Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2017 г. N 03АП-713/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 августа 2017 г. N Ф02-3754/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

02 июня 2017 г.

Дело N А33-1677/2013о3

Резолютивная часть постановления объявлена "24" мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" июня 2017 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2018 г. N 302-ЭС14-1472 настоящее постановление отменено в части отказа в удовлетворении требования о привлечении Абазехова Хадиса Часамбиевича к субсидиарной ответственности

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Радзиховской В.В., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой Е.С.,

при участии:

от уполномоченного органа: Чекмышева К.Н., представителя по доверенности от 11.11.2016; Потылициной О.А., представителя по доверенности от 26.08.2016; Денискина А.В., представителя по доверенности от 11.04.2017, Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 26.08.2016; Ясницкой Н.И., представителя по доверенности от 27.09.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода": Сторожева В.В., представителя по доверенности от 20.06.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ": Матушкиной И.В., представителя по доверенности от 11.04.2017,

от Абазехова Хадиса Часамбиевича: Разувалова Б.И., представителя по доверенности от 20.05.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Концерн "РИАЛ", Федеральной налоговой службы России, конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ" Шитоева Дмитрия Васильевича, Абазехова Хадиса Часамбиевича

на определение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" января 2017 года по делу N А33-1677/2013о3, принятое судьёй Жирных О.В.,

установил:

Федеральная налоговая служба (далее - уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" (ИНН 0716003771, ОГРН 1050700168606, далее - ООО "ИНКОМ", должник) банкротом как отсутствующего должника.

Определением арбитражного суда от 12.02.2013 заявление принято к производству арбитражного суда.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 отсутствующий должник - общество с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" признано банкротом по упрощенной процедуре. Открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев до 06 сентября 2013 года. Конкурсным управляющим должника утверждена Ремжа Наталия Вадимовна.

Сообщение конкурсного управляющего о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 30.03.2013 N 55.

Определением арбитражного суда от 06.09.2013 производство по делу о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности контролировавших должника лиц.

Определением арбитражного суда от 21.09.2015 производство по делу возобновлено.

Определением арбитражного суда от 06.05.2016 производство по делу о признании общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" банкротом приостановлено до вступления в силу судебного акта по результатам рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Концерн "РИАЛ".

09.07.2013 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" Ремжа Наталии Вадимовны о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Шанковой Ираиды Музачировны и ООО "Концерн "РИАЛ" в размере 8 229 091 182 рубля 08 копеек.

Определением арбитражного суда от 21.10.2013 заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" Ремжи Наталии Вадимовны о привлечении к субсидиарной ответственности Шанковой Ираиды Музачировны и ООО "Концерн "РИАЛ" удовлетворено. Шанкова Ираида Музачировна и общество с ограниченной ответственностью "Концерн "РИАЛ" привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 8 229 091 182 рубля 08 копеек.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 определение суда первой инстанции от 21.10.2013 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.06.2014 определение Арбитражного суда Красноярского края от 21.10.2013 по делу N А33-1677/2013-о3 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014 по тому же делу отменено. Дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

При новом рассмотрении определением суда первой инстанции от 26.02.2015, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной инстанции от 28.05.2015 и кассационной инстанции от 13.08.2015, заявление конкурсного управляющего должником удовлетворено в части привлечения Шанковой И.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек. В удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Концерн "РИАЛ" отказано.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 21.04.2016 определение Арбитражного суда Красноярского края от 26.02.2015, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.05.2015, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.08.2015 по делу А33-1677/2013 в части отказа в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Концерн "РИАЛ" отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Верховный суд Российской Федерации указал, что судам следовало проверить доводы уполномоченного органа о том, что на фоне недостаточности денежных средств у ООО "ИНКОМ" (появления первых признаков неплатежеспособности) действия ООО "Концерн РИАЛ" по изъятию выручки и имущества, используемого в производственных целях, усугубили и без того затруднительное финансовое состояние должника, что привело к банкротству, которое в такой ситуации стало неизбежным. Именно на ООО "Концерн РИАЛ" перешло бремя доказывания того, что возникновение у него права собственности по оспариваемым уполномоченным органом операциям явилось следствием обычного хозяйственного оборота, а не вызвано использованием участником его возможностей, касающихся определения действий ООО "ИНКОМ", во вред кредиторам должника.

Определением арбитражного суда от 25.05.2016 произведена замена в составе суда на Жирных О.В.

Определением арбитражного суда от 25.05.2016 заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" Ремжа Наталии Вадимовны принято к производству.

26.09.2016 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Хадиса Часамбиевича, о взыскании с него в порядке субсидиарной ответственности 8 239 099 557 рублей 11 копеек.

Определением арбитражного суда от 20.10.2016 заявление принято к производству, назначено судебное заседание по его рассмотрению, делу присвоен номер А33-1677-19/2013.

Определением от 13.12.2016 арбитражный суд определил объединить в одно производство для совместного рассмотрения:

- заявление конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" о привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Концерн "РИАЛ", рассматриваемое в рамках дела N А33-1677-3/2013,

- заявление конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Хадиса Часамбиевича, рассматриваемое в рамках дела N А33-1677-19/2013.

Объединенному делу присвоен номер А33-1677-3/2013, назначено судебное заседание по рассмотрению объединенного дела.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2017 заявление конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ" о привлечении ООО "Концерн "РИАЛ" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНКОМ" удовлетворено. С ООО "Концерн "РИАЛ" в пользу ООО "ИНКОМ" взыскано 8 229 091 182 рубля 08 копеек в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНКОМ" Абазехова Хадиса Часамбиевича отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Концерн "РИАЛ", Федеральная налоговая служба России, конкурсный управляющий ООО "ИНКОМ" Шитоев Д.В., Абазехов Х.Ч. обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего должником Шитоева Д.В. сводятся к тому, что суд первой инстанции, отклоняя доводы конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, необоснованно указал, что в материалы дела не представлено доказательств того, что Абазехов Х.Ч. давал указания руководителям ООО "Моя столица", ООО "Концерн "РИАЛ" на транзитное перечисление через ООО "Концерн "РИАЛ" денежных средств должника, в целях последующего зачисления на счет Абазехова Х.Ч.

Также судом первой инстанции сделан необоснованный вывод, что само по себе поступление на счета Абазехова Х.Ч. денежных средств от ООО "Концерн "РИАЛ" не свидетельствует о совершении Абазеховым Х.Ч. действий, повлекших банкротство ООО "Инком".

При этом, суд не дал оценку и не принял во внимание следующие доводы и доказательства по делу

- совокупность представленных суду доказательств свидетельствует о том, что Абазехов Х.Ч. имел права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия, а также желал (предвидел) наступления для последнего неблагоприятных последствий;

- Абазеховым Х.Ч. не представлено доказательств того, что денежные средства ООО "Моя столица", получаемые им через ООО "Концерн РИАЛ", а также факты использования имущества должника были совершены не с целью доведения ООО "Моя столица" до несостоятельности (банкротства).

Учитывая, вышеизложенные доводы, конкурсный управляющий должником Шитоев Д.В. просит определение арбитражного суда от 20.01.2017 в части отказа в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. солидарно с ООО "Концерн Риал", Шанковой И.М. по долгам ООО "ИНКОМ" отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление конкурсного управляющего в полном объеме.

В заявленной апелляционной жалобе Абазехов Х.Ч. просит определение арбитражного суда от 20.01.2017 отменить, в привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Концерн РИАЛ" - отказать, поскольку размер субсидиарной ответственности ООО "Концерн "РИАЛ" определен приблизительно, без учета обстоятельств дела, носит предположительный характер и ставится судом в зависимость от действий (бездействий) конкурсного управляющего ООО "Инком", что не соответствует закону. Апеллянт полагает, что судом первой инстанции неверно определен круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле, так как обжалуемым судебным актом с ООО "Концерн "РИАЛ" в пользу ООО "ИНКОМ" взыскано 8 229 091 182 рубля 08 копеек в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника. При этом, не ясно, является ли ответственность Шанковой И.М. и ООО "Концерн "РИАЛ" солидарной, т.к. в обжалуемом определении на солидарный характер ответственности не указано. Вместе с тем, при исполнении ООО "Концерн "РИАЛ" и Мазлоевой Ф.С судебных актов, связанных с неуплатой налогов и других обязательных платежей ООО "Моя Столица" за один и тот же период с 01.01.2007 по 30.09.2010, то в бюджетную систему РФ должны неосновательно поступить 864 524 258 рублей сверх размера ущерба, установленного решением ИФНС N 5 от 04.04.2012.

Федеральная налоговая служба в заявленной апелляционной жалобе указала, что определение Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2017 года в части отказа в удовлетворении требований к Абазехову Х.Ч. является необоснованным и подлежащим отмене, поскольку при его принятии суд неправильно применил нормы материального права, неполно оценил фактические обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства. По мнению уполномоченного органа, судом первой инстанции необоснованно указано на пропуск срока для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч., т.к. конкурсный управляющий не знал и не мог знать с даты открытия конкурсного производства о наличии оснований для привлечения Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности по причине, указанной в пункте 1.1. настоящей апелляционной жалобы, а также в связи с тем, что для этого необходимо исследование документов должника на предмет наличия соответствующих оснований, что очевидно требует определенных временных издержек. В связи с чем, уполномоченный орган полагает, что арбитражным судом первой инстанции применена норма (пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве), не подлежащая применению, что в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого определения.

Кроме того, по мнению уполномоченного органа, выводы суда в части непредставления доказательств того, что Абазехов Х.Ч. давал указания руководителям ООО "Моя столица", ООО "Концерн "РИАЛ" на транзитное перечисление через ООО "Концерн "РИАЛ" денежных средств должника, противоречат имеющимся в деле документам (выписки по банковским счетам ООО "Моя столица", ООО "Концерн "РИАЛ", ООО "Элита", ООО "Эталон" и Х.Ч.Абазехова), согласно которым денежные средства, принадлежащие ООО "Моя столица", под видом платежей за зерно перечислялись в пользу ООО "Концерн "РИАЛ", ООО "Элита", ООО "Эталон" и впоследствии в течение короткого промежутка времени (1,2 дня) перечислялись Абазехову Х.Ч. под видом договоров займа, выплаты дивидендов.

В материалы дела уполномоченным органом представлены также анализ движения денежных средств и заключения финансово-экономических экспертиз, которые также подтверждают совершение операций по выводу денежных средств должника в пользу Х.Ч. Абазехова.

В заявленной апелляционной жалобе ООО "Концерн РИАЛ" просит отменить определение Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2017 года о привлечении к субсидиарной ответственности.

В обоснование заявленной жалобы ООО "Концерн РИАЛ" указывает, что:

- судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Концерн РИАЛ" о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованного лица второго солидарного должника, права и обязанности которого непосредственно затрагиваются принятым судебным актом, чем существенно нарушены нормы процессуального права;

- суд первой инстанции, определяя предмет доказывания, ошибочно посчитал установленным размер субсидиарной ответственности ООО "Концерн РИАЛ", как равный размеру реестровой задолженности, определенный в соответствии с решением ИФНС N 5, N 6;

- суд необоснованно привлек ООО "Концерн РИАЛ" к ответственности в размере суммы требований реестровых кредиторов, поскольку в силу указания статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации и общих правил о взыскании убытков размер убытков определяется конкретными имущественными лишениями, причиненными пострадавшему; полагает, что размер ответственности ООО "Концерн РИАЛ" не может быть больше 2 446 086 100 рублей, за вычетом также сумм исполнения, совершенных вторым солидарным должником до вынесения оспариваемого определения;

- судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства действительности сделок, совершенных ООО "Моя Столица" с третьими лицами, что повлекло неверную оценку обстоятельств, связанных с перечислением денежных средств на счета ООО "Концерн РИАЛ" со счетов должника и со счетов третьих лиц.

От конкурсного управляющего должником Шитоева Д.В. в материалы дела поступили возражения на апелляционные жалобы ООО "Концерн "РИАЛ" и Абазехова Х.Ч., в которых отклонены доводы апелляционных жалоб, просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, оставить без изменения оспариваемое определение в части удовлетворения требования о привлечении к субсидиарной ответственности ООО "Концерн РИАЛ" по долгам ООО "ИНКОМ".

От уполномоченного органа в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Концерн РИАЛ", в которой отклонены доводы апелляционной жалобы ООО "Концерн РИАЛ".

От ООО "Концерн РИАЛ" в материалы дела поступили отзывы на апелляционные жалобы конкурсного управляющего должником Шитоева Д.В. и уполномоченного органа, в котором отклонены доводы апелляционных жалоб конкурсного управляющего и уполномоченного органа. Полагает, что довод конкурсного управляющего о том, что являясь учредителем ООО "Концерн РИАЛ" в период с 01.06.2004 по 21.08.2012, Абазехов Х.Ч. фактически осуществлял руководство деятельностью должника не подтвержден материалами дела; судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что само по себе поступление денежных средств на счета Абазехова Х.Ч. от ООО "Концерн РИАЛ" не свидетельствует о совершении Абазеховым Х.Ч. действий повлекших банкротство ООО "ИНКОМ". По мнению ООО "Концерн РИАЛ" конкурсным управляющим должником Шитоевым Д.В, не приведено доказательств, подтверждающих довод о наличии вины Абазехова Х.Ч., и непроявлении им должной степени соблюдения интересов ООО "Моя Столица" при реализации прав участника ООО "Концерн Риал".

От Абазехова Х.Ч. в материалы дела поступил отзыв на апелляционные жалобы конкурсного управляющего должником Шитоева Д.В. и уполномоченного органа, в котором отклонены доводы жалоб, как неподтвержденные имеющимися в деле доказательствами, и не основанными на законе, поскольку на основании представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о пропуске срока исковой давности конкурсным управляющим должником на подачу заявления о привлечении ответчика Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности. Кроме того, Абазехов Х.Ч. указывает, что заявление о признании должника банкротом основано на решении налогового органа от 14.03.2013, в связи с чем, уполномоченный орган и конкурсный управляющий располагали сведениями о зачислении денежных средств на счет Абазехова Х.Ч., и, следовательно, довод о том, что указанная информация стала известна только после получения выписки по расчетному счету Абазехова Х.Ч. в 2016 году, является несостоятельным.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017, от 14.02.2017, от 16.02.2017 апелляционные жалобы приняты к производству, назначено судебное заседание по их рассмотрению. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 22.03.2017, до 21.04.2017, 28.04.2017,

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 в связи с Указом Президента Российской Федерации от 23.02.2017 N 90 "О назначении судей федеральных судов и о представителях Президента Российской Федерации в квалификационных коллегиях судей субъектов Российской Федерации" и назначением судьи Ишутиной О.В. судьей Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, на основании автоматического распределения дел произведена замена судьи Ишутиной О.В. на судью Магда О.В.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 в связи с очередным отпуском судей Хабибулиной Ю.В. и Парфентьевой О.Ю. произведена замена судей Хабибулиной Ю.В. и Парфентьевой О.Ю. на судей Белан Н.Н. и Радзиховскую В.В.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 в связи с очередным отпуском судьи Белан Н.Н. произведена замена судьи Белан Н.Н. на судью Хабибулину Ю.В.

До начала исследования доказательств представители уполномоченного органа поддержали заявленное ранее ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копий протоколов допроса свидетелей, копии письма следователя от 27.04.2017, копии постановления об удовлетворении ходатайства от 27.04.2017, копий писем от 20.02.2017, от 03.02.2017 (указаны в приложении к ходатайству от 28.04.2017).

Представители общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ", Абазехова Х.Ч., общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" возражали в отношении удовлетворения заявленного ходатайства.

Руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд определил: в удовлетворении ходатайства уполномоченного органа о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать на основании следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Поскольку дополнительные доказательства не были предметом судебного разбирательства, являются новыми и оценка им не дана судом первой инстанции, причины непредставления их в суд первой инстанции являются неуважительными, следовательно, указанные в ходатайстве уполномоченного органа доказательства не подлежат приобщению к материалам дела в апелляционной инстанции.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" заявил ходатайства об истребовании: у Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю документов из материалов налоговой проверки по решению N 5, N 6 в отношении ООО "Моя столица"; а также об истребовании из Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики документов из материалов уголовного дела в отношении Мазлоевой Ф.С., представлены письменные ходатайства, в которых указаны документы, подлежащие истребованию.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" заявил ходатайство о назначении финансово экономической экспертизы, представил чеки-ордера о перечислении денежных средств на депозитный счет суда.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ", Абазехова Х.Ч., общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" не возражали в отношении удовлетворения заявленного ходатайства.

Представители уполномоченного органа возражали в отношении удовлетворения заявленных ходатайств, представили письменные возражения, которые приобщены судом.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" заявил ходатайства: об отложении судебного разбирательства; о назначении экспертизы.

Представители уполномоченного органа возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

В соответствии со статьями 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил отказать ООО "Концерн РИАЛ" и ООО "Наша вода" в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы и ходатайств об истребовании доказательств исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким образом, безусловная обязанность суда в истребовании доказательств возникает лишь в случае оказания помощи в получении необходимых доказательств по делу, которые лица, участвующие в деле, не могут получить самостоятельно и при указании в ходатайстве обстоятельств, имеющих значение для дела, которые могут быть установлены этим доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Истребуемые ООО "Концерн РИАЛ" доказательства не обладают признаком относимости к рассматриваемому делу. При этом, размер кредиторской задолженности уполномоченного органа установлен решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 по делу А33-1677/2013, вступившим в законную силу.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении финансово-экономической экспертизы, в соответствии со статьями 82, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд определил отказать в его удовлетворении согласно следующему.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу не по всякому ходатайству, а лишь для разъяснения возникающих у него при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для проведения судебной экспертизы, поскольку как указывалось выше размер кредиторской задолженности уполномоченного органа по данному делу о банкротстве ООО "Инком" установлен решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 по делу А33-1677/2013, вступившим в законную силу.

Кроме того, по существу, содержание поставленных перед экспертом вопросов, свидетельствует в большей части о повторении выводов, полученных по результатам ранее проведенной экспертизы по настоящему делу.

Представителем ООО "Наша вода" ранее заявлялось ходатайство о приостановлении производства по делу N А33-1677/2013о3 до рассмотрения апелляционной жалобы Абазехова Х.Ч. на решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013.

Поскольку апелляционная жалоба Абазехова Х.Ч. на решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 рассмотрена, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда по итогам рассмотрения апелляционной жалобы принято 11.05.2017, решение вступило в законную силу, в связи с чем отпала необходимость в рассмотрении заявленного ходатайства. Кроме того, отсутствуют основания для приостановления рассмотрения настоящего дела, предусмотренные статьей 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев заявленное ООО "Наша вода" ходатайство об отложении судебного заседания по рассмотрению апелляционных жалоб, в соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд определил в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку ООО "Наша вода" не обосновало невозможность рассмотрения апелляционных жалоб в настоящем судебном заседании по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб, а также возражений по апелляционным жалобам.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил, озвучил возражения по доводам апелляционных жалоб уполномоченного органа и конкурсного управляющего.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, что подтверждается материалами дела, в том числе отчетом о публикации судебных актов в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционные жалобы в их отсутствие.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ 23.12.2005 в Единый государственный реестр юридических лиц (далее ЕГРЮЛ) внесена запись о государственной регистрации ООО "Моя Столица" путем реорганизации в форме преобразования. Учредителем ООО "Моя столица" является ООО "Концерн РИАЛ", размер учредительного взноса 50 000 000 рублей, т.е. 100% от всего уставного капитала организации. Единоличным исполнительным органом юридического лица с 23.12.2005 по 03.04.2011 являлась Шанкова И.М.

Кроме того, материалами регистрационного дела общества с ограниченной ответственностью "Инком" (том 4 основного дела о банкротстве N А33-1677/2013), полученного судом по определению об истребовании доказательств, установлено следующее.

На основании решения внеочередного собрания акционеров от 16.12.2005 ЗАО "РИАЛ-СПИРТ" (генеральный директор - Шанкова И.М.) принято решение о реорганизации ЗАО "РИАЛ-СПИРТ" в форме преобразования в ООО "Моя столица". Адресом местонахождения организации являлась Кабардино-Балкарская Республика, г. Прохладный.

Согласно передаточному акту от 19.12.2005 ООО "Моя столица" принимает активы баланса по состоянию на 01.12.2005 в размере 1 314 036 000 рублей.

Учредители общества внесли изменения в учредительный договор ООО "Моя столица" (протокол N 1 от 19.12.2005), в соответствии с которыми участниками общества являются: ООО "РИАЛ" с долей 88% (44 000 000 рублей), ООО "Торгово-промышленный концерн "РИАЛ" с долей 12% (6 000 000 рублей).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 23.12.2005 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о государственной регистрации ООО "Моя Столица" путем реорганизации в форме преобразования. Директором ООО "Моя столица" является Шанкова Ираида Музачировна.

В результате заключения договора уступки доли от 22.05.2006 между ООО "ТПК "РИАЛ" и ООО "РИАЛ" единственным участником ООО "Моя столица" становится ООО "РИАЛ".

