Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-27423/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2017 г. N Ф05-17346/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-187748/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.
при ведении протокола	помощником судьи Распутиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Август"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2017 по делу N А40-187748/16

по заявлению ООО "Август"

к ИФНС России N 16 по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Шашков В.Ю. по дов. от 01.07.2017;
от ответчика:	Гаврилкина А.В. по дов. от 11.10.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2017, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "Август" (заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 16 по г.Москве (ответчик, инспекция, налоговый орган) от 08.04.2016 N 06-28/316/47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 3052 об уплате налога, сбора, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 24.06.2016.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчиком в порядке ст.262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.12.2015 N 06-24/250/41 и принято решение, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 849 145 руб. Заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций в размере 7 242 927 руб. и сумму пени в размере 2 247 860 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом принято решение от 17.06.2016 N 21-19/065947@ об оставлении решения инспекции без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Август" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследованными судом апелляционной инстанции доказательствами подтверждается правильное разрешение дела по существу арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для его вынесения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами: ООО "Фортуна" путем завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС и по взаимоотношениям с ООО "Графика", ООО "СтройАрхитектура" путем завышения налоговых вычетов по НДС.

Общество не согласно с выводами инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Графика", ООО "СтройАрхитектура", ООО "Фортуна", ООО "Фортуна".

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Так, проверкой установлено, что между ООО "Август" (заказчик) и ООО "Фортуна" (исполнитель) заключен договор от 01.04.2012 N 07/04-2012 на оказание транспортных услуг.

Договор на оказание транспортных услуг от 01.04.2012 N 07/04-2012 со стороны ООО "Фортуна" подписан генеральным директором Кырпой В.Л.

В рамках мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что в период с 04.05.2011 по 20.02.2014 генеральным директором ООО "Фортуна" являлся Кырпа В.Л.

Согласно протоколу допроса от 20.04.2014 N 333 Кырпы В.Л., являющегося генеральным директором ООО "Фортуна" в период с 04.05.2011 по 20.02.2014, свидетель отрицает причастность к ведению финансово-хозяйственной деятельности в ООО "Фортуна" и факт подписания документов.

Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза документов, подписанных от имени Кырпы В.Л.

Согласно заключению специалиста N 41 И-16 от 17.12.2016 подписи от имени Кырпы В.Л. в договорах, счетах-фактурах, актах, представленных на исследование, выполнены не самим Кырпой В.Л., а другим неустановленным лицом.

В ходе мероприятий встречного налогового контроля установлено, что ООО "Фортуна" не имеет трудовые и материальные ресурсы, основной вид деятельности ООО "Фортуна" не связан с транспортными услугами, операции по расчетным счетам ООО "Фортуна" приостановлены, материалы ИФНС России N 14 по г.Москве неоднократно направлялись в ОНП УВД САО г.Москвы на розыск организации.

Кроме того, установлено, что ООО "Фортуна" заключены договоры с транспортными компаниями: ООО "Арива ЛТД"; ООО "Арива СПБ"; ООО "МГК-Транс - Москва"; ООО "Транспорная компания "ТрансСити". Последними в рамках мероприятий налогового контроля были представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Фортуна".

Из анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Фортуна", представленной ООО КБ "Финтрастбанк" следует, что полученные денежные средства от заявителя (за электроинструмент) ООО "Фортуна" перечисляло в адрес организаций, имеющих признаки фирм - "однодневок": ООО "Химабсолют"; ООО "Синемаглобал"; ООО "Валар"; ООО "Грандтрейдинг"; ООО "ТК "Химабсолют"; ООО "Триумф" (за рекламные услуги, спирт изопропиловый, полиграфические услуги).

Из анализа первичных документов (заявки на перевозку грузов, счета на оплату транспортных услуг, транспортные накладные), представленных ООО "Август" в подтверждение реальности транспортных услуг, оказываемых ООО "Фортуна", следует, что в заявках и транспортных накладных указанны марка и номер автомобиля, Ф.И.О. водителя, осуществляющего перевозку, однако, в ряде случаев регистрационные номера в соответствии с федеральной базой принадлежат автомобилям других марок.

В частности, в соответствии с заявкой б/н от 20.06.12 и транспортной накладной б/н от 21.06.12 перевозка осуществлялась на а/м марки Газель Валдай, гос. номер О 953 ХА 150, в соответствии с федеральной базой указанный номер принадлежит автомобилю ВАЗ 21140.

В соответствии с заявкой б/н от 29.08.12 и транспортной накладной б/н от 31.08.12 перевозка осуществлялась Журбиным Н.С. на автомобиле Газель, гос. номер Т 073 КС 197. Согласно федеральной базе Журбин Н.С. (в базе в одном лице) умер 19.01.2011, указанный номер авто в базе отсутствует.

В соответствии с заявкой б/н от 24.07.13 и транспортной накладной б/н от 25.07.13 перевозка осуществлялась на автомобиле Газель, гос. номер Х 133 ХМ 197.

Согласно федеральной базе указанный номер транспортного средства в базе отсутствует.

Таким образом, на основании произведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией в оспариваемом ненормативном акте сделан вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Фортуна" путем неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2012-2013 гг. необоснованных и документально не подтвержденных затрат в размере 1 697 457 руб., что повлекло занижение налога на прибыль организаций в размере 339 492 руб. и необоснованное применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 305 543 руб.

В проверяемом периоде между ООО "Август" (покупатель) и ООО "Графика" (поставщик) заключены договоры поставки товаров от 30.03.2011 N 05-01-2011, от 30.03.2011 N 05-01-2011/1, согласно которым поставщик обязуется поставить (передать в собственность), а покупатель принять и оплатить производимые или закупаемые поставщиком товары (строительные материалы, инструменты, электротовары, предметы интерьера, оборудование для строительно-монтажных работ и др.).

Договоры от 30.03.2011 N 05-01-2011, от 30.03.2011 N 05-01-2011/1 со стороны ООО "Графика" подписаны генеральным директором Ковардыковой С.Ю.

Согласно данным, содержащимся в ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Графика" в период с 04.05.2011 по 31.12.2014 являлась Ковардыкова С.Ю.

В порядке ст.90 НК РФ инспекцией в качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ООО "Графика" Ковардыкова С.Ю. (протокол допроса от 19.05.2015 N 175).

В ходе допроса Ковардыкова С.Ю. отрицала причастность к ведению финансово-хозяйственной деятельности в ООО "Графика" и факт подписания документов.

Инспекцией в порядке ст.95 НК РФ вынесено постановление от 17.12.2015 N 06/18 о проведении почерковедческой экспертизы подписей Ковардыковой С.Ю.

Согласно заключению эксперта от 18.12.2015 N 16Э-15 подписи на документах по финансово-хозяйственным отношениям между обществом и ООО "Графика" от имени Ковардыковой С.Ю. выполнены не Ковардыковой С.Ю., а другим лицом.

В ходе мероприятий встречного налогового контроля в отношении ООО "Графика" Инспекцией установлено, что у организации отсутствуют трудовые и материальные ресурсы, основной вид деятельности ООО "Графика" не связан с оптовой торговлей. Документы по взаимоотношениям с заявителем ООО "Графика" не представило. ООО "Графика" по адресу государственной регистрации не располагается, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2013 года (за 2010 год, за 2011 год налоговая отчетность представлена с нулевыми показателями). Операции по расчетным счетам ООО "Графика" приостановлены, у организации отсутствуют платежи, характерные по ведению финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, на основании произведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией сделан вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Графика" путем необоснованного применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 2 776 719 руб.

Согласно материалам дела в проверяемом периоде между ООО "Август" (покупатель) и ООО "СтройАрхитектура" (поставщик) заключен договор поставки товаров от 18.12.2012 N 18-12-2012, согласно которому поставщик обязуется поставить (передать в собственность), а покупатель принять и оплатить производимые или закупаемые поставщиком товары (строительные материалы, инструменты, электротовары, предметы интерьера, оборудование для строительно-монтажных работ и др.).

Договор от 18.12.2012 N 18-12-2012 со стороны ООО "СтройАрхитектура" подписан от имени генерального директора Бальбухом А.П.

Согласно данным, содержащимся в ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "СтройАрхитектура" в период с 04.05.2012 по 31.12.2014 являлся Бальбух А.П.

В порядке ст.90 НК РФ инспекцией в качестве свидетеля допрошен генеральный директор ООО "СтройАрхитектура" Бальбух А.П. (протокол допроса от 17.06.2015 N 102).

В ходе допроса свидетель отрицал причастность к ведению финансово-хозяйственной деятельности в ООО "СтройАрхитектура" и факт подписания документов. ООО "Август" свидетелю не знакомо.

ИФНС России N 16 по г.Москве в порядке ст.95 НК РФ вынесено постановление от 17.12.2015 N 06/18 о проведении почерковедческой экспертизы подписей Бальбуха А.П.

Согласно заключению эксперта от 18.12.2015 N 16Э-15 подписи на документах от имени Бальбуха А.П. выполнены не Бальбухом А.П., а другим лицом.

В ходе мероприятий встречного налогового контроля в отношении ООО "СтройАрхитектура" установлено, что у организации отсутствуют трудовые и материальные ресурсы. Основной вид деятельности ООО "СтройАрхитектура" не связан с оптовой торговлей, документы по взаимоотношениям с заявителем организацией не представлены. ООО "СтройАрхитектура" по адресу государственной регистрации не располагается, последняя отчетность представлена за 4 квартал 2013 года, расчетные счета организации закрыты.

Таким образом, на основании произведенных мероприятий налогового контроля инспекцией сделан правомерный вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "СтройАрхитектура" путем необоснованного применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 3 821 173 руб.

В соответствии со ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму обоснованных (экономически оправданных) и документально подтвержденных расходов.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.п.1, 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных сделок в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

В соответствии со сложившейся судебно-арбитражной практикой информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Согласно определению ВАС РФ от 19.10.2010 N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Данная позиция подтверждается постановлениями ФАС Московского округа от 26.08.2009 N КА-А40/8080-09, от 29.07.2009 N КА-А40/6707-09 и от 17.08.2009 N КА-А40/7667-09.

Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

В постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40-3570-10-2 по делу N А40-52182/09-109-274 суд указал, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, поскольку ограничился лишь получением сведений из ЕГРЮЛ, но не удостоверился в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит ст.10 ГК РФ, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Важное значение также имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что также отмечено в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09.

Из показаний Глейзера Н.Л. - генерального директора заявителя согласно выписке ЕГРЮЛ (протокол от 10.03.2016) следует, что свидетель при составлении и подписании договоров от имени общества с ООО "Графика", ООО "Фортуна", ООО "СтройАрхитектура" не присутствовал, подписанные договора и документы со стороны спорных контрагентов привозились представителями без доверенности (полномочия заявителем не проверялись), в офисе спорных контрагентов свидетель не был.

Из показаний Кырпы В.Л. (генеральный директор ООО "Фортуна" согласно данным ЕГРЮЛ, протокол допроса от 20.04.2014 N 333), Ковардыковой С.Ю. (генеральный директор ООО "Графика" согласно данным ЕГРЮЛ, протокол допроса от 19.05.2015 N 175), Бальбуха А.П. (генеральный директор ООО "СтройАрхитектура" согласно данным ЕГРЮЛ, протокол допроса от 17.06.2015 N 1020) следует, что свидетели отрицают факт ведения финансово-хозяйственной деятельности в данных организациях и факт подписания документов, заявитель свидетелям незнаком.

Следовательно, заявитель при выборе контрагентов ООО "Фортуна", ООО "Графика", ООО "СтройАрхитектуна" не проявил должной осмотрительности.

Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок, поскольку сам факт заключения сделки с организацией, имеющей ИНН, банковские счета и юридический адрес, не может свидетельствовать о юридической регистрации в установленном законом порядке. Налогоплательщик в данном случае не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени, организаций, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров спорных контрагентов общества.

Как следует из материалов проверки, заявителем при выборе контрагента не исследовалась и не оценивалась деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств).

Доказательств обратного и убедительных объяснений выбора именно спорных контрагентов для оказания услуг заявителем не представлено.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 указано, что при выборе контрагента следует учитывать, в частности, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов, в том числе производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала.

Аналогичные выводы изложены в постановлениях ФАС Московского округа от 25.05.2012 по делу N А41-3563/11, от 16.03.2012 по делу N А41-15154/10, от 21.09.2011 по делу N А40-138637/10-129-481, от 31.08.2011 по делу N А40-88300/10-76-464.

Между тем, инспекцией в ходе проверки установлено, что документы, представленные заявителем, являются недостоверными, неполными и противоречивыми, поскольку у спорных контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (собственное или арендованное имущество, транспортные средства, основные средства, управленческий и технический персонал), отсутствуют расходы, свидетельствующие о ведении хозяйственной деятельности, руководитель контрагента отрицают свою причастность к их хозяйственной деятельности и подписанию каких-либо документов.

При этом из представленных инспекцией материалов следует, что результатами почерковедческой экспертизы подтвержден факт подписания документов, представленных обществом к проверке, со стороны спорных контрагентов ООО "Фортуна", ООО "Графика", ООО "СтройАрхитектура" неуполномоченными и неустановленными лицами.

Следовательно, такие документы содержат недостоверные сведения и не могут быть признаны соответствующими требованиям ст.169 НК РФ.

Таким образом, с учетом положений ст.ст.169, 171, 172, 252 НК РФ, постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" применительно к установленным в ходе проверки фактам, представленные обществом документы не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что отсутствие основных средств, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), свидетельствует о нереальности операций, а значит, о получении необоснованной налоговой выгоды.

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС Московского округа от 12.10.2012 по делу N А40-18303/12-99-85, от 08.10.2012 по делу N А40-7436/12-116-15, от 20.09.2012 по делу N А41-32923/10, от 18.09.2012 по делу N А40-88752/11-129-389, от 13.09.2012 по делу N А40-129763/11-91-533.

Кроме того, необходимо учесть, что отсутствие у контрагента, в том числе управленческого и технического персонала, свидетельствует о нереальности хозяйственной операции.

Аналогичная позиция содержится в постановлениях ФАС Московского округа от 26.04.2012 по делу N А40-52209/11-75-220, от 21.03.2012 по делу N А40-151135/10-116-691, от 16.09.2011 по делу N А40-131283/10-13-765, от 16.08.2011 по делу N А40-69345/10-76-337.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 N 9833/08.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо пользования льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных документов. Данная позиция поддержана ФАС Московского округа и изложена в постановлениях от 26.02.2013 по делу N А41-20688/11, от 15.03.2013 по делу N А40-85373/12-99-480, от 15.03.2013 по делу N А40-80193/11-90-350, от 31.01.2013 по делу N А40-73552/12-99-423, от 10.10.2012 по делу N А40-17366/12-75-79.

Таким образом, по условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

С целью подтверждения своей добросовестности при заключении сделок с контрагентами, налогоплательщиком должны быть предприняты меры, свидетельствующие о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Вышеприведенные обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проверки, в совокупности свидетельствуют о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах, представленных в ходе проверки, в том числе, счетах-фактурах, и как следствие, не могут служить подтверждением факта реального выполнения работ (оказания услуг) спорными контрагентами ООО "Фортуна", ООО "Графика", ООО "СтройАрхитектура".

Налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (контрагентами).

Наличие движения денежных средств по расчетному счету при доказанности налоговым органом факта невозможности осуществления хозяйственной деятельности данным юридическим лицом не доказывает реальность осуществления сделок этим контрагентом.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 при установлении инспекцией недостоверных данных в представленных налогоплательщиком документах и предположения о наличии в действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявления должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен.

Налогоплательщик в своей апелляционной жалобе выводы суда первой инстанции не опровергает, а лишь указывает на свое несогласие с произведенной судом оценкой доказательств, имеющихся в материалах дела.

Указывая на необоснованность выводов инспекции, общество не оценивает имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, а лишь критикует отдельные доказательства налогового органа, указывая при этом, что они сами по себе не могут говорить о недобросовестности общества.

Так, судом правомерно отклонен довод ООО "Август" о том, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством в силу того, что почерковедческая экспертиза проведена экспертом с использованием условно-свободных и экспериментальных образцов подписей, которые взяты вне рамок налогового контроля.

Согласно материалам проверки ИФНС России N 16 по г.Москве в порядке ст.95 НК РФ вынесено постановление от 17.12.2015 N 06/18 о проведении почерковедческой экспертизы на предмет исследования подписей Ковардыковой С.Ю., являющейся генеральным директором ООО "Графика" и Бальбуха А.П., являющегося генеральным директором ООО "Строй Архитектура".

Согласно протоколу от 17.12.2015 N 11 ООО "Август" ознакомлено с постановлением от 17.12.2015 N 06/18 о назначении почерковедческой экспертизы.

В распоряжение эксперта были представлены оригиналы документов по взаимоотношениям общества с ООО "Графика", оригинал протокола допроса свидетеля Ковардыковой С.Ю. от 19.05.2015 N 175 с представленными условно-свободными и экспериментальными образцами подписи Ковардыковой С.К., а также оригиналы документов по взаимоотношениям ООО "Август" с ООО "СтройАрхитектура"; оригинал протокол допроса свидетеля Бальбуха А.П. от 17.06.2015 N 102 с представленными условно-свободными и экспериментальными образцами подписи Бальбуха А.П.

Согласно заключению эксперта от 18.12.2015 N 16Э-15 подписи на документах по финансово-хозяйственным отношениям между обществом и ООО "Графика" от имени Ковардыковой С.Ю. выполнены не Ковардыковой С.Ю., а другим лицом. Подписи на документах по финансово-хозяйственным отношениям между обществом и ООО "СтройАрхитектура" от имени Бальбуха А.П. выполнены не Бальбухом А.П., а другим лицом.

В силу п.1 ст.90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В НК РФ отсутствует указание на то, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки.

Из материалов проверки усматривается, что протоколы допроса Ковардыковой С.Ю., Бальбуха А.П. составлены 17.06.2015 (в рамках выездной налоговой проверки).

Из п.15 ст.89 НК РФ следует, что проведение выездной налоговой проверки заканчивается составлением справки.

Согласно материалам выездной проверки проверка начата 14.08.2013 и окончена 25.12.2015.

Таким образом, из материалов дела следует, что постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 17.12.2015 N 06/18 вынесено уполномоченным должностным лицом налогового органа в рамках выездной налоговой проверки, следовательно, инспекцией не нарушены положения законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, налоговые органы обладают правом на проведение экспертизы в рамках осуществления мероприятий налогового контроля. Решение вопроса о целесообразности проведения экспертизы находится в исключительной компетенции налогового органа, и не приводит к нарушению прав налогоплательщика, предусмотренных подп.10 п.1 ст.21 НК РФ.

Статья 95 НК РФ устанавливает гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы, что, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, изложенному в определении от 16.07.2009 N 928-0-0, позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщиков.

Нормой п.3 ст.95 НК РФ предусмотрено самостоятельное определение материалов, исследование которых необходимо для установления обстоятельств, относящихся к предмету проверки. Эта процедура не поставлена в зависимость от мнения проверяемого лица.

На основании вышеизложенного Инспекцией установлен факт подписания документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами неустановленными лицами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленные инспекцией обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реального характера осуществления заявителем деятельности, все сделки носят фиктивный характер и, как следствие, направлены на получение им необоснованной налоговой выгоды.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, заявителем не представлено доказательств недостоверности либо неправомерности оспариваемого решения налогового органа.

При таких данных суд первой инстанции, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, а также доводы участвующих в деле лиц, пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение инспекции вынесено в соответствии с налоговым законодательством, законные права и интересы налогоплательщика не нарушает, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных ООО "Август" требований.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2017 по делу N А40-187748/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

И.В.Бекетова Д.В.Каменецкий