ежемесячно оплату фактически выполненных работ промежуточными платежами на основании предъявленного Субподрядчиком счета- фактуры на оплату работ, подписанных уполномоченными представителями обеих сторон соответствующих промежуточных актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Оплата осуществляется в течение 8 (восьми) банковских дней с момента получения первичных документов, указанных в настоящем пункте договора.

Согласно пункту 9.2.5 договора субподряда стоимость авансовых платежей засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального ежемесячного удержания от стоимости работ, выполненных за оплачиваемый календарный месяц до момента его полного погашения.

Окончательный расчет за выполненные работы осуществляется в течение 15 банковских дней со дня подписания подрядчиком акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат- (форма КС-3) на основании выполненных подрядчиком исполнительных промеров и предъявленных субподрядчиком счетов-фактур. (пункт 9.2.6 договора субподряда).

В соответствии с пунктом 9.8 договора субподряда при уменьшении либо увеличении предусмотренного договором объема работ стороны, договора обязаны уменьшить, либо увеличить цену договор, по дополнительному соглашению сторон.

Начало производства работ - спустя пять рабочих дней после поступления аванса на расчетный счет подрядчика (пункт 10.1 договора субподряда).

Датой исполнения сторонами обязательств по договору является дата подписания акта сдачи - приемки выполненных работ.

Пунктом 11.1.1 договора субподряда предусмотрено, что субподрядчик имеет право требовать от Подрядчика оплаты принятой без замечаний работы. В случае невыполнения, выполнения работ ненадлежащего качества и/или просрочки выполнения Подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ при отсутствии вины Субподрядчика предъявлять Подрядчику требования об оплате пени и штрафа.

Субподрядчик обязан выполнить Работы качественно, своевременно, в объеме, указанном в Техническом задании, в соответствий с проектной, документацией подрядчика, на наделенных участках, согласно "Технической инструкции по производству морских дноуглубительных работ" РД 31.74.08-94, "Технологии промерных, работ при производстве дноуглубительных работ" РД 31.74.04-2002, "Норм на морские дноуглубительные работы" РД 31.74.09-96, с условиями договора, требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Республики Крым и передать подрядчику ее результаты по акту сдачи-приемки работы (пункт 11.2 договора субподряда).

Пунктом 12 договора субподряда стороны согласовали права и обязанности подрядчика.

Согласно пункту 12.1 договора субподряда подрядчик имеет право получить результат выполненных работ надлежащего качества в установленные настоящим договором сроки и в полном объеме. Так же, может отказаться от оплаты работы, в случае несоответствия результатов выполненной работы требованиям, установленным договором (пункт 12.1.6 договора субподряда). По согласованию с субподрядчиком изменить объем и/или качественные показатели выполняемой по договору работы в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 12.1.8 договора субподряда).

В соответствии с пунктом 12.2.2 договора субподряда подрядчик обязан: до начала выполнения дноуглубительных работ на каждом из участков работ, с участием представителя подрядчика выполнить предварительные промеры глубин участков дноуглубления, в соответствии с "Технологией промерных работ при производстве дноуглубительных работ" РД 31.74.04-2002" с предоставлением субподрядчику планов промеров глубин участков дноуглубительных работ. Выполнить исполнительные промеры глубин участков дноуглубления в установленные РДРД 31,74.04-2-002 сроки, с участием представителя субподрядчика, с предоставлением последнему планов промеров глубин, и актов сдачи-приемки выполненных работ (пункт 12.2.3 договора субподряда). Письменно уведомить субподрядчика о дне и времени производства предварительных и исполнительных промеров за 24 часа до начала их проведения. Неявка представителя субподрядчика на производство промеров не препятствует их проведению (пункт 12.2.4 договора субподряда). Обеспечить приемку представленных субподрядчиком результатов работы по договору (пунктом 12.2.10 договора субподряда). Оплатить выполненную по договору работу после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работы (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункт 12.2.11 договора субподряда).

Согласно пункту 14.4 договора определение объема и качества выполненных дноуглубительных работ производится путем выполнения исполнительного промера глубин на участке Работ в соответствии с "Технической инструкцией по производству морских дноуглубительных работ" (РД 31.74.08-94) и "Технологией промерных работ при производстве дноуглубительных работ и при контроле глубин для безопасности плавания судов в морских порах и на подходах к ним" (РД 31.74.04-2002).

Уполномоченные лица Сторон имеют право присутствовать и контролировать качество промерных работ (пункт 14.6 договора субподряда).

В соответствии с пунктом 15.1 договора подрядчик своими силами и средствами осуществляет прием работ на объекте на основании исполнительных промеров выполненных подрядчиком в присутствии представителя субподрядчика.