29.05.2006 принято решение N 3 единственного участника о переименовании ООО "РИАЛ" в ООО "Концерн "РИАЛ", внесены изменения в устав ООО "Моя столица". 30.05.2006 директор Шанкова И.М. направила заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ, согласно которым единственным участником ООО "Моя столица" является ООО "Концерн РИАЛ", размер учредительного взноса 50 000 000 рублей, т.е. 100 % от всего уставного капитала организации.

Протоколом собрания участников N 22 от 03.03.2011 утвержден новый устав ООО "Моя столица", согласно которому местом нахождения ООО "Моя столица" является г. Москва.

15.03.2011 ООО "Моя Столица" снято с налогового учета в Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской Республике и переведено в ИФНС России N 1 по г. Москве, так же изменен состав учредителей:

- юридическое лицо - ООО "Концерн РИАЛ", размер учредительного взноса 50 000 000 рублей, т.е. 99, 98% от всего уставного капитала организации;

- физическое лицо учредитель - Боброва Татьяна Владимировна, размер учредительного взноса 10 000 рублей, что соответствует 0,02% от уставного капитала.

Решением участников общества N 1 от 04.04.2011:

- из состава участников выведено ООО "Концерн "РИАЛ" на основании заявления от 02.04.2011;

- освобождена от исполнения обязанностей генеральный директор общества Шанкова И.М.;

- генеральным директором назначена Борова Татьяна Владимировна.

Таким образом, с 04.04.2011 Боброва Татьяна Владимировна является единственным участником ООО "Моя столица" и директором.

08.12.2011 согласно решению единственного участника Боброва Т.В. освобождена от исполнения обязанностей генерального директора ООО "Моя столица", генеральными директором назначен Дегтярев Виктор Юрьевич, изменено наименование организации на общество с ограниченной ответственностью "ИНКОМ".

19.12.2011 Межрайонная ИФНС России N 46 по г. Москве внесла записи в ЕГРЮЛ, согласно которым ООО "Моя Столица" переименовано в ООО "ИНКОМ" (ИНН 0716003771, КПП 770101001), внесены изменения в сведения о руководителе общества.

27.04.2012 Борова Т.В. приняла решение об изменении адреса места нахождения общества, которым стал: Красноярский край, п. Лалетино, д. 7.

04.05.2012 решением Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве произведена государственная регистрация изменений местонахождения юридического адреса ООО "ИНКОМ".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 должник - ООО "ИНКОМ" признан банкротом по упрощенной процедуре по заявлению уполномоченного органа Федеральной налоговой службы, в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в период, образования большей части неисполненных денежных обязательств, по которым заявитель считает необходимым привлечь контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности, единоличным исполнительным органом должника - ООО "ИНКОМ" (ООО "Моя столица"), ИНН 0716003771, являлась Шанкова Ираида Музачировна (с 23.12.2005 по 03.04.2011), единственным участником общества - ООО "Концерн "РИАЛ" (с 22.05.2006 по 03.04.2011).

Правовым основанием для привлечения к субсидиарной ответственности учредителя ООО "Концерн РИАЛ", конкурсный управляющий указывает статью 10 Закона о банкротстве, а именно бездействие участника, выразившееся в:

- приостановлении расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

Определением арбитражного суда от 11.09.2014 суд назначил финансово-экономическую экспертизу, по результатам которой представлено экспертное заключение со следующими выводами:

- в бухгалтерской отчетности за период 2007-2010 года имеются расхождения показателей бухгалтерской отчетности с данными налоговых деклараций за период 2007-2010 года, а также несоответствие данных бухгалтерской отчетности за период 2007-2010 года в рамках внутридокументального (междокументального) контроля увязки показателей на конец года и на начало следующего года. По данным формы бухгалтерской отчетности "Бухгалтерский баланс" и "Отчет о прибылях и убытках", на основании показателей которых рассчитаны коэффициенты, характеризующие платежеспособность организации установлено, что полученные показатели по итогам проведенных расчетов свидетельствуют о недостаточном уровне ликвидности как баланса, так и всей деятельности предприятия начиная с 2007 года, что говорит о том, что организация не обладала достаточным количеством денежных средств и их эквивалентов для своевременного погашения своих краткосрочных обязательств в сроки, оговоренные в контрактах с контрагентами и о том, что в последующие полгода организация не восстановит свою платежеспособность. Имеющиеся расхождения показателей бухгалтерской отчетности с данными налоговых деклараций за период 2007-2010 года, а также несоответствие данных бухгалтерской отчетности за период 2007-2010 года в рамках внутридокументального (междокументального) контроля увязки показателей на конец года и на начало следующего года сохранили отрицательную характеристику платежеспособности, а в отдельных случаях данные показатели ухудшили свои значения;

- по представленным на экспертизу документам отсутствует возможность с полной уверенностью подтвердить, отражены ли в соответствии с требованиями законодательства в бухгалтерской отчетности за период 2006-2010 года данные по реализации имущества должника по договору от 25.08.2008 N 4/2008, заключенного с ООО "Концерн РИАЛ", а также информация, связанная с исполнением данной сделки. Вместе с тем, показатели, характеризующие платежеспособность предприятия, составленные по данным бухгалтерской отчетности, представленной в налоговый орган, за период с 2007 по 2009 год являются крайне низкими и свидетельствуют о недостаточном уровне ликвидности как баланса, так и всей деятельности предприятия, что говорит о том, что организация не обладала в указанный период достаточным количеством денежных средств и их эквивалентов для своевременного погашения своих краткосрочных обязательств в сроки, оговоренные в контрактах с контрагентами и не отражение сделки по договору купли-продажи имущества N 4/2008 в бухгалтерском учете и отчетности могло только ухудшить показатели платежеспособности предприятия;

- не отражение данных бухгалтерской отчетности в период с 2007 года по 2010 год задолженности по обязательным платежам, указанной в решении налогового органа N 43 от 05.12.2007, N 5 от 04.04.2012 и N 6 от 18.04.2012 привело к тому, что данные бухгалтерского баланса ООО "ИНКОМ" (ООО "Моя столица") привели к ухудшению показателей отчетности, уже имевшей неудовлетворительную структуру баланса, начиная с отчетности за 2007 год;

- наличие признаков банкротства организации, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве усматривается в отсутствии возможности исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (налогов, пени и штрафов), исчисленных в решениях налогового органа N 43 от 05.12.2007 до даты заключения договора купли-продажи имущества N 4/2008 от 25.08.2008. Таким образом, сделка по реализации имущества должника по договору от 25.08.2008 N 4/2008, заключенного с ООО "Концерн РИАЛ" в период 2007-2010 года, не повлияла на уже имеющиеся признаки несостоятельности (банкротства) организации, наступившие по данным бухгалтерской отчетности за 2007 год;

- в большей степени, но не в полном объеме, повлияло на платежеспособность организации перечисление ООО "Моя столица" денежных средств, поступивших от реализации спирта и алкогольной продукции, со счета должника на счета контрагентов под видом предоставления и возврата денежных средств, согласно договоров займа, за зерно и возврат за не поставленное зерно, за товары и материалы, и аккумулирование денежных средств на счетах ООО "Концерн РИАЛ" (факты, установленные решениями налогового органа от 04.04.2012 N 5).

В обоснование размера субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылается на требования, включенные в реестр требований кредиторов в общей сумме 8 229 091 182 рубля 08 копеек, в том числе:

- сумма задолженности в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек, включенная на основании решения суда об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства.

По данным уполномоченного органа по состоянию на 01.02.2013 задолженность ООО "ИНКОМ" по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды составила 7 963 674 713 рублей 35 копеек, в том числе основной долг- 5 590 968 843 рубля 42 копейки, задолженность по пени - 1 855 886 301 рубль 93 копейки, задолженность по штрафам - 516 819 568 рублей Указанная задолженность начислена по налогам и обязательным платежам за 2007, 2008, 2009 годы, 9 месяцев 2010 года.

В отношении указанной задолженности, налоговым органом в соответствии со статьями 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации должнику направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 08.06.2012 N 1913, 10.07.2012 N 2760, 18.07.2012 N 62180, 14.08.2012 N 64989ю, 18.07.2012 N 62181, от 14.08.2012 N 64990. После истечения сроков, установленных в перечисленных требованиях, для исполнения обязанности по уплате сумм налогов, сборов, пени, в добровольном порядке, налоговым органом в порядке статьи 46 Налогового кодекса РФ приняты решения о взыскании налогов, сборов и пени за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках от 03.07.2012 N 18297, 31.07.2012 N 24334, 16.08.2012 N 26377, от 25.09.2012 N 28932, от 16.08.2012 N 26378, от 25.09.2012 N 28933.

В связи с неисполнением должником обязанности по уплате налога, сбора, пени, штрафов в добровольном порядке и отсутствием на счетах должника в банках достаточных денежных средств, налоговым органом принято решение о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счёт имущества ООО "ИНКОМ" в порядке статьи 47 Налогового кодекса РФ от 24.09.2012 N 361.

В соответствии с п. 1 ст. 47 Налогового кодекса Российской Федерации на основании решений руководителя налогового органа судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве", направлены постановления N 361 от 24.09.2012. о взыскание налогов, сборов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика. Направление подтверждается сопроводительными письмами от 24.09.2012 г. N 361 дсп.

- требование, включенное на основании определения суда по делу N А33-1677/2013 к1.

Согласно требованию уполномоченного органа задолженность по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды по состоянию на 06.03.2013 составляет 256 440 214 рублей 19 копеек, основной долг - 217 949 рублей, задолженность по пени - 255 837 257 рублей 19 копеек, задолженность по штрафам - 385 008 рублей, в том числе:

1) по налогу на доходы физических лиц: пени - 491 349 рублей 44 копейки (основание возникновения - РДП N 5 от 04.04.2012), штраф - 376 890 рублей;

2) по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в субъекты Российской Федерации: пени - 16 033 849 рублей 52 копейки (основание возникновения - РДП N 6 от 18.04.2012), штраф -900 рублей (решение N 1885-19/294р от 13.04.2012 о привлечении к ответственности по статье 119 НК РФ);

3) по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет: пени - 4 575 243,19 рублей, штраф - 100 рублей (решение N 1885-19/294р от 13.04.2012 о привлечении к ответственности по статье 119 НК РФ);

4) по налогу на добавленную стоимость: пени - 55 173 609 рублей 89 копеек (основание возникновения - РДП N 6 от 18.04.2012);

5) акцизы на спирт этиловый из пищевого сырья: пени - 93 238 263 рублей 75 копеек (основание возникновения - РДП N 6 от 18.04.2012);

6) акцизы на вина без добавления этилового спирта: пени - 11 278 308 рублей 98 копеек (основание возникновения - РДП N 5 от 04.04.2012);

7) акцизы на алкогольную продукцию с долей спирта свыше 9%: пени - 75 021 613 рублей 14 копеек (основание возникновения - РДП N 6 от 18.04.2012);

8) транспортный налог: пени - 889 рублей 07 копеек (основание возникновения - РДП N 6 от 18.04.2012);

9) по налогу на имущество организаций: основной долг 217 949 рублей (4 квартал 2010 года, 1, 3 квартал 2011 года), пени - 24 130 рублей 21 копейка, штраф - 8 018 рублей (решение N 21-20/4625 от 13.06.2012 о привлечении к ответственности по статье 119 НК РФ).

- требование, включенное на основании определения по делу N А33-1677/2013 к2.

Согласно требованию уполномоченного органа задолженность по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды составила 8 976 254 рубля 54 копейки, в том числе 6 397 327 рублей 04 копейки - основной долг, 2 578 927 рублей 50 копеек - пеня, штраф, в том числе задолженность по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и страховые взносы на обязательное медицинское страхование за 2 квартал 2010 года, 1,2,3,4, кварталы 2011 года, 1,2,3,4 кварталы 2012 года.

Требования о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника в рамках настоящего дела предъявлены также к Абазехову Х.Ч.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Концерн "РИАЛ" в период с 01.06.2004 по 21.08.2012 учредителем общества с долей участия 90,3%, являлся Абазехов Х.Ч., оставшийся процент участия принадлежал Абазеховой И.Х. (9,7%);

Совокупный размер полученных денежных средств Абазеховым Х.Ч. от ООО "Концерн "РИАЛ", ООО "ИНКОМ" составляет более 2,5 млрд., в 2007 году перечислено 22% от общей суммы поступлений ООО "Концерн РИАЛ", в 2008 году - 23%, в 2009 году - 24%, в 2010 году - 18%.

Конкурсный управляющий полагает, что банкротство ООО "ИНКОМ" в том числе обусловлена действиями Абазехова Х.Ч., как конечного бенефициара в цепочке взаимозависимых юридических лиц. Абазехов Х.Ч. в силу преобладающей доли участия в ООО "Концерн "РИАЛ" определял, по мнению конкурсного управляющего, действия подконтрольного ему общества, в том числе путем выведения из оборота ООО "Моя столица" денежных средств с транзитным перечислением через ООО "Концерн "РИАЛ" на счета Абазехова Х.Ч.

Статьей 10 Закона о банкротстве установлена ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, а также заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника.

Предметом рассмотрения настоящего обособленного спора в рамках дела N А33-1677-3/2013 являются требования конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника ООО "ИНКОМ" лиц, а именно:

- единственного участника ООО "Концерн РИАЛ" к субсидиарной ответственности, взыскании в пользу должника 8 229 091 182 рубля 08 копеек,

- участника ООО "Концерн РИАЛ" Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности, взыскании в пользу должника 8 239 099 557 рублей 11 копеек.

По тексту определения наименование ООО "ИНКОМ" и ООО "Моя столица" употребляются как равнозначные.

1. Требование о привлечении к субсидиарной ответственности единственного участника ООО "ИНКОМ" - ООО "Концерн РИАЛ".

В качестве правого основания привлечения к ответственности ООО "Концерн РИАЛ", заявитель указал статью 10 Закона о банкротстве, а именно бездействие участника, повлекшие признание должника банкротом вследствие действий (бездействие) контролирующих должника лиц и выразившееся в приостановлении расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

В абзаце втором пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) и пункте 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в редакции, действовавшей как в спорный период, так и в настоящее время) содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью его участника, который имеет право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять действия организации, в ситуации, когда несостоятельность (банкротство) хозяйственного общества вызвана таким участником и имущества юридического лица недостаточно для проведения расчетов с кредиторами.

Аналогичное правило закреплено в настоящее время в абзаце первом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и согласуется с правовой позицией пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 22 совместного постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

По смыслу названных положений закона необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Как следует из материалов дела в спорный период единственным участником ООО "Моя Столица" являлось ООО "Концерн "РИАЛ", что определяет его как контролирующее должника лицо.

Поскольку в рассматриваемый период не действовали закрепленные в абзацах втором - пятом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве презумпции, касающиеся наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и банкротством контролируемой организации, соответствующие обстоятельства подлежали доказыванию по общим правилам, установленным процессуальным законодательством.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Применение норм права о привлечении к субсидиарной ответственности допустимо при доказанности следующих обстоятельств:

- надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия;

- факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявления должника о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей;

- наличия причинно-следственной связи между обязательными указаниями, действиями вышеперечисленных лиц и фактом банкротства должника, поскольку они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями;

- вины контролирующего лица должника в несостоятельности (банкротстве) предприятия.

При этом, в силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий полагает, что действиями контролирующего должника лица ООО "Концерн "РИАЛ", ООО "ИНКОМ" доведено до банкротства. При этом, в качестве неправомерных действий заявителем указано на безосновательное перечисление на счет ООО "Концерн "РИАЛ" денежных средств, и вывод основных производственных ресурсов и как следствие невозможности осуществления деятельности должником.

Актами налоговой проверки, по результатам которой налоговый орган вынес решения N 5 от 04.04.2012, N 6 от 18.04.2012, установлена неуплата налогов за 2007, 2008, 2009, 2010 годы (в частности в 2007, 2008 годах сумма неуплаченных налогов составила 2 318 110 654 рубля, в том числе: в 2007 году недоимка составила 312 325 604 рубля, в том числе акциз на этиловый спирт - сырец из пищевого сырья - 40 207 252 рубля, акцизы на алкогольную продукцию с объемной долей спирта этилового свыше 25 %, производимую на территории РФ - 124 584 114 рублей, НДС - 76 649 245 рублей, налог на прибыль организаций в федеральный бюджет - 18 930 315 рублей, налог на прибыль организаций в бюджет субъектов РФ - 50 966 233 рубля, транспортный налог - 13 152 рубля, налог на доходы физических лиц - 975 293 рубля; в 2008 году сумма неуплаченных налогов составила 2 005 785 050 рублей: акцизы на спирт, производимый на территории РФ - 873 582 058 рублей, акцизы на алкогольную продукцию с объемной долей спирта этилового свыше 25 %, производимую на территории РФ - 593 555 330 рублей, акцизы на вина, производимые на территории РФ - 77 433 705 рублей, НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года - 461 213 957 рублей, в 2009 году сумма неуплаченных налогов составила 2 261 725,8 тыс. рублей, в том числе акциз на этиловый спирт - сырец из пищевого сырья - 793 573,0 тыс. рублей, акцизы на алкогольную продукцию с объемной долей спирта этилового свыше 25 %, производимую на территории РФ - 651 781,8 тыс. рублей, акцизы на вина натуральные - 139 205,5 тыс. рублей, НДС - 509 451,5 тыс. рублей, налог на прибыль организаций - 165 829,6 тыс. рублей, налог на доходы физических лиц - 1 994,4 тыс. рублей, за 9 месяцев 2010 года сумма неуплаченных налогов составила 634 110 тыс. рублей, в том числе акциз на этиловый спирт - сырец из пищевого сырья - 264 529,3 тыс. рублей, акцизы на алкогольную продукцию с объемной долей спирта этилового свыше 25 %, производимую на территории РФ - 148 206,2 тыс. рублей, акцизы на вина натуральные - 68 493,8 тыс. рублей, НДС - 152 880,7 тыс. рублей).

Таким образом, размер начисленных и неуплаченных налогов за период 2007, 2008, 2009, части 2010 года считается установленным и подтвержденным. Доказательства уплаты задолженности, начисленной на основании решений N 5 от 04.04.2012, N 6 от 18.04.2012, материалы дела не содержат (данная задолженность в числе прочей включена в реестр требований кредиторов должника по делу N А33-1677/2013).

После проведения выездных налоговых проверок, результаты которых отражены в решениях N 5 от 04.04.2012, N 6 от 18.04.2012, ООО "ИНКОМ" изменен адрес места нахождения общества, которым стал: Красноярский край, п. Лалетино, д. 7.

Отсутствие деятельности, непредставление установленной формы налоговой и бухгалтерской отчетности, отсутствие производственных, материальных ресурсов, штата сотрудников, рабочих мест, отсутствие операций по счетам более двенадцати месяцев, послужило основанием для обращения налогового органа (уполномоченного органа) с заявлением о признании должника банкротом с применением упрощенных правил производства отсутствующего должника.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 должник - ООО "ИНКОМ" признан банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства отсутствующего должника.

Согласно представленным в материалы дела документам, основным видом деятельности ООО "Концерн "РИАЛ" является производство пищевого спирта (ОКВЭД 11.01.4).

Согласно представленным в материалы дела бухгалтерским балансам ООО "ИНКОМ" в период с 2007 по 2010 год в составе активов имеет место следующее изменение:

- в 2007 году на начало отчетного периода сумма активов составила 824 246 тыс. рублей, на конец периода - 1 401 109 тыс. рублей;

- в 2008 году на начало отчетного периода сумма активов составила 1 405 014 тыс. рублей, на конец отчетного периода - 1 054 435 тыс. рублей;

- в 2009 году на начало отчетного периода сумма активов составила 1 054 435 тыс. рублей, на конец отчетного периода - 1 142 381 тыс. рублей;

- в 2010 году на начало отчетного периода сумма активов составила 1 142 381 тыс. рублей, на конец отчетного периода - 1 001 554 тыс. рублей

При этом, в анализируемый период деятельности общества в отчетах о прибыли и убытках отражены показатели: в 2007 году прибыль составила 257 652 тыс. рублей, в 2008 году прибыль составила 80 005 тыс. рублей, в 2009 году 9 тыс. рублей, в 2010 году 3 тыс. рублей.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ, абзацем 3 пункта 1 статьи 2, статьей 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", учитывая вышеизложенные обстоятельства, обоснованно пришел к выводу о том, что данные отчетности свидетельствуют фактически о том, что начиная с 2008 года прибыль предприятия сократилась с 257 652 тыс. рублей до 3 тыс. рублей.

Одновременно с резким снижением прибыли с июля 2008 по ноябрь 2010 года, согласно выписке из ЕГРП, прекращено право собственности ООО "Моя столица" в отношении 60 производственных объектов, в том числе: спиртоцех на 600 дал/сут, бардонасосное здание, дробильное отделение, элеватор, зерноприемное отделение, башня к элеватору, спиртоцех на 300 дал/сут., зерноприемник, насосная ВОЦ, градирня, емкость оборотной воды, котельная, подъездные железнодорожные пути, нежилые здания, административной здание, бродильный цех, варочный цех, аппаратный цех, дробильный цех, подвал зернохранилища, проходная, спиртоприемная, пожарное помещение, насосная, подвал насосной станции, склад, спиртохранилище, грардохранилище и иные задания производственного назначения, расположенные по адресу: Кабардино-Балкарская республика, г. Прохладный, ул. Промышленная, 60. Также прекращено право собственности на четыре земельных участка, из категории земель земли населенных пунктов, разрешенное использование: для размещения производственных объектов.

При этом, большая часть производственных объектов реализована являющимся на момент отчуждения единственным участником должника - ООО "Концерн "РИАЛ", что подтверждается имеющимися в деле выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся и имевшиеся у него от 09.11.2012. Сделки по отчуждению основных средств должника не отражены в бухгалтерском балансе ООО "ИНКОМ" по результатам налогового периода за 2008- 2010 годы.

Согласно экспертному заключению от 02.02.2015, показатели характеризующие платежеспособность предприятия, составленные по данным бухгалтерской отчетности, представленной в налоговый орган, за период с 2007 по 2009 годы являются крайне низкими и свидетельствуют о недостаточном уровне ликвидности как баланса, так и всей деятельности предприятия, что говорит о том, что средств и их эквивалентов для своевременного погашения своих краткосрочных обязательств в сроки, оговоренные в контрактах с контрагентами и не отражение сделки по договору купли продажи имущества N 4/2008 в бухгалтерском учете и отчетности могло только ухудшить показатели платежеспособности предприятия.

Согласно решению Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской Республике N 5 от 04.04.2012 (стр. 2) проведенным анализом движения денежных средств ООО "Моя Столица", на основании представленных кредитными учреждениями Северо-Кавказский банк Сбербанка РФ, ЗАО "ЮНИКРЕДИТ БАНК", Банком "Прохладный" ООО, ОАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" расширенными выписками по счетам за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 установлено, что за проверяемый период поступило денежных средств на расчетный счет ООО "Моя столица" 12 300 614 тыс. рублей. Расходная часть за указанный период должника составила 12 297 217 тыс. рублей, из которых в числе прочего перечислено денежных средств на счета ООО "Концерн "РИАЛ" 2 944 838,5 тыс. рублей с назначением платежа "за зерно".

Согласно представленным в материалы дела документам, выпискам и с аккумулированных платежей в табличной форме в период с 2007 по 9 месяцев 2010 года со счетов ООО "Моя столица" на счета ООО "Концерн РИАЛ" перечислены денежные средства:

Период	По данным ООО "Концерн "РИАЛ"		По данным уполномоченного органа	Разница
	Приложение N 1	Приложение N 2
2007 год	0	649910 673,58	1 352 773 352 рубля, из них 1 279 161 352 рубля оплата за зерно	702 862 678,42
2008 год	1 465 750 949,43	1 465 750 949,43	1 465 750 949,43	0
2009 год	829 087 552,01	829 087 552,01	839 087 552	10 000 000
2010 год	640 000 327,89	640 000 327,89	640 000 327,89	0
Итого		3 584 749 502,91	4 584 749 502,91 рублей из них за зерно 4 224 000 181 рубль 32 копейки	712 862 678,41

Верховный Суд Российской Федерации, при рассмотрении настоящего дела указал, что в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на ООО "Концерн РИАЛ" перешло бремя доказывания того, что возникновение у него права собственности по оспариваемым уполномоченным органом операциям явилось следствием обычного хозяйственного оборота, а не вызвано использованием участником его возможностей, касающихся определения действий ООО "Моя столица", во вред кредиторам должника.

ООО "Концерн РИАЛ" как сторона договорных и внедоговорных отношений имело возможность раскрыть информацию, по меньшей мере, о сделках, связанных с перечислением денежных средств на принадлежащие ему счета со стороны его контрагентов, подтвердив реальный характер операций, их экономическую обоснованность. Кроме этого, у ООО "Концерн РИАЛ" не имелось объективных препятствий для представления сведений об истинных причинах отчуждения имущества ООО "Моя столица".

Уполномоченный орган неоднократно обращал внимание ООО "Концерн "Риал" и суда, что отсутствуют доказательства, подтверждающие поставку зерна в адрес должника от ответчика на указанные суммы.

Арбитражный суд первой инстанции в определениях от 22.06.2016, 25.08.2016, 24.10.2016, 02.12.2016 неоднократно указывал на необходимость представления в материалы дела ответчиком (ООО "Концерн РИАЛ") подлинных первичных документов, подтверждающих доводы о реальном характере операций по перечислению денежных средств.

Во исполнение требований суда ООО "Концерн РИАЛ" в материалы дела представлены товарные накладные и счета - фактур, оформленные между ответчиком ООО "Концерн "РИАЛ" и ООО "Моя столица". Анализ представленных документов, свидетельствует о том, что в подтверждение довода о встречном исполнении обязанности по поставке зерна, ООО "Концерн "РИАЛ" в адрес ООО "Моя столица" поставило пшеницу по товарной накладной N 278 от 31.03.2008 на сумму 107 028 457 рублей 80 копеек.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно критически оценил представленное доказательство, в силу следующего.

Согласно пункту 3.22. ГОСТа Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденного постановлением Госстандарта от 03.03.2003 N 65-ст "О принятии и введении в действие государственного стандарта РФ" в состав реквизита документа "Подпись" входят: наименование должности лица, подписавшего документ; личная подпись; расшифровка подписи.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.10.2005 N 4047/05, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны:

- отвечать установленным требованиям

- содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Товарная накладная, представленная от ООО "Концерн РИАЛ" N 278 от 31.03.2008; заполнена с нарушением требований к порядку заполнения таких документов, содержащихся в "Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", утвержденном постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, в частности, не заполнены реквизиты: "транспортная накладная", "масса груза (нетто)", "масса груза (брутто)", не указаны реквизиты должности получателя и отсутствует подпись уполномоченного представителя груза.

Отсутствие перечисленных реквизитов фактически делает невозможным определение действительности поставки (отгрузки), получения ООО "Моя столица" пшеницы на сумму 107 028 457 рублей 80 копеек.

Кроме того, указанный документ представлен в копии, подлинник его на обозрение не представлен. Отсутствие подлинного экземпляра товарной накладной в рассматриваемом случае, при наличии возражений уполномоченного органа о достоверности ее содержания и критического отношения, связанного с пороками оформления первичного документа, лишает такой документ доказательственного значения, подтверждающего поставку зерна и подтверждения довода о реальности сделок хозяйственных правоотношений.

ООО "Концерн РИАЛ" аргументируя отсутствие первичных подлинных документов дважды заявлял ходатайства об истребовании доказательств от правоохранительных органов из материалов дела, возбужденного в отношении Мазлоевой Ф.С. Арбитражный суд в обоих случаях по результатам рассмотрения ходатайств в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывал в их удовлетворении. Основанием для отказа в удовлетворении заявления являлась недоказанность заявителем ходатайств оснований, позволяющих суду в порядке статьи 66 Арбитражного кодекса Российской Федерации (отсутствие доказательств самостоятельного обращения, неполучение ответа, отсутствие письменного ходатайства об истребовании (во втором случае), неуказание перечня документов и т.д.), истребовать документы от правоохранительных органов. При этом, в определении от 13.10.2016 суд дополнительно указал "при рассмотрении вопроса об основаниях отсутствия документов у ответчика и нахождения их в правоохранительных органах, ответчик определенно не смог пояснить на основании какого именно протокола выемки изъяты документы. Между тем, представителем налогового органа представлена копия постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.03.2016 по делу N А20-1434/2015, в котором установлен факт отсутствия выемки документов на основании указанного протокола выемки. Представитель ответчика дать пояснения по приведенным доводам уполномоченного органа не смог.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" законно и обоснованно указал, что данная норма устанавливают обязанность хозяйствующих субъектов подтвердить каждый факт хозяйственной деятельности при отражении его в бухгалтерском учете первичными документами, составленными по унифицированных форм.

Документы, подтверждающие встречное предоставление в счет полученных денежных средств за поставленное зерно ни на сумму, признаваемой обоснованной ООО "Концерн N РИАЛ" 3 584 749 502 рубля 91 копейка с назначением платежа "за зерно", ни по данным налогового органа - 4 224 000 181 рубль 32 копейки с аналогичным основанием, не представлено. Само по себе наличие в деле иных первичных документов (товарных накладных, счетов-фактур) на поставку иных товарно-материальных ценностей, правового значения не имеет, поскольку не опровергает факт безосновательности перечисления денежных средств со счетов должника на счета ответчика сумм с назначением платежа "оплата за зерно".

Согласно представленным документам и проведенному лицами, участвующими в деле анализу расчетов, в период с 2007 по 2010 годы на счет ООО "Моя столица" от ОАО "Концерн "РИАЛ" с указанием основания платежа "возврат за непоставленное зерно" по данным ответчика поступило 1 031 986 030 рублей 38 копеек, по данным налогового органа 690 584 600 рублей, из них возврат за непоставленное зерно составил 557 167 400 рублей. Разница в расчетах ответчика и налогового органа составляет 341 401 430 рублей 38 копеек. При этом из пояснений налогового органа следует, и представителями ООО "Концерн "РИАЛ" не оспорено, что разница обусловлена включением ответчиком при анализе сумм возврата 4 квартала 2010 года, в то время как налоговым органом произведен расчет исходя из данных, полученных в рамках выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика по состоянию на 30.09.2010.

Таким образом, учитывая возврат за непоставленное зерно, размер перечисленных денежных средств со счетов должника на счет ответчика в рассматриваемый период составил 3 666 832 781 рубль 32 копейки.

При этом суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на расчет налогового органа относительно объема спирта, который должен был быть произведен в случае действительной поставки зерна на общую сумму 4 224 000 181,32 рублей: по данным объемных деклараций ООО "Инком", сведения о которых содержатся в базе данных ФИР ИР "Алкоголь" за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 произведено всего этилового спирта 835000 дал. (спирта этилового ректификованного из пищевого сырья). Всего за указанный период произведено 4 684 523 дал. При этом, если для производства 65,7 дал спирта этилового требуется 1 тонна сырья (к примеру пшеницы), то для производства 4 684 523 дал спирта этилового организации требовалось 71 301,7 тонн зерна. Таким образом, используя данные Федеральной службы государственной статистики, при цене 5658 рублей за тонну стоимость 71301 тонн зерна потребуется 403 425 тыс. рублей. Между тем, перечислено ООО "Концерн РИАЛ" с назначением платежа "за зерно" в разы больше, как по данным представителей ООО "Концерн "РИАЛ", так и по данным налогового органа.

ООО "Концерн "РИАЛ" приведены возражения на расчет налогового органа, согласно которым оплата зерна в 2007 году осуществлялась за предшествующие поставки 2006 года. В обоснование сделаны ссылки на объемы поставки и эквивалентные поставке суммы оплаты за сырье. Арбитражный суд оценивая, приведенный довод в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к законному выводу о несоответствии заявленного довода фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "Концерн "РИАЛ" приводя довод об оплате предшествующих поставок соответствующие первичные документы за 2006 год не представил, как и не представил доказательства порядка проведения расчетов в должником, подтверждающих приведенные аргументы.

Доводы ООО "Концерн "РИАЛ" о недопустимости использования в качестве доказательств выписок, полученных налоговым органом вне привязки к выездным налоговым проверкам, проведенным в отношении должника, судом отклоняются.

Согласно пункту 3 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - Закон "О налоговых органах Российской Федерации"), подпункту 10 пункта 1 статьи 31, пункт 2 статьи 86 Кодекса, на банки возложена безусловная обязанность представлять по мотивированному запросу налогового органа документы, необходимые для проведения налогового контроля. Статья 86 Кодекса не ограничивает прав налоговых органов на истребование выписки по операциям на счетах организаций. Указанная форма налогового контроля может проводиться налоговым органом как в виде отдельного мероприятия, так и в совокупности с иными формами налогового контроля.

Как следует из пояснений налогового органа и подтверждается материалами дела, налоговая проверка в отношении должника проводилась за период с 2007 по 30.09.2010, запросы налоговым органом в кредитных учреждениях о предоставлении выписок направлены в рамках главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации после принятия решения о проведении выездной налоговой проверки, а именно: запрос в ОАО "Промсвязьбанк" датирован 03.12.2010, что следует из ответа банка от 17.12.2010 исх. N 52612, запрос в Сбербанк России датирован 03.12.2010 согласно ответу банка от 16.12.2010 N 35/153773, на запрос от 29.12.2010 согласно ответу банка от 13.01.2011, в ОАО "Промсвязьбанк" от 29.12.2010 согласно ответу банка от 21.01.2011, в Операционный офис в г. Нальчике Филиала ОАО ВТБ с г. Ставрополе на запрос от 21.01.2011, согласно ответу банка от 07.02.2016, в КБ "РИАЛ -КРЕДИТ" (ОАО) от 29.12.2010, согласно ответу банка от 17.01.2011.

Доказательств, опровергающих представленные налоговым органом документы, ответчиком (ООО "Концерн "РИАЛ") не представлено.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности приведенного аргумента.

В материалах дела имеются заключения Негосударственного экспертного учреждения Дополнительного профессионального образования "Экспертно-аналитический центр". При этом в заключении от 24.08.2016 отражены выводы:

- более 604 млн. рублей, направленных в течение 2007 года на погашение кредиторской задолженности, позволило бы предприятию перейти из состояния банкротства в состояние неплатежеспособного предприятия. Во все последующие годы (2008-2010) только полное погашение кредиторской задолженности и отсутствие кредиторской задолженности на конец отчетного периода, позволило бы предприятию вернуть показатели платежеспособности, то есть любой вывод денежных средств, направленных в течение 2008-2010 не на погашение кредиторской задолженности, сделало невозможным вернуть платежеспособность предприятию;

- коэффициенты, характеризующие платежеспособность организации, свидетельствуют о недостаточном уровне ликвидности как баланса, так и всей деятельности предприятия начиная с отчетности 2007 года, что говорит о том, что организация не обладала достаточным количеством денежных средств и их эквивалентов для своевременного погашения своих краткосрочных обязательств в сроки, оговоренные в контрактах, с контрагентами и о том,что в последующие периоды организация не сможет восстановить свою платежеспособность. Показатели платежеспособности ухудшались начиная с 2007 года.

Представителями ООО "Концерн "РИАЛ" заявлены возражения относительно достоверности представленного в материалы дела налоговым органом доказательства. Ответчик, аргументируя несостоятельность и как следствие недопустимость представленного документа, ссылается на некомпетентность лица, проводившего исследование Коровкина, и использование в работе нормативных актов, утративших на момент составления заключения силу.

Между тем, сделанные выводы о начальном моменте возникновения признака неплатежеспособности ООО "Концерн РИАЛ", соответствуют выводу, сделанному в рамках судебной экспертизы экспертом ООО "БЮРО".

Так в ответе на первый поставленный перед экспертом вопрос, дан ответ: "По данным формы бухгалтерской отчетности "Бухгалтерский баланс" и "Отчет о прибылях и убытках", на основании показателей которых рассчитаны коэффициенты, характеризующие платежеспособность организации установлено, что полученные показатели по итогам проведенных расчетов свидетельствуют о недостаточном уровне ликвидности как баланса, так и всей деятельности предприятия начиная с 2007 года, что говорит о том, что организация не обладала достаточным количеством денежных средств и их эквивалентов для своевременного погашения своих краткосрочных обязательств в сроки, оговоренные в контрактах с контрагентами и о том, что в последующие полгода организация не восстановит свою платежеспособность. Имеющиеся расхождения показателей бухгалтерской отчетности с данными налоговых деклараций за период 2007-2010 года, а также несоответствие данных бухгалтерской отчетности за период 2007-2010 года в рамках внутридокументального (междокументального) контроля увязки показателей на конец года и на начало следующего года сохранили отрицательную характеристику платежеспособности, а в отдельных случаях данные показатели ухудшили свои значения".

В ответе на пятый вопрос экспертом дан ответ: "Наличие признаков банкротства организации, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве усматривается в отсутствии возможности исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (налогов, пени и штрафов), исчисленных в решениях налогового органа N 43 от 05.12.2007 до даты заключения договора купли-продажи имущества N 4/2008 от 25.08.2008. Таким образом, сделка по реализации имущества должника по договору от 25.08.2008 N 4/2008, заключенного с ООО "Концерн РИАЛ" в период 2007-2010 года, не повлияла на уже имеющиеся признаки несостоятельности (банкротства) организации, наступившие по данным бухгалтерской отчетности за 2007 год".

В представленном в материалы дела экспертном заключении ООО "БЮРО" Афанасьевой О.Н. прослеживается однозначный вывод о возникновении признаков неплатежеспособности, недостаточном уровне ликвидности по итогам 2007 года.

Неплатежеспособность должника, применительно к терминам, указанным в статье 2 Закона о банкротстве, определяется как прекращение исполнения обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В судебном заседании 13.01.2017 на вопрос суда о размере недоимки образовавшейся в 2007 году уполномоченный орган указал на размер задолженности ООО "Моя столица" 537 816 993 рублей. Исходя из имеющихся в деле доказательств, в 2007 году ООО "Концерн "РИАЛ" получило от должника денежные средства с назначением платежа "оплата за зерно" в размере, превышающем размер начисленных налогов.

Пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В абзаце третьем пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62, недобросовестность действий органов управления считается доказанной, в частности, такой орган знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях.

Предполагается разумным поведением органов управления, единственного участника общества - осуществление контроля за деятельностью общества. При этом, в ситуации, когда участник общества систематически на протяжении нескольких лет получает денежные средства не представляя при этом взамен встречного эквивалентного представления, презюмируется знание недобросовестности своего безосновательного обогащения за счет дочернего (зависимого) общества, и причинение тем самым ущерба такому обществу.

Направление должником в 2007 году денежных средств не на счета ООО "Концерн "РИАЛ" по бестоварным сделкам, а на исполнение установленной налоговым кодексом обязанности по уплате обязательных платежей в сумме 537 816 993 рублей позволило бы налогоплательщику избежать возникновения неплатежеспособности и дальнейшего прогрессивного наращивания долга.

Данный вывод фактически соответствует установленным экспертом в ходе судебной экспертизы обстоятельствам, где на странице 12 отражено: "что в результате проведенного анализа, судом установлено, что налоговым органом в решении N 4 от 04.04.2012 проведен анализ движения денежных средств ООО "Моя столица" на основании представленных кредитными учреждениями Северо-Кавказский банк Сбербанка РФ, ЗАО "ЮНИТКРЕДИТБАНК", банк "Прохладный" ООО, ОАО "Промсвязьбанк", расширенными выписками по счетам за период с 01.01.2008 по 30.09.2010. В частности по данным решения N 5 от 04.04.2012 установлено, что на счета ООО "Моя столица" перечислено со счетов ООО "Концерн РИАЛ" 631 272,4 тыс. рублей (или 5,13% от общей суммы поступлений), перечислено со счетов ООО "Моя столица" на счета ООО "Концерн РИАЛ" за зерно 2 944 838,5 тыс. рублей (или 23,95% от общей суммы перечислений) Общая сумма денежных средств аккумулированных на счетах ООО "Концерн РИАЛ", по данным решения N 5 от 04.04.2012 составила 4 833 717 тыс. рублей При этом, общая сумма доначисленных налогов (без НДФЛ) по решению выездных проверок 36 от 18.04.2012 N 5 от 04.04.2012 составляет 5 413 081 тыс. рублей за период с 2007 по 2010. Таким образом, общая сумма денежных средств, выведенных и аккумулированных на счетах ООО "Концерн РИАЛ" за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 обеспечила бы покрытие неисполненных обязательств по недоимке на 89,3% (4 833 717/5 413 081)*100%). Таким образом, эксперт сделал вывод, что в большей степени, повлияло на платежеспособность организации перечисление ООО "Моя столица" денежных средств, поступивших от реализации спирта и алкогольной продукции, со счетов должника на счета контрагентов под видом предоставления и возврата денежных средств, согласно договорам займа, за зерно и возврат за поставленное зерно, за товары и материалы, и аккумулирование денежных средств на счетах ООО "Концерн РИАЛ" (фаты установленные решением налогового органа от 04.04.2012 N 5)".

ООО "Концерн РИАЛ" приведены возражения на указанное экспертное заключение, в основу которых положен аргумент о том, что положенное в основу анализа решение N 5 не содержит анализа и учета поступлений на счета налогоплательщика, а также необходимости при исчислении - доначислении сумм налога, по результатам выездных налоговых проверок использование расчетного метода, предусмотренного статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации, что позволит уменьшить налоговое бремя налогоплательщика.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно не принял данный довод как обоснованный, в силу следующего.

Размер недоимки ООО "ИНКОМ" определен по результатам проведения ряда выездных налоговых проверок, по результатам которых обществу доначислены налоги, пени и штраф. Решения вступили в законную силу, легли в основу принятия решения Арбитражным судом Красноярского края о признании отсутствующего должника банкротом. Приведенные доводы о необходимости переоценки установленных сумм недоимки основаны на аргументе о необходимости определения сумм расходов (затрат) расчетным методом.

Верховный суд Российской Федерации в определении от 21.04.2016 отменяя судебные акты по делу N А33-1677-3/2013 в части отказа в привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции указал, что действия ООО "Концерн РИАЛ" касающиеся перечисления выручки и отчуждения производственных объектов, вызывают объективные сомнения в том, что ООО "Концерн РИАЛ" руководствовался интересами дочернего общества.

Арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела правомерно пришел к выводу о намеренных, осознанных действиях ООО "Концерн "РИАЛ" направленных на фактическое доведение до банкротства ООО "Моя столица" в 2007 году, при наличии фактической возможности предотвращения неблагоприятной финансовой ситуации, при условии добросовестности действий, - это позволило бы избежать ситуации возникновения и дальнейшего наращивания долга по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды. Несмотря на данное обстоятельство совершение действий влекущих необратимость процесса наращивания долга, повлекло банкротство должника. Усугубление критической ситуации происходит на фоне последующего изъятия у должника значительной части имущества, предназначенного для осуществления хозяйственной деятельности.

Довод об отзыве у должника лицензии, необходимой для осуществления производственной деятельности, не влияет на выводы суда, поскольку не может свидетельствовать о правомерности вывода денежных средств должника.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ООО "Концерн "РИАЛ" к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства ООО "ИНКОМ".

2. Требование о привлечении к субсидиарной ответственности единственного участника ООО "ИНКОМ" - Абазехова Хадиса Часамбиевича, взыскании с ответчика в конкурсную массу 8 239 099 557 рублей 11 копеек.

Конкурсный управляющий полагает, что несостоятельность (банкротство) ООО "Инком" в том числе обусловлена действиями Абазехова Х.Ч., как конечного бенефициара в цепочке взаимозависимых юридических лиц. Абазехов Х.Ч. в силу преобладающей доли участия в ООО "Концерн РИАЛ" определял, по мнению конкурсного управляющего, действия подконтрольного ему общества, в том числе путем выведения из оборота ООО "Моя столица" денежных средств с транзитным перечислением через ООО "Концерн РИАЛ" на счета Абазехова Х.Ч.

В обоснование приведенных доводов в материалы дела представлены копии выписок по расчетным счетам Абазехова Х.Ч., открытым в ПАО "Промсвязьбанк" о движении денежных средств за период с 2007 по 2010 годы.

Как следует их представленных в материалы дела копий платежных поручений, поступающие на счета Абазехова Х.Ч. денежные средства от ООО "Концерн "РИАЛ" имели назначение платежа: "Выплата доходов (дивидендов) согласно протоколу общего собрания N 5 от 02.05.2007, N 6 от 17.08.2007". Также как указано в решении N 5 Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской Республике "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", поступающие на счета ответчика Абазехова Х.Ч. денежные средства от подконтрольного ему юридического лица имеют назначение: возврат денежных средств согласно договору займа, пополнение счета, пополнение пластиковой карты.

Как указывалось выше необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на контролирующего должника лица, является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доказательств того, что Абазехов Х.Ч. давал указания руководителям ООО "Моя столица", ООО "Концерн "РИАЛ" на транзитное перечисление через ООО "Концерн "РИАЛ" денежных средств должника, в целях последующего зачисления на счет Абазехова Х.Ч., в материалы дела не представлено.

Само по себе поступление на счета Абазехова Х.Ч. денежных средств от ООО "Концерн "РИАЛ" не свидетельствует о совершении Абазеховым Х.Ч. действий, повлекших банкротство ООО "ИНКОМ". Данное обстоятельство, свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между банкротством должника и действиями опосредованно контролирующего должника лица - Абазехова Х.Ч.

Кроме того, ответчиком заявлено о пропуске общего срока исковой давности.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев приведенный довод, законно и обоснованно пришел к следующему выводу.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности распространяется на требования о привлечении ответчика к гражданско-правовой ответственности, в том числе на требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что, исходя из указанной нормы, под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица. Если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 отсутствующий должник - общество с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" признано банкротом по упрощенной процедуре, конкурсным управляющим должника утверждена Ремжа Наталия Вадимовна. Определением от 15.07.2016 Ремжа Н.В. отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИНКОМ", конкурсным управляющим утвержден Рец М.Н. Определением от 27.10.2016 Рец М.Н. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должником ООО "ИНКОМ", конкурсным управляющим утвержден Шитоев Д.В.

Заявление о привлечении Абазехова Хадиса Часамбиевича к субсидиарной ответственности подано конкурсным управляющим ООО "ИНКОМ" 26.09.2016, то есть по истечении трех лет с даты открытия конкурсного производства в отношении ООО "ИНКОМ" (14.03.2013).

Конкурсным управляющим заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока, в обоснование невозможности обращения в арбитражный суд в более ранний период приведен аргумент о том, что у Рец М.Н. отсутствовали правовые основания для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. по долгам ООО "Моя столица". Данное обстоятельство связано с утверждением Рец М.Н. в качестве конкурсного управляющего должником только 15.07.2016 (резолютивная часть определения объявлена 08.07.2016). В связи с чем, новый конкурсный управляющий мог узнать о наличии правовых оснований для обращения с соответствующим заявлением только после его утверждения.

Приведенный довод обоснованно отклонен судом в силу следующего.

Утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих (пункт 6 статьи 20.3 Закона о банкротстве) и осуществляют полномочия руководителя должника и иных органов управления должника (пункта 1 статьи 129 Закона о банкротстве).

Следовательно, процедура банкротства в отношении должника не зависит от освобождения от исполнения обязанностей одного конкурсного управляющего должника и назначения нового конкурсного управляющего.

Статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности установлен в три года.

В абзаце 2 пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 разъяснено, что по смыслу статей 61 - 63 ГК РФ при предъявлении иска ликвидационной комиссией (ликвидатором) от имени ликвидируемого юридического лица к третьим лицам, имеющим задолженность перед организацией, в интересах которой предъявляется иск, срок исковой давности следует исчислять с того момента, когда о нарушенном праве стало известно обладателю этого права, а не ликвидационной комиссии (ликвидатору).

При передаче полномочий одного органа публично-правового образования другому органу данные обстоятельства не влияют на начало течения срока исковой давности и порядка его исчисления (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43).

В этом случае срок исковой давности начинает течь в порядке, установленном статьей 200 ГК РФ, со дня, когда первоначальный обладатель права узнал или должен был узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску по защите права.

Смена арбитражного управляющего в деле о банкротстве не является необходимым и достаточным основанием для того, чтобы считать течение общего трехгодичного срока исковой давности начинающим течь с момента утверждения нового управляющего. В противном случае для каждого нового управляющего течение всех сроков давности, предусмотренных действующем законодательством, следовало бы исчислять с момента его утверждения, что является в силу приведенных выше разъяснений, недопустимым и не соответствующим положению пункта 6 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Уполномоченный орган в своих пояснениях указывает на осведомленность о наличии правовых оснований для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности только после получения развернутых выписок. До данного момента, основания полагать наличие правовых оснований для привлечения ответственности не имелось.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил приведенный аргумент. Согласно решению N 5 Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской Республике "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на странице 6 указано следующее: "за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 с разных счетов ООО "Концерн РИАЛ" перечислено денежных средств на счета Абазехова Х.Ч. всего на сумму 2 602 566 тыс. рублей, в том числе по следующим назначениям платежа:

- возврат денежных средств согласно договору займа - 976 830 тыс. рублей;

- выплата доходов (дивидендов) - 52 600 тыс. рублей;

- перечислено денежных средств согласно договорам займа - 1 562 015 тыс. рублей;

- пополнение счета 450 тыс. рублей;

- пополнение пластиковой карты 10 671 тыс. рублей

Абазехов Х.Ч. является одним из учредителей ООО "Концерн РИАЛ" с долей участия в уставном капитале 98,284%. В свою очередь ООО "Моя столица" с долей участия в уставном капитале 99,98%".

Указанное решение налогового органа легло в основу признания должника на основании решения от 14.03.2013 банкротом.

Таким образом, уполномоченный орган, конкурсный управляющий располагали сведениями о зачислении денежных средств на счет Абазехова Х.Ч., исходя из названного решения налогового органа, следовательно, довод о том, что указанная информация стала известна после получения выписки по расчетному счету Абазехова Х.Ч. в 2016 году, суд считает необоснованным.

В силу положений пункта 6 статьи 24 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В тексте решения о признании должника банкротом на странице 2, 3, 4 судом указано на основание возникновение задолженности, доначисленной по результатам выездной налоговой проверки, оформленной решением N 5 от 04.04.2012. Решением о признании отсутствующего должника банкротом помимо обоснованности размера долга по обязательным платежам в бюджет, вывода о несостоятельности общества, указано на утверждение конкурсным управляющим должником Ремжи Н.В.

Решение о признании должника банкротом и утверждении конкурсного управляющего подлежит направлению основным участникам дела о банкротстве. Конкурсный управляющий в силу статьи 34 Закона о банкротстве является лицом, участвующим в деле о банкротстве. Факт получения судебного акта арбитражным управляющим заявителем не оспаривается. Следовательно, о содержании судебного акта, и обстоятельствах, установленных судом при открытии конкурсного производства, в том числе о существовании решения выездной налоговой проверки конкурсный управляющий не мог не знать.

Все судебные акты арбитражного суда размещаются на официальном портале Арбитражного суда Красноярского края в разделе "Картотека арбитражных дел", с которыми в свободном доступе может ознакомиться любое заинтересованное лицо. Сведения о движении дела являются общедоступными, с судебными актами по делу можно ознакомиться на сайте Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

Сам по себе факт отсутствия у утвержденного конкурсным управляющим должником возможности обращения в суд, не имеет правового значения, поскольку такие мероприятия должны были быть выполнены предшествующим арбитражным управляющим, при этом суд принимает во внимание, что требуемая информация подтверждена и отражена в решении налогового органа и судебном акте. Следовательно, действуя разумно и добросовестно, конкурсный управляющий имел возможность в течение установленного общего срока исковой давности, составляющего три года, при наличии необходимости ознакомится с материалами дела, и обратиться в арбитражный суд с соответствующим требованием.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" если в судебном заседании была объявлена только резолютивная часть судебного акта о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, утверждении арбитражного управляющего либо отстранении или освобождении арбитражного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей, продлении срока конкурсного производства или включении требования в реестр (часть 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то датой соответственно введения процедуры, возникновения либо прекращения полномочий арбитражного управляющего, продления процедуры или включения требования в реестр (возникновения права голоса на собрании кредиторов) будет дата объявления такой резолютивной части, при этом срок на обжалование этого судебного акта начнет течь с даты изготовления его в полном объеме.

