Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2016 г. N 08АП-4712/16

город Омск

09 августа 2016 г.

Дело N А46-4042/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4712/2016) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" Котова Михаила Сергеевича на определение Арбитражного суда Омской области от 28 марта 2016 года по делу N А46-4042/2014 (судья Н.А. Горобец), вынесенное по результатам рассмотрения требования Коммунального унитарного предприятия "Гомельское областное управление капитального строительства" о включении в реестр требований кредиторов задолженности, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ИНН 5502005562, ОГРН 1025501857710) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

до перерыва представитель Кукузей А.В., доверенность от 01.06.2016, срок действия доверенности до 31.12.2016; после перерыва не явился,

от коммунального унитарного предприятия "Гомельское областное управление капитального строительства" - до и после перерыва представитель не явился, извещено;

от Федеральной налоговой службы - представитель Лореш И.А., доверенность от 19.07.2016, срок действия доверенности до 23.06.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "УралСтройЩебень" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 10.02.2015 в общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "НПО Мостовик", должник) введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.06.2015 по делу N А46-4042/2014 ООО "НПО Мостовик" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должником утвержден Котов Михаил Сергеевич.

Публикация сообщения в соответствии со статьёй 28 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" N 102 от 11.06.2015.

03.08.2015 Коммунальное унитарное предприятие "Гомельское областное управление капитального строительства" (246050, Республика Беларусь, г. Гомель, ул. Советская, д.19, а) (далее - кредитор) в соответствии со статьёй 100 Закона о банкротстве обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), о включении в реестр требований кредиторов ООО "НПО "Мостовик" задолженности в размере 96 018 800 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.03.2016 по делу N А46-4042/2014 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "НПО "Мостовик" требование коммунального унитарного предприятия "Гомельское областное управление капитального строительства" (246050, Республика Беларусь, г. Гомель, ул. Советская, д.19, а) в сумме 8 974 036,23 руб. - основного долга, 52 535 503,80 руб. - пеня. В остальной части требований отказано.

На указанное определение поступила апелляционная жалоба конкурсного управляющего ООО "НПО "Мостовик", в которой должник просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом имеющих значение для дела обстоятельств, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Конкретных мотивов несогласия с обжалуемым судебным актом конкурсный управляющий ООО "НПО "Мостовик" в тексте апелляционной жалобы не привел.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2016 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 02.08.2016.

В отзыве на апелляционную жалобу Коммунальное унитарное предприятие "Гомельское областное управление капитального строительства" просит оставить определение суда без изменения.

До начала судебного заседания (01.08.2016) через канцелярию апелляционного суда от ООО "НПО "Мостовик" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе с дополнением мотивов несогласия с обжалуемым определением.

Доказательств направления дополнений лицам, участвующим в деле, не представлено, в том числе после объявленного для этого перерыва в заседании апелляционного суда.

Коммунальное унитарное предприятие "Гомельское областное управление капитального строительства" и общество с ограниченной ответственностью "УралСтройЩебень", извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителей в него не обеспечили. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, приступил к рассмотрению дела по апелляционной жалобе в их отсутствие.

В заседании апелляционного суда, открытом 02.08.2016, представитель конкурсного управляющего ООО "НПО "Мостовик" поддержал жалобу с учетом поступивших дополнений к ней. Заявил ходатайство об их приобщении к материалам дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 260 АПК РФ к апелляционной жалобе должны быть приложены документы, подтверждающие направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют.

В нарушение указанных положений к дополнительным пояснениям к апелляционной жалобе (немотивированной на момент подачи) не приложены доказательства доведения изложенной в них позиции заявителя до заинтересованных лиц.

В соответствии с п. 5 ст. 159 АПК РФ, арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Дополнения представлены в дело непосредственно перед судебным заседанием, кредитору -иностранному юридическому лицу (заявителю по обособленному спору) и ФНС России не направлены без уважительных причин, со злоупотреблением процессуальными правами и явно направлено на срыв назначенного судебного заседания, к дате которого представлен отзыв кредитора только на изначально поданную апелляционную жалобу.

Поскольку в силу положений статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 АПК РФ), в связи с чем не могут быть приняты при рассмотрении настоящего спора письменные дополнения к апелляционной жалобе в отсутствие доказательств их направления лицам, участвующих в деле.

При таких обстоятельствах ходатайство о принятии к рассмотрению дополнительных доводов к апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции отклоняет.

В заседании апелляционного суда представителем конкурсного управляющего устно изложены доводы, согласно которым размер включенных в реестр пени по требованию кредитора несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Размер штрафных санкций, предусмотренных контрактом, навязан должнику, не имевшему возможности участвовать в определении условий контракта об ответственности.

Представитель ФНС России возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 04.08.2016. Конкурсному управляющему предложено представить пояснения относительно обстоятельств заявления в суде первой инстанции о снижении пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ (письменное заявление и обосновывающие доказательства в деле отсутствуют).Информация о перерыве размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва конкурсный управляющий ООО "НПО "Мостовик" явку представителя не обеспечил.