Прием-сдача работ оформляется промежуточными актами, если в установленные сроки производство исполнительного промера невозможно из-за метеорологических условий. Объем выполненных работ устанавливается по оперативным сводкам с последующей корректировкой по выполненным исполнительным промерам (пункт 15.6 договора субподряда).

Согласно пункту 18.12 договора субподряда, при утрате возможности финансирования Работ в полном объеме подрядчик оплачивает работы, фактически выполненные на момент расторжения договора, а также компенсирует расходы на демобилизацию дноуглубительной техники по стоимости единичных показателей указанных в договорной цене (приложение N 2 к договору субподряда).

18.05.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение к договору субподряда на выполнение дноуглубительных работ.

Указанным дополнительным соглашением стороны посчитали необходимым пункт 8.1 договора субподряда изложить в следующей редакции: "цена договора определена в соответствии с договорной ценой, определенной на основании проектно-сметной документации (приложение N 1, N 2) получившей положительное заключение ГУП РК "Государственная строительная экспертиза" от 30.04.2015 N 91-1-6-0075-15 и составляет 105 722 750,40 руб. (сто пять миллионов семьсот двадцать две тысячи семьсот пятьдесят рублей сорок копеек), в том числе НДС 18% -16 127 199,21 руб. Стоимость разработки и транспортировки грунта на 34 км составляет 670,40 руб. с НДС за 1 м3.".

Пункт 10.2 договора субподряда изложен в следующей редакции: "Работы выполняются в период с 16.01.2015 по 20.06.2015 в соответствии с календарным планом работ (приложение N 3 к договору)".

Дополнительным соглашением установлено дополнить пункт 9.9 договора субподряда следующей редакцией: "Окончательный расчёт за выполненные работы осуществляются в течение 10 банковских, дней со дна подписания субподрядчиком акта сдачи-приёмки выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подрядчиком на основании предоставленных субподрядчиком исполнительных промеров и счетов-фактур после полной оплаты субподрядчиком неустойки".

Во исполнение условий договора субподряда истцом были выполнены, а ответчиком приняты без каких-либо возражений и замечаний работы общей стоимостью 70 861 280 руб., согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и актам о приемки выполненных работ (КС-2), платежным поручением от 28.05.2015 N 236 за выполненные работ ООО "ИСТ" перечислило на расчетный счет ООО "Корус" 3 000 000 руб.

Также, по мнению истца, с учетом оплаченного ответчиком аванса в размере 20 000 000 руб., по состоянию на 22.06.2015 долг ответчика перед истцом за выполненные работы по договору субподряда составил 47 861 280 руб.

Кроме того, как указано выше, между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор от 26.05.2016 на возмездное оказание услуг плавкраном.

Согласно условиям договора от 26.05.2016, его предметом является погрузка исполнителем извлекаемого со дна моря грунта (далее - работа) с помощью самоходного плавучего крана СПК-18/35 в трюм грузоотвозной шаланды "Оттилия", на объекте заказчика: "Часть акватории паромной переправы, определенной в паспорте акватории порта КРЫМ арх. N 86858, выделенная как 1 пусковой комплекс в проекте "Реконструкция объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь" направление: "Формирование северной части акватории порта Керчь и выполнение дноуглубительных работ" по тарифам, указанным в настоящем договоре.

Согласно условиям договора от 26.05.2016 стоимость услуг исполнителя определяется исходя из стоимости погрузки 1 м3 грунта в размере 186, 44 руб. на шаланду "Оттилия", грузоподъемность которой определяется в размере загрузки и перевозки 500 м3 грунта за один рейс. Оплата производится в рублях по выставленному счету исполнителем за период 10 календарных дней (пункт 3.1 договора от 26.05.2015).

Основанием для выставления счета-фактуры за оказанные услуги является, приказ-задание либо справка подписанные капитаном судна, либо, при их отсутствии, выписка из судового журнала судна "Оттилия" (пункт 3.2 договора от 26.05.2015).

Согласно пункту 3.3 договора от 26.05.2016 датой выставления счета, счета-фактуры считается дата его регистрации у исполнителя. Заказчик производит оплату по выставленным счетам-фактурам в течение 5 (пяти) банковских дней с даты регистрации счета, счета-фактуры у исполнителя (пункт 3.4 договора от 26.05.2015).

В соответствии с пунктом 5.1 договора от 26.05.2016 стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение настоящего договора в соответствии с законодательством Российской Федерации и с условиями настоящего договора.

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами: с 26.05.2015 и действует до 30.07.2015 (пункт 7.1 договора от 26.05.2016).

Истец считает, что оплата за оказанные плавкраном услуги по погрузке грунта в размере 1 118 640 руб. должна быть произведена ответчиком.

Неисполнение ООО "ИСТ" обязанности об оплате выполненных работ по договорам от 16.01.2015, от 26.05.2015 послужило основанием для обращения ООО "Корус" в арбитражный суд с требованием о защите нарушенного права.

При решении вопроса об обоснованности доводов апелляционной жалобы суд руководствуется следующим.

Несмотря на то, что в апелляционной жалобе ответчика отсутствуют конкретные доводы в обоснование незаконности оспариваемого решения суда применительно к взысканию денежной суммы в размере 1 118 640 руб., по договору от 26.05.2015, апеллянт просит отменить решение суда в полном объеме.

В связи с изложенным, учитывая положения пункта 5 статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд проверяет законность оспариваемого акта суда первой инстанции в полном объеме.

Истцом заявлено суду требование о взыскании с ответчика задолженности, в том числе, по договору оказания услуг плавкраном от 26.05.2016 в размере 1 118 640 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции к рассмотрению увеличенных исковых требований).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией суда первой инстанции о том, что данный договор является по своей правовой природе указанный договор является договором возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 и пунктом 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно правилам пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Учитывая, что в силу пункта 1.1 договора от 26.05.2015 предметом договора является погрузка извлекаемого со дня моря грунта, данный договор является договором подряда.

Изложенное, однако, не привело к принятию неправильного судебного решения.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно требованиям статьи 307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Статья 309 указанного Кодекса гласит, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства, как того требует статья 310 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в частности из выписки судового журнала СПК 18/35 N 1883, в период с 28.05.2015 по 05.06.2015 шаланда "Оттилия", грузоподъемностью 500 м. куб., загружаемая плавкраном СПК 18/35, выполнила 11 грузовых рейсов.

Всего было отгружено и перевезено 500 х 11= 5 500 м3 на общую сумму в размере 1 025 420 руб. (5 500 м3 х 186,44 руб.).

Как верно указал суд первой инстанции, с учетом погрузки разработанного со дна моря грунта выполненной 09.06.2015, стоимость которой составляет 93 220 руб., сумма задолженности ответчика по указанному договору перед истцом составила 1 118 640 руб. (1 025 420 руб.+93 220 руб.).

При таких обстоятельствах, учитывая, что в своем отзыве от 29.09.2015, письменных пояснениях от 26.10.2015, а также судебном заседании 21.01.2016 ответчиком не представлено возражений относительно взыскания вышеуказанной суммы, произведенный истцом расчет (в том числе период) также ответчиком не оспаривался, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности по договору от 26.05.2015 в размере 1 118 640 руб.

Предметом апелляционной проверки является так же правомерность оспариваемого решения суда в части взыскания с ответчика задолженности в размере 45 977 456 руб. по договору от 16.01.2015.

Суд первой инстанции, признав качестве подтвержденного объема работ 102 890 м3 выбранного грунта.

Суд первой инстанции указал, что обосновывая свои требования, в материалы дела истцом предоставлены акт от 18.05.2015 N 1 о приемке выполненных работ за май 2015 года и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 18.05.2015 N 1, а также акт от 28.05.2015 N 2 о приемке выполненных работ за май 2015 года.

Согласно акту от 18.05.2015 N 1 ответчиком приняты работы выполненные истцом по разработке грунта из-под воды с транспортировкой на 34 км. в акватории 1 пускового комплекса на объекте - Реконструкция объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь в объеме 70 700 м3 грунта на сумму 47 397 280 руб.

Согласно акту от 28.05.2015 N 2 ответчиком приняты работы выполненные истцом по разработке грунта из-под воды с транспортировкой на 34 км. в акватории 1 пускового комплекса на объекте - Реконструкция объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь в объеме 35 000 м3 грунта на сумму в размере 23 464 000 руб.

Общий объем разработанного грунта по указанным актам от 18.05.2015 N 1 и от 28.05.2015 N 2 составляет 105 700 м3.

Указанные акты подписаны ответчиком без возражений.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, в отзыве на исковое заявление ответчик утверждает, что указанные акты выполненных работ являлись предварительными и оспаривает объемы выполненных истцом работ, ссылаясь на данные исполнительных промеров.

По существу аналогичную позицию занял ответчик (апеллянт) и в апелляционной жалобе.

Суд первой инстанции установил, что согласно техническому отчету, ГУП РК "Крымские морские порты" "Госгидрография" объемы выбранного грунта в акватории порта Крым за период с 15.01.2015 по 28.05.2015 составили 99 131,11 м3.