Резолютивная часть решения Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-1677/2013 о признании ООО "ИНКОМ" банкротом, утверждении конкурсным управляющим Ремжи Н.В. оглашена в судебном заседании 06.03.2013.

Таким образом, датой возникновения полномочий конкурсного управляющего должника и как следствие начало течения срока исковой давности начинается с 07.03.2013 и истекает 06.03.2016. С заявлением о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий обратился 26.09.2016, что подтверждается отметкой входящего штемпеля канцелярии арбитражного суда.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о пропуске срока исковой давности конкурсным управляющим на подачу заявления о привлечении ответчика Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности.

Пропуск срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в заявленных требований.

На основании изложенного в удовлетворении требования конкурсного управляющего должником о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности следует отказать.

Согласно статье 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Из разъяснений, данных в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 15.12.2004 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"", субсидиарная ответственность указанных в статье 10 Закона о банкротстве лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника (пункт 5 статьи 129 Закона).

Согласно пункту 8 статьи 10 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выносится определение, которое вступает в силу немедленно. В определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу. На основании определения о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выдается исполнительный лист (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

Согласно реестру требований кредиторов должника ООО "ИНКОМ" сумма, включенная в реестр составляет 8 229 091 182 рублей 08 коп., за реестром требований кредиторов учтена сумма 10 000 000 рублей по требованию ООО "Наша вода". Конкурсный управляющий просил взыскать в субсидиарном порядке долг в сумме 8 229 091 182 рублей 08 коп.

Представитель ООО "Концерн РИАЛ" возражая относительно приведенного довода указал на необоснованность сумм, доначисленных по результатам выездных налоговых проверок, привлечении Мазлоевой Ф.С. к уголовной ответственности взыскании с него в рамках уголовного дела 864 524 258 рублей

Арбитражный суд первой инстанции оценил приведенные аргументы и правомерно признал их необоснованными в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Поскольку размер требований, включенных в реестр требований кредиторов определен вступившими в законную силу судебными актами, учитывая установленный статьей 10 Закона о банкротстве порядок установления размера субсидиарного долга, для правовой квалификации размера субсидиарной ответственности, сам по себе факт привлечения к уголовной ответственности заместителя генерального директора ООО "Моя столица" значения не имеет.

В случае изменения в судебном порядке размера требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, данное обстоятельство в силу положений главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может явиться основанием для пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность.

Учитывая размер, включенного в реестр требований кредиторов долга, принимая во внимание размер заявленного требования, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица будет составлять 8 229 091 182 рублей 08 коп. Следовательно, с ООО "Концерн "РИАЛ" в пользу ООО "ИНКОМ" подлежит взысканию сумма в размере 8 229 091 182 рублей 08 коп. в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", кредитор вправе предъявить иск о полном взыскании долга к любому из солидарных должников. В решении суда должно быть указано на солидарный характер ответственности и на известные суду судебные акты, которыми удовлетворены те же требования к другим солидарным должникам. До получения полного удовлетворения кредитор вправе требовать возбуждения дела о банкротстве каждого из солидарных должников (например, основного должника и поручителя) на основании всей суммы задолженности.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу определением от 26.02.2015 заявление конкурсного управляющего должником удовлетворено в части привлечения Шанковой И.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек.

Учитывая разъяснения, указанные в приведенном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54, арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно указал, что субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц, является солидарной, что вытекает из статьи 10 Закона о банкротстве.

Доводы апелляционных жалоб конкурсного управляющего и уполномоченного органа о том, что суд первой инстанции, отклоняя доводы конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, необоснованно указал, что в материалы дела не представлено доказательств того, что Абазехов Х.Ч. давал указания руководителям ООО "Моя столица", ООО "Концерн "РИАЛ" на транзитное перечисление через ООО "Концерн "РИАЛ" денежных средств должника, в целях последующего зачисления на счет Абазехова Х.Ч., отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку не подтверждены материалами дела.

Суд первой инстанции правильно указал, что само по себе поступление на счета Абазехова Х.Ч. денежных средств от ООО "Концерн "РИАЛ" не свидетельствует о совершении Абазеховым Х.Ч. действий, повлекших банкротство ООО "ИНКОМ". Данное обстоятельство, свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между банкротством должника и действиями опосредованно контролирующего должника лица - Абазехова Х.Ч.

Доводы конкурсного управляющего о том, что совокупность представленных суду доказательств свидетельствует о том, что Абазехов Х.Ч. имел права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия, а также желал (предвидел) наступления для последнего неблагоприятных последствий, являются предположительными.

Между тем, в силу части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом судебные приказы, решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Выводы суда не могут быть основаны на предположениях.

Доводы апелляционных жалоб конкурсного управляющего и уполномоченного органа о том, что суд первой инстанции неправильно применил срок исковой давности и необоснованно отклонил ходатайство конкурсного управляющего о восстановлении срока исковой давности, отклоняются арбитражным апелляционным судом, исходя из следующего.

Заявление о привлечении Абазехова Хадиса Часамбиевича к субсидиарной ответственности подано конкурсным управляющим ООО "ИНКОМ" 26.09.2016, то есть по истечении трех лет с даты открытия конкурсного производства в отношении ООО "ИНКОМ" (14.03.2013).

Срок исковой давности по настоящему требованию о привлечении Абазехова Хадиса Часамбиевича к субсидиарной ответственности следует исчислять с момента открытия в отношении должника конкурсного производства - 14.03.2013, поскольку решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 отсутствующий должник - общество с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" признано банкротом по упрощенной процедуре. В указанном решении, вступившем в законную силу, суд указал, что постоянная перерегистрация места нахождения должника может свидетельствовать о стремлении контролирующих лиц избежать уплаты налогов, что ведет к накоплению задолженности перед кредиторами должника. Материалы проводимых проверок в отношении контролирующих должника лиц могут способствовать установлению их виновности в банкротстве должника и взысканию в порядке субсидиарной ответственности убытков, которые будут использованы для погашения расходов по делу о банкротстве. Суд при принятии решения учел вероятность обнаружения имущества у должника, его возврата, а также возможные планируемые поступления в конкурсную массу в результате оспаривания сделок, привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Таким образом, в решении суда от 14.03.2013 судом указывается на возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Суд апелляционной инстанции полагает, что конкурсный управляющий, зная о том, что должник является отсутствующим и вероятность обнаружения имущества у должника и иных активов минимальна, обязан принять соответствующие меры о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в данном случае, с момента открытия конкурсного производства.

Датой возникновения полномочий конкурсного управляющего должника и как следствие начало течения срока исковой давности начинается с 14.03.2013 и истекает 14.03.2016. С заявлением о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий обратился 26.09.2016, что подтверждается отметкой входящего штемпеля канцелярии арбитражного суда.

Согласно решению N 5 Межрайонной ИФНС России N 4 по Кабардино-Балкарской Республике "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на странице 6 указано следующее: "за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 с разных счетов ООО "Концерн РИАЛ" перечислено денежных средств на счета Абазехова Х.Ч. всего на сумму 2 602 566 тыс. рублей, в том числе по следующим назначениям платежа:

- возврат денежных средств согласно договору займа - 976 830 тыс. рублей;

- выплата доходов (дивидендов) - 52 600 тыс. рублей;

- перечислено денежных средств согласно договорам займа - 1 562 015 тыс. рублей;

- пополнение счета 450 тыс. рублей;

- пополнение пластиковой карты 10 671 тыс. рублей

Абазехов Х.Ч. является одним из учредителей ООО "Концерн РИАЛ" с долей участия в уставном капитале 98,284%. В свою очередь ООО "Моя столица" с долей участия в уставном капитале 99,98%".

Указанное решение налогового органа легло в основу признания должника на основании решения от 14.03.2013 банкротом.

Таким образом, уполномоченный орган, конкурсный управляющий располагали сведениями о зачислении денежных средств на счет Абазехова Х.Ч., исходя из названного решения налогового органа, следовательно, довод о том, что указанная информация стала известна после получения выписки по расчетному счету Абазехова Х.Ч. в 2016 году, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным.

Довод апелляционных жалоб ООО "Концерн "РИАЛ" и Абазехова Х.Ч. о том, что размер субсидиарной ответственности ООО "Концерн "РИАЛ" определен приблизительно, без учета обстоятельств дела, носит предположительный характер и ставится судом в зависимость от действий (бездействий) конкурсного управляющего ООО "Инком", отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку опровергается содержанием судебного акта и материалами дела.

Доводы о том, что судом первой инстанции неверно определен круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле, так как обжалуемым судебным актом с ООО "Концерн "РИАЛ" в пользу ООО "ИНКОМ" взыскано 8 229 091 182 рубля 08 копеек в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника. При этом, не ясно, является ли ответственность Шанковой И.М. и ООО "Концерн "РИАЛ" солидарной, т.к. в обжалуемом определении на солидарный характер ответственности не указано, отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку опровергаются содержанием судебного акта. Учитывая разъяснения, указанные в приведенном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54, арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно указал, что субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц, является солидарной, что вытекает из статьи 10 Закона о банкротстве.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Концерн "РИАЛ" о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Концерн РИАЛ" о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованного лица второго солидарного должника (Международной коммерческой компании "Пон Интер С.А"), права и обязанности которого непосредственно затрагиваются принятым судебным актом, чем существенно нарушены нормы процессуального права, отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку судебного акта о процессуальной замене Шанковой И.М. на Международную коммерческую компанию "Пон Интер С.А" по настоящему делу нет, при этом, судом первой инстанции учтено, что имеются споры в судах в отношении проведенных торгов и заключения договора перевода долга.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции, определяя предмет доказывания, ошибочно посчитал установленным размер субсидиарной ответственности ООО "Концерн РИАЛ", как равный размеру реестровой задолженности, определенный в соответствии с решением ИФНС N 5, N 6, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основан на ошибочном толковании норм Закона о банкротстве и не основан на материалах настоящего дела.

Давая оценку заявленному требованию, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что конкурсным управляющим должника представлены доказательства действий участника по прекращению хозяйственной деятельности общества. Представлены доказательства причинной связи между действиями лиц, указанными в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве и последствиями в виде прекращения хозяйственной деятельности должника и его банкротством.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Доводы и аргументы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд полагает, что при таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 20 января 2017 года по делу N А33-1677/2013о3 не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271,272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 20 января 2017 года по делу N А33-1677/2013о3 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

О.В. Магда

Судьи

В.В. Радзиховская Ю.В. Хабибулина