Представитель ФНС России считает жалобу необоснованной, возражает против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 28.03.2016 по делу N А46-4042/2014 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены вынесенного по результатам его разрешения определения.

Как установил суд, 29.11.2010 между ООО "НПО "Мостовик" (Представительство в Республике Беларусь) и Коммунальным унитарным предприятием "Гомельское областное управление капитального строительства" заключен договор строительного подряда N 333/1 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Подъезд к микрорайону N 21 на участке от ул. Советской до ул. Крупской в г. Гомеле".

Пунктом 5.1. договора предусмотрено выделение Подрядчику авансов в размере до 50% от стоимости работ, планируемых к выполнению в следующем месяце, а также выплату целевых авансов.

Согласно разделу 5 договора и графику платежей заказчик 24.03.2011 перечислил генподрядчику целевой аванс на сумму 4 140 000 000 белорусских рублей, и 04.05.2011 целевой аванс на сумму 1 904 100 000 белорусских рублей. Всего, таким образом, Подрядчику было перечислено целевых авансов на общую сумму 6 044 100 000 белорусских рублей.

В соответствии с частью 4 пункта 5.1. договора, расчет за выполненные работы должен быть исчислен за вычетом ранее полученного аванса и зачета разовых (целевых) авансов по мере их использования. Информация об использовании целевого аванса должна прилагаться к отчетным ежемесячным документам.

Как указал заявитель, из указанных целевых авансов выполнено работ на сумму 3 260 366 831 белорусских рублей, 243 901 433 белорусских рублей возвращено в банк. Оставшаяся часть целевого аванса в сумме 2 539 831736 белорусских рублей не отработана и не возвращена заказчику строительства.

Согласно пункту 9 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий настоящего договора стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством Республики Беларусь, в том числе Правилами заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450 (далее - Правила).

Подрядчик, получивший за счет бюджетных средств предварительную оплату (авансы) и не исполнивший или не надлежащим образом исполнивший возложенные на него обязательства по настоящему договору, уплачивает Заказчику пеню согласно Указу Президента Республики Беларусь от 24.08.2006 N 518.

Стороны за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, не предусмотренных Правилами, несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Республики Беларусь.

Поскольку в результате неоднократного обращения заявителя с требованиями к Представительству в Республике Беларусь ООО "НПО "Мостовик" и ООО "НПО "Мостовик" о возврате указанной суммы ответ от должника получен не был 07.04.2015 прокуратурой города Гомеля был предъявлен иск в Экономический суд Гомельской области к ООО "НПО "Мостовик" в интересах государства Республики Беларусь о взыскании с должника 2 539 831 736 белорусских рублей неотработанного аванса, 2 053 030 653 белорусских рублей процентов за пользование чужими денежными средствами и 20 530 306 532 белорусских рублей пени в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь N 518 от 24.08.2006.

Определением Экономического суда Гомельской области от 22.07.2015 по делу N 121-5/2015 исковое заявление прокурора было оставлено без рассмотрения, поскольку поданное заявление подлежит рассмотрению в деле о несостоятельности (банкротстве) должника. Судом было установлено, что в отношении ООО "НПО "Мостовик" введена процедура банкротства - внешнее управление.

Изложенное обстоятельство явилось основанием для обращения кредитора в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требование кредитора, руководствовался применимым по условиям договора строительного подряда N 333/1 от 29.11.2010 правом (законодательство Республики Беларусь) и представленными доказательствами (договор подряда N 333/1 от 29.11.2010, дополнительные соглашения к нему, справки о стоимости выполненных работ и затрат, график платежей за 2011-2012 год, график производства работ, платежные поручения на перечисление сумм авансовых платежей от 22.03.2011 N 28832, от 25.03.2011 N 28833, от 29.04.2011 N 29283, от 29.04.2011 N 29282, от 29.04.2011 N 29281, от 01.11.2012 N 295, от 17.03.2013 N 49).

На основании пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве суд первой инстанции определил размер денежных обязательств (основная задолженность, проценты и пени), заявленных кредитором в реестр в иностранной валюте (белорусские рубли), в рублях по курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации, на дату введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в которой заявлено требование кредитора (на дату введения наблюдения).

Согласно расчету суда с учетом подписания последнего акта выполненных работ в феврале 2012, ставкой рефинансирования Национального банка Республики Беларусь - 25%, расчет процентов за пользование чужими денежными средствами осуществляется следующим образом:

2 539 831 736 (сумма основной задолженности) х 843 дня (за период с 01.03.2012 по 26.06.2014 (дата объявления резолютивной части о введении процедуры наблюдения)) / 360 дней (количество дней в году) х 25% (ставки рефинансирования) = 1 486 859 828,9 белорусских рублей.

Между тем, вывод о включении в реестр требований кредиторов указанных процентов в резолютивной части обжалуемого определения отсутствует.