При этом, как указал суд первой инстанции, 22.07.2015 для подтверждения объемов выбранного грунта в акватории порта Крым ответчиком был заключен договор с АО "Аверс" N 2/07-15 с целью проведения гидрографических работ. Указанным предприятием также были проведены исполнительные промеры глубин.

На основании произведенных результатов промеров специалистами предприятия АО "Аверс" от 17.07.2015 рассчитан объем выбранного грунта в акватории порта Крым в размере 102 890 м3 на 10.07.2015.

В решении суда первой инстанции указано, что, как следует из пояснений предприятия и подтверждается материалами дела, общий объем выполненных дноуглубительных работ по договору от 22.12.2014 N 7-И-АУ-14 принятых от ООО "ИСТ" составил 102 890 м3.

При этом предприятием были учтены исполнительные промеры, произведенные АО "Аверс" в указанном размере объема.

Учитывая изложенное, на основании пункта 8.1 договора субподряда (в редакции дополнительного соглашения N 1), судом первой инстанции произведен самостоятельный расчет задолженности ответчика с учетом частичных оплат, произведенных ответчиком:

1м3=670,40 руб., соответственно 102 890 м3x 670,40 руб.=45 977 456 руб.

45 977 456 руб. - (20 000 000 руб. авансового платежа + 3 000 000 руб., оплата по договору, согласно платежному поручению от 28.05.2015 N 236) = 45 977 456 руб.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о подтверждении выполнения ООО "ИСТ" объема работ в размере 102 890 м3 ввиду следующего.

Между сторонами по указанному договору субподряда также возникли правоотношения, которые регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 753 ГК РФ подрядчик обязан уведомить заказчика о завершении работ (этапа работ) по договору и готовности результата работ к сдаче, а заказчик обязан организовать и осуществить приемку результата работ.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

По смыслу названных норм права сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами, то есть надлежащим доказательством выполнения работ является названный документ. Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме.

Согласно со статье 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Согласно правилам статей 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции правильно отметил, что сами по себе акты от 18.05.2015 N 1 и от 28.05.2015 N 2 о выполнении работ в объеме 105 700 м3 не могут подтвердить реальный объем работ, поскольку, по смыслу договора от 16.01.2015, являются по существу лишь предварительными актами.

Как указывалось судом ранее, в соответствии с пунктом 15.4 договора субподряда сдача и приемка работ производится на основании результатов материалов исполнительных промеров подрядчика, составляется ведомость подсчета выполненных работ, оформляемая субподрядчиком и подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1.11 "Норм на морские дноуглубительные работы" РД 31.74.09-96 (далее - "РД 31.74.09-96") объем выполненных дноуглубительных работ определяется по предварительному и исполнительному промеру на участке, произведенному в соответствии с требованиями РД 31.29.01-79 (РД 31.74.04-79) "Технология промерных работ при производстве дноуглубительных работ".

В соответствии с пунктом 2.1. РД 31.74.04-2002 Технология промерных работ при производстве дноуглубительных работ и при контроле глубин для безопасности плавания судов в морских портах и на подходах к ним. Инструкция (далее - "РД 31.74.04-2002") основными задачами промера являются определение объемов планируемых и выполненных дноуглубительных работ.

Согласно пункту 2.2.3 РД 31.74.04-2002 приемо-сдаточный промер должен выполняться на объектах дноуглубления для определения достигнутых габаритов (глубина, ширина прорези, средняя толщина снятого слоя) и объемов дноуглубительных работ.

Он состоит из предварительного промера, выполняемого перед производством дноуглубительных работ, и исполнительного промера, выполняемого после окончания части или всех работ на объекте дноуглубления.

В соответствии с 5.6.1 РД 31.74.04-2002 предварительный промер выполняется с целью получения сходных данных для расчета планируемого объема дноуглубительных работ, а также для определения толщины снимаемого слоя грунта при установлении эффективного технологического режима грунтозабора.

Условиями договора субподряда (пункт 12.2.2) предусмотрена обязанность подрядчика - ООО "ИСТ" до начала выполнения дноуглубительных работ на каждом из участков работ, с участием представителя подрядчика выполнить предварительные промеры глубин участков дноуглубления, в соответствии с "Технологией промерных работ при производстве дноуглубительных работ" РД 31.74.04-2002" с предоставлением субподрядчику планов промеров глубин участков дноуглубительных работ.

Предварительные промеры перед началом работ были отражены в рабочем проекте "Реконструкция объектов морской железнодорожно - автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь. Направление: "Формирование северной части акватории порта "Керчь" и выполнение дноуглубительных работ", в частности, в отчете Инженерногеодезического изыскания на территории северной части акватории порта "Керчь" выполненная ООО "КрымСпецГеология", имеющегося в материалах дела.

Описательная часть дноуглубительных работ приведена в отчете "О выполнении гидрографических работ" рабочего проекта П-05/11-14-ОВГ том 6 пункт 2.4, так же имеющиеся в материалах дела.

Схематически промеры отражены в пояснительной записке Гидротехнического решения том 1 Рабочий проект П-06/11-14-ПЗ, ГР лист 4.

А пунктом 12.2.3 договора субподряда предусмотрена обязанность ответчика - ООО "ИСТ" выполнить исполнительные промеры глубин участков дноуглубления в установленные РДРД 31,74.04-2-002 сроки, с участием представителя субподрядчика, с предоставлением последнему планов промеров глубин, и актов сдачи - приемки выполненных работ.

Однако подрядчиком исполнительные промеры в сроки определенные договором субподряда субподрядчику - ООО "Корус" предоставлены не были. Указанное подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 5.9.12 РД 31.74.04-2002 на основании исполнительного промера должен составляться акт сдачи-приемки, в котором указываются наименьшая ширина и глубина участка, объем выполненных дноуглубительных работ.

К акту должны прилагаться план промера с глубинами до и после дноуглубления и ведомость подсчета объема выполненных дноуглубительных работ.

Как указано выше, исполнительные промеры были проведены 27.05.2015 и 28.05.2015 с участием филиала "Госгидрография", о чем был составлен соответствующий технический отчет.

Согласно техническому отчету, филиала "Госгидрография" объемы выбранного грунта в акватории порта Крым за период с 15.01.2015 по 28.05.2015, составили 99 131,11 м3.

Данный технический отчет является единственным документом в деле, который подписан соответствующими должностными лицами (директор филиала "Госгидрография" Д. Тупик, начальник отдела гидрографических работ В. Лысенко), который содержит понятные выводы об объеме выбранного грунта.

При этом к техническому отчету приложена копия свидетельства от 11.03.2015 N 0307.01-2015-9111000450-И-020 о допуске к определенным видам работ в составе инженерно-геодезических изысканий, выданное на основании решения от 11.03.2015 Правления СРО НП "Объединение изыскателей Южного и Северо-Кавказского округов".

Остальные материалы дела, в частности, расчеты АО "Аверс" (л.д.36-39 т.2), расчеты предприятия (л.д.117-119 т.4) не содержат понятных выводов относительно объема выбранного грунта за подписью уполномоченных (ответственных) должностных лиц.

Согласно требованиям статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно положениям части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно правилам статьи 71 АПК РФ суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая изложенное и принимая во внимание пункт 9.2.6 договора от 16.01.2015, апелляционный суд считает доказанным факт выполнения дноуглубительных работ ООО "Корус" в объеме 99 131,11 м3, так как именно указанный объем подтверждается техническим отчетом, который суд признает единственным относимым и допустимым доказательством по настоящему делу, которое отражает проведенный объем работ.

Учитывая изложенное, на основании пункта 8.1 договора от 16.01.2005 (в редакции Дополнительного соглашения N 1), апелляционным судом произведен расчет задолженности ответчика с учетом частичных оплат, произведенных ответчиком:

1-м. куб.=670,40 руб., соответственно 99 131,11 м3 x 670,40 руб. = 66 457 496,14 руб.

66 457 496,14 руб. - (20 000 000 руб. авансового платежа + 3 000 000 руб., оплата по договору, согласно платежному поручению от 28.05.2015 N 236) = 43 457 496,14 руб.

Таким образом, апелляционный суд считает обоснованными требования истца о взыскании задолженности по договору от 16.01.2015 в размере 43 457 496,14 руб.

Как указано выше, истец, находящийся в стадии конкурсного производства, в суде апелляционной инстанции заявил отказ от исковых требований в части взыскания денежной суммы в размере 2 519 959,86 руб. по договору от 16.01.2015 (применительно к объему работ в размере 3 758,89 м3).

Право истца отказаться от иска закреплено в пункте 2 статьи 49 АПК РФ.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (пункт 5 статьи 49 АПК РФ).

Нормы законодательства не содержат положений о необходимости согласования конкурсным управляющим отказа от иска, однако такой отказ должен не противоречить интересам должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Суд, принимая отказ истца от иска и прекращая производство по делу, исходил из того, что отказ не противоречит закону, не нарушает прав других лиц. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не содержит норм, обязывающих арбитражного управляющего согласовывать с собранием кредиторов такое процессуальное действие, как отказ от иска, отказ от иска и его последствия регулируются нормами процессуального закона (определение ВАС РФ от 13.02.2008 N 1992/08 по делу N А12-88/07-С6).

Поскольку отказ конкурсного управляющего от части исковых требований не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы третьих лиц, включая кредиторов, апелляционный суд считает возможным принять данный отказ.

Таким образом, апелляционный суд считает, что истец обоснованно поставил вопрос о взыскании денежной суммы в размере 43 457 496,14 руб. по договору от 16.01.2015 с учетом объема выполненных работ - 99 131,11 м3.

Апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства апеллянта о вызове в судебное заседание для допроса в качестве специалиста работника предприятия, составляющего технический отчет.

Действительно, апелляционный суд на основании определения от 08.06.2016 вызвал в судебное заседание данного специалиста.

Однако, как указано в данном определении, необходимость в совершении процессуального действия - допрос специалиста - была вызвана расхождением в показателе объема выполненных работ: 99 131,11 м3 или 102 890 м3.

Учитывая, что истец отказался от соответствующей части исковых требований, необходимость в этом отпала.

Отсутствует необходимость и в проведении по делу судебной экспертизы либо в истребовании копии заключения эксперта из того или иного уголовного дела ввиду следующего.

Общеизвестно, что непрерывные гидрологические процессы (в частности, намывка грунта и т.д.) постоянно меняют соответствующие показатели (в частности, глубина), которые являются юридически значимыми для правильного рассмотрения настоящего спора

Кроме того, части 1, 4, 5 статьи 71 АПК РФ закрепляют, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта рассматривается процессуальным законодательством как одно из доказательств (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Заключение эксперта не имеет для суда обязательной силы и оценивается судом наряду с другими доказательствами в их совокупности и взаимной связи. Оно может быть опровергнуто другими доказательствами.

В материалах дела имеется технический отчет филиала "Госгидрография" (л.д.58-68 т.2).

В данном техническом отчете указана информация об объемах работ, о предмете исследования, о способах работ, о характеристике результатов работ, выводы специалистов.

Достоверность, относимость и допустимость технического отчета не опровергнута ответчиком.

Помимо изложенного, в соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ истец, не ходатайствовавший о назначении экспертизы в суде первой инстанции, не вправе заявлять такое ходатайство в апелляционном суде.

Ходатайство, представленное в суд апелляционной инстанции, заявлено формально, не подготовлено, кандидатуры экспертов не указаны, ответ экспертной организации о готовности провести экспертизу не приложен, денежные средства на депозит суда не перечислены.

Так, в качестве подтверждения письма экспертной организации о готовности провести экспертизу, приложено письмо НП "Центр строительных экспертиз" без даты составления, без указания на адресата, с информацией о возможности проведения некой "строительно-технической" экспертизы, стоимость которой составит "_ от 15 000 руб. _". Все указанные в нем эксперты состоят в должности строительных экспертов.

Апелляционный суд оценивает данное письмо экспертной организации как не относящееся к настоящему делу.

В качестве "подтверждения" перечисления денежной суммы в размере 15 000 руб. на депозитный счет апелляционного суда, представлена копия "чека по операции сбербанк онлайн" со штампом синего цвета "копия"; данная копия в установленном порядке не заверена.

Принимая во внимание дату данного документа (22.06.2015, 21 час 41 минута), апелляционный суд лишен возможности проверить реальное поступление данных денежных средств по состоянию на дату проведения судебного заседания.

Апелляционный суд не может оценить данный "чек по операции сбербанк онлайн" в качестве доказательств, произведенного платежа; процессуальное поведение апеллянта в связи с осуществлением платежа (если платеж реально выполнен) апелляционный суд считает недобросовестным.

При этом ничто не препятствует апеллянту обратиться в адрес апелляционного суда с заявлением о возврате перечисленной (в случае перечисления) денежной суммы в размере 15 000 руб.

Применительно к отклонению ходатайства об истребовании заключения эксперта из материалов уголовного дела, апелляционный суд дополнительно отмечает, что способы оценки и исследования доказательств в рамках арбитражного процесса и в рамках уголовного дела различны. Различны и цели уголовного и арбитражного процесса.

Производство в арбитражных судах построено на принципе состязательности, установление объективной истины в данном процессе невозможно, следовательно, удовлетворение (либо отклонение) исковых требований ввиду большей (либо меньшей) доказательной обоснованности требований истца, чем возражений ответчика, не может влиять на производство по уголовному делу по тем же обстоятельствам (определение ВАС РФ от 04.03.2014 N ВАС-19623/13).

По настоящему делу апелляционный суд на основе полного и всестороннего исследования доказательств, не опровергнутых ответчиком, пришел к определенным юридически значимым выводам, в том числе по вопросам факта.

Ничто не препятствует органу предварительного расследования с использованием предусмотренных уголовно-процессуальным законом средств и способов устанавливать объективную истину по соответствующему уголовному делу, выводы обвинительного заключения либо приговора суда по которому (применительно к вопросам факта) могут отличаться от выводов арбитражного апелляционного суда по настоящему делу.

При этом, при наличии процессуальных оснований, судебные постановления по настоящему делу могут быть пересмотрены, в частности, по вновь открывшимся (новым) обстоятельствам в порядке главы 37 АПК РФ.

Ссылка апеллянта о том, что из указанного объема разработанного грунта силами шаланды "Отилия", которая не принадлежит ООО "Корус", ответчиком было перевезено выбранного истцом грунта в размере 6 000 м3, не принимает апелляционным судом.

По существу ответчик считает, что им частично выполнялись обязательства истца по договору субподряда по перевозке выбранного грунта на шаланде, вследствие чего сумма задолженности ответчика перед истцом по указанному договору составляет меньше заявленной.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с договором от 26.05.2015, заключенного между истцом и ответчиком предметом договора является погрузка ООО "Корус" извлекаемого ООО "Корус" со дна моря грунта с помощью самоходного плавучего крана СПК-18/35 в трюм грузоотвозной шаланды "Оттилия", на объекте ответчика: "Часть акватории паромной переправы, определенной в Паспорте акватории Крыма арх.N 86858, выделенная как 1 пусковой комплекс в проекте "Реконструкция объектов морской железнодорожно-автомобильной паромной переправы в морском порту Керчь". Направление: "Формирование северной части акватории порта Керчь и выполнение дноуглубительных работ", что является объектом, на котором производились дноуглубительные работы по договору субподряда N 291214/1 на выполнение дноуглубительных работ от 16.01.2015.

Разделом 2 договора от 26.05.2015 установлены обязанности сторон.

Так, пунктом 2.1 договора от 26.05.2015 определены обязанности исполнителя (ООО "Корус") - качественно и в согласованные сроки выполнять работу для ООО "ИСТ" в рамках договора.

Пунктом 2.2.1 договора от 26.05.2015 согласовано, что ООО "ИСТ" принимает от своего имени и за свой счет обязанности по оплате выполненных ООО "КОРУС" работ.

Как верно указал суд первой инстанции, из положений указанного договора следует, что у ответчика не предусмотрены обязанности (право) на выполнение каких-либо работ на объекте заказчика, в том числе транспортировка грунта, а также выставление счетов за выполненные им работы в рамках договора от 26.05.2015. Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о договоренности сторон относительно выполнения работ, в том числе транспортировке выбранного грунта ООО "ИСТ" на объекте заказчика, которым и является ООО "ИСТ", а соответственно и оплате за них и в рамках договора субподряда от 16.01.2015.

Апеллянт также считает, что сумма исковых требований истца должна быть уменьшена на сумму встречных притязаний ответчика: передача истцу дизельного топлива на сумму в размере 1 527 099,80 руб. на основании товарных накладных от 18.05.2015 N 5, от 31.05.2015 N 7; оказание услуг генерального подряда на сумму в размере 6 855 476,88 руб. в силу пункта 8.1 договора от 16.01.2015; неустойка в размере 4 447 227,5 руб. в связи с просрочкой исполнения работ на основании пункта 19 договора от 16.01.2015 и пункта 4 дополнительного соглашения от 18.05.2015 N 1 к данному договору.

Апелляционный суд не принимает и данное возражение.

Согласно правилам статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Пунктом 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснено, что с момента обращения кредитора с иском о взыскании задолженности должник утрачивает право на использование зачета в качестве способа прекращения обязательства. В этом случае ответчик вправе предъявить встречный иск.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что ООО "ИСТ" не направляло в адрес ООО "Корус" заявлений о зачетах (до предъявления иска), не предъявляло встречного иска (при рассмотрении спора в суде первой инстанции), что препятствует проведению соответствующего зачета.

Ничто не препятствует ООО "ИСТ" обратиться в суд в установленном процессуальным законом порядке с требованиями о взыскании долга.

Применительно к возможности зачета встречных требований за оказание услуг генерального подряда апелляционный суд дополнительно отмечает, что в пункте 8.1 договора от 16.01.2015 действительно указано на возможность уменьшения посредством зачета взаимных требований с учетом долга за оказание услуг генерального подряда.

Однако изложенное не исключает соблюдения правил ГК РФ о необходимости направления заявления о зачете.

Кроме того, апелляционный суд считает договор от 16.01.2015 в данной части незаключенным, поскольку стороны не достигли соглашения о предмете оказанных услуг.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащей случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Правоотношения в сфере оказания услуг генподряда регулируются Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденным постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 N 132/109, в пункте 33 которого приведен перечень подлежащих оплате генподрядных услуг генподрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику.

Однако в договоре от 16.01.2015 отсутствует всякое упоминание об обязанностях ООО "ИСТ" в части "услуг генерального подрядчика".

Апелляционный суд, дав толкование условиям договора от 16.01.2015, оценив условия указанного договора, приходит к выводу о том, что в нем отсутствует предмет исполнения применительно к определению "услуг генерального подрядчика".

Более того, представитель ООО "ИСТ" в суде первой инстанции и в апелляционном суде на вопрос суда пояснил, что всякие возможности для самостоятельного исполнения своего подрядного обязательства перед предприятием у него отсутствовали, в связи с чем к работам и было привлечено ООО "Корус".

Какие бы то ни было доказательства выполнения ООО "ИСТ" тех или иных "услуг генерального подрядчика" в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, ответчик не выполнял и не мог выполнять никакие "услуги генерального подрядчика".

В случае, если в договоре не оговорен предмет оказания "услуг генерального подрядчика" и из обстоятельств в дела следует, что реально никакой деятельности генеральный подрядчик как исполнитель услуг не осуществлял, оснований для удовлетворения его требований о взыскании долга за "оказание услуг" не имеется.

Аналогичная правовая позиция высказана в постановлениях ФАС УО от 13.12.2005 по делу N А76-12508/05, АС ДО от 18.05.2016 по делу N А51-15274/2015.

Апеллянт так же сослался на нарушения истцом порядка определения сумм налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2015 года, заключающееся в том, что в сумме налоговых обязательств, возникших у истца в связи получением дохода (налогооблагаемой базы) при исполнении договора от 16.01.2015 (в декларации по налогу на добавленную стоимость) не указана соответствующая сумма налога. Изложенное, по мнению апеллянта, может привести к двойному обложению его данным налогом.

Однако участником спорных налоговый правоотношений ООО "ИСТ" не является. Ссылок на нормы права, в силу которых на ответчика может быть возложено двойное налоговое бремя, апеллянт не привел.

Учитывая положения статей 269-270, 49 АПК РФ, оспариваемый судебный акт необходимо отменить в части взыскания 2 519 959,86 руб. по договору от 16.01.2015, производство по делу в данной части прекратить.

В остальной части решение суда необходимо оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на стороны в порядке статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Таким образом, принимая во внимание предоставленную истцу отсрочку в уплате государственной пошлины за рассмотрение иска, учитывая отказ от части исковых требований, государственная пошлина за рассмотрение искового заявления в доход федерального бюджета подлежит взысканию с ООО "ИСТ" в размере 191 900 руб., с ООО "Корус" в размере 8 100 руб. (учитывая отказ суда первой инстанции от удовлетворения исковых требований в части суммы в размере 1 883 824 руб. по договору от 16.01.2015).

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 АПК РФ, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

Отказ общества с ограниченной ответственностью "Корус" от части исковых требований в размере 2 519 959,86 руб. принять.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 27.01.2016 по делу N А83-2504/2015 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" денежной суммы в размере 2 519 959,86 руб., изложив пункты 2, 4, 5 указанного выше решения суда в следующей редакции:

"2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" (ОГРН 1149102029482, ИНН 9108001503; ул. Фрунзе, д. 5, пгт Ленино, Ленинский район, Республика Крым, 298200) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Корус" (ОГРН 1077760226796, ИНН 7701744882; ул. Золотая Рыбка, д. 1 А, г. Новороссийск, Краснодарский край, 353960) сумму задолженности в размере 44 576 136,14 руб.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" (ОГРН 1149102029482, ИНН 9108001503; ул. Фрунзе, д. 5, пгт Ленино, Ленинский район, Республика Крым, 298200) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 191 900 руб.

5. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Корус" (ОГРН 1077760226796, ИНН 7701744882; ул. Золотая Рыбка, д. 1 А, г. Новороссийск, Краснодарский край, 353960) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 8 100 руб.".

Производство по делу в части исковых требований в размере 2 519 959,86 руб. прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 27.01.2016 по делу N А83-2504/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Тарасенко

Судьи

Е.А. Остапова А.И. Проценко