Кроме того, пунктом 9.3. договора предусмотрено, что подрядчик, получивший за счет бюджетных средств предварительную оплату (авансы) и не исполнивший, или ненадлежащее исполнивший возложенные на него обязательства уплачивает заказчику пеню согласно Указу Президента Республики Беларусь N 518 от 24.08.2006.

Источником финансирования строительных работ по вышеуказанному договору являлись бюджетные средства.

В силу пункта 9 данного Указа, юридические лица, их обособленные подразделения, индивидуальные предприниматели, получившие за счет бюджетных средств предварительную оплату и не исполнившие или ненадлежащее исполнившие обязательство по выполнению работ, предусмотренных договором, уплачивают заказчику за каждый просроченный день пеню, процентная ставка которой равна 1/360 ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь, действующей на день исполнения обязательства. Сумма уплачиваемой пени определяется по указанной процентной ставке, кратной 10 от суммы неисполненной части обязательства по выполнению работ, оказанию услуг.

Таким образом, пеня за несвоевременный возврат авансов составит:

2 539 831 736 * 843 / 360 * 25% х 10 = 14 868 598 288 белорусских рублей.

В соответствии с курсом иностранных валют, установленным Центральным Банком Российской Федерации по состоянию на дату введения процедуры конкурсного производства (02.05.2015) в отношении ООО "НПО "Мостовик" 10 000 белорусских рублей определялась равной 35.3320 российских рублей.

С учетом изложенного размер суммы основного долга по расчету суда первой инстанции составил 8 974 036,23 российских руб., размер пени - 52 535 503,80 российских рублей.

Расчет, приведенный судом по тексту обжалуемого определения, ООО "НПО "Мостовик" в апелляционной жалобе не оспорен.

Между тем, согласно озвученным устно доводам представителя конкурсного управляющего, включенная в реестр требований кредиторов пеня несоразмерна последствиям нарушения обязательств, а предусмотренная Указом Президента Республики Беларусь N 518 от 24.08.2006 ставка пени нарушает баланс интересов сторон, ставит заказчика в преимущественное положение перед ООО "НПО "Мостовик", являющегося при заключении договора более слабой стороной.

Проверив доводы представителя конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции считает их несостоятельными, ввиду следующего.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Представитель ООО "НПО "Мостовик" при рассмотрении настоящего обособленного спора в суде первой инстанции (судебное заседание от 17.03.2016, аудиопротокол) упоминал о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, вместе с тем, никаких доказательств в подтверждение этого не представил. Кроме того, из позиции кредитора, доведенной в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции, усматривается неосведомлённость данного лица о заявлении должника о применении ст. 333 ГК РФ. Мотивированное и обоснованное ходатайство об уменьшении договорной неустойки применительно к статье 333 Гражданского кодекса РФ (в устной форме) до суда и лиц, участвующих в деле, надлежащим образом должником не заявлено.

Доказательств наличия оснований для уменьшения ответственности должника по правилам статьи 333 Гражданского кодекса РФ и критериев применения ст. 333 ГК РФ в данном случае суду первой инстанции не представлено (обстоятельства нарушения должником обязательств, характер и степень негативных последствий нарушения для кредитора не раскрыты).

Оснований для применения правил ст. 333 ГК РФ не установлено.

Заявитель жалобы также указывает на злоупотребление кредитором правом свободного определения размера неустойки.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16) при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов, а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления N 16, применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

В силу пункта 10 Постановления N 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, определять фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке и т.д.

В соответствии с пунктом 11 Постановления N 16 при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

ООО "НПО "Мостовик" является крупной коммерческой организацией, на профессиональной основе осуществляющей деятельность в области промышленно-гражданского строительства на территории РФ и в иностранных государствах. Вступая в отношения с иностранным контрагентом, ООО "НПО "Мостовик" полагалось на свои собственные производственные и организационно-управленческие ресурсы и не могло не отдавать себе отчет в принимаемых на себя правовых рисках в связи с применимым по договору законодательством Республики Беларусь. При этом не имеется никаких оснований для вывода о том, что включение в текст договорных условий ссылки на Указ Президента Республики Беларусь N 518 от 24.08.2006, устанавливающий ответственность за нарушение денежного обязательства подрядчиком, навязано заказчиком, а ООО "НПО "Мостовик" было лишено права участвовать в определении условий договора об ответственности.

На протяжении срока действия договора N 333/1 от 29.11.2010 стороны неоднократно изменяли и дополняли его (13 дополнительных соглашений), кроме того, в материалах дела имеется протокол разногласий к договору в редакции подрядчика ("...оплата работ производится с учетом инфляции на момент фактических расчетов") (л.д. 73 т. 1), что опровергает утверждение конкурсного управляющего ООО "НПО "Мостовик" о неравенстве переговорных возможностей сторон. Каких-либо доказательств о попытках урегулировать положения об ответственности подрядчика после заключения договора со стороны ООО "НПО "Мостовик" материалы дела не содержат.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Определение Арбитражного суда Омской области от 28.03.2016 по делу N А46-4042/2014 отмене не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "НПО "Мостовик" оставляется без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 28 марта 2016 года по делу N А46-4042/